Основы построения и функционирования международного частного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Колобов Роман Юрьевич

Основы построения и функционирования международного частного права

Специальность 12.00.03. - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Иркутск - 2006

Диссертация выполнена на кафедре гражданского права Юридического института Иркутского государственного университета

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор Ровный Валерий Владимирович,

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор Волова Лариса Ивановна,

кандидат юридических наук, доцент Кандыбка Алексей Иванович.

Ведущая организация - Уральская государственная юридическая академия, кафедра гражданского права.

Защита состоится «16» сентября 2006 года в 10 час. на заседании диссертационного совета ДМ 502.008.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора (кандидата) юридических наук Северо-Кавказской академии государственной службы по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 70, ауд 514.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Северо-Кавказская академиягосударственной службы».

Автореферат разослан “___”_____________ 2006 г.

И.о.Ученого секретаря

диссертационного совета

д-р юрид.наук, профессор И.А. Иванников.

Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Современный мир представляет собой сложную систему социальных связей, которые простираются далеко за пределы одного государства. Помимо отношений между публичными субъектами (государствами, международными организациями и т. д.) существуют отношения между «частными» лицами (или лицами публичными, но выступающими в обозначенном - частном - качестве). В самом общем плане можно утверждать, что последние опосредуются международным частным правом (далее по тексту - МЧП). Данный тезис является доминирующим в современной науке. Настоящая работа посвящена анализу основных параметров такого юридического феномена как МЧП, сквозь призму которых предпринимается попытка осмысления его теоретических основ.

МЧП является удивительным феноменом - оно существует (в том или ином обозначении) уже не одну сотню лет, однако за все это время не было выработано единообразного понимания его основных параметров, а потому остаются спорными теоретические основы его построения и функционирования.

Между тем его существование ставит перед юридическим сообществом целый ряд весьма важных вопросов относительно его свойств. На сегодняшний момент не представляется возможным утверждать о наличии единообразного понимания сущности МЧП, его природы. Различные научные школы предлагают собственное его видение в рамках российской правовой системы и традиционной доктрины, а полярность высказываемых мнений зачастую просто поражает.

Нам представляется, что на современном этапе развития правовой материи необходимо внести некоторые коррективы в традиционную теорию МЧП (равно как и в некоторые положения законодательства о МЧП). Предпринятое исследование имеет целью развитие положений именно науки МЧП, и в этом смысле носит теоретико-прикладной характер: мы не ставим перед собой целью анализ вопросов, относящихся к общей теории права, таковые изучаются только в контексте науки МЧП. Возможно, одна из причин затруднений в анализе современного МЧП состоит в том, что традиционные понятия общей теории права применяются к нему без учета его специфики. Основные постулаты общей теории права вырабатывались главным образом в советские времена, при известном отношении ко всему, что связано с понятием «частный». Исследователи теории права, конструируя те или иные правовые модели, ориентировались при этом, прежде всего, на сугубо «внутренние» (национальные) правовые явления. Подобный подход существует и сегодня - теория права, которая призвана выполнять в юриспруденции роль синтезирующего начала, обходит вниманием МЧП, что, на наш взгляд, не совсем обоснованно. МЧП - феномен юридический, однако при применении к нему общетеоретических выводов необходимо учитывать и специфику исследуемого объекта.

Для того, чтобы раскрыть сущность исследуемого феномена, познать основы его построения и функционирования, необходимо обратиться прежде всего к его базисным характеристикам. Применительно к относительно автономным нормативно-правовым образованиям в системе права (отраслям права) основной характеристикой традиционно выступает предмет правового регулирования, который составляют общественные отношения определенного типа. Исходя из доминирующей на сегодняшний день концепции, предмет выступает в качестве одного из системообразующих факторов для формирования обособленного нормативного образования (и критерия дифференциации отраслей в системе права). В МЧП вопрос о предмете правового регулирования на сегодняшний день не получил единообразной трактовки. Дискуссии о предмете МЧП продолжаются по самым разным направлениям.

В рамках предмета правового регулирования МЧП известна также проблема определения «дополнительных квалифицирующих признаков». Традиционно эту функцию выполняла категория «иностранный элемент». Однако, в современной юридической науке это понятие подверглось небезосновательной критике по различным основаниям, в частности, ввиду его несоответствия положениям общей теории правоотношения. В современной науке МЧП постепенно утверждается другая точка зрения - о наличии особого качества соответствующих отношений, а именно - их связи с правопорядком иностранного государства.

Правовая коллизия изначально рассматривалась в качестве краеугольного явления в МЧП. Некоторые авторы утверждают, что именно наличие правовой коллизии между нормами права различных государств и выступает в качестве имманентного признака МЧП. Однако представляется, что данный тезис на сегодняшний момент также нуждается в корректировке.

Дискуссионен и вопрос о месте МЧП в системе российского права. Различные исследователи видят МЧП самостоятельной отраслью права, подотраслью гражданского права и т. д. В современной юридической науке формируется новый подход к определению статуса МЧП. В соответствии с ним оно рассматривается в качестве подсистемы российского права.

Помимо предмета в отечественной общей теории права утвердилось положение об особой роли метода правового регулирования для целей обособления норм определенной отраслевой принадлежности (отраслевой дифференциации). Между тем, как нам представляется, метод правового регулирования имеет и самостоятельную ценность, он раскрывает саму суть правового регулирования, указывает на специфическое сочетание регулятивных средств, обеспечивающих регулирующее воздействие. Между тем, проблема методов и режимов правового регулирования нечасто становилась темой отдельного исследования.

Вопрос о норме права представляет интерес не только в плане теоретического диспута, но и в практическом ключе. Дело в том, что, признавая тот или иной регулятор нормой права, мы тем самым признаем в нем наличие основных свойств - в частности, ее общеобязательности. Обращение к коллизионной норме позволяет констатировать, что на сегодняшний момент доминирует априорное ее рассмотрение в совокупности с материальной нормой, к которой она отсылает, что, на наш взгляд, не вполне оправдано: поскольку каждое явление имеет определенные границы, необходим анализ явления не только в его взаимосвязи с другими явлениями, но и рассмотрение его собственных, внутренних качеств.

Анализ норм права не был бы полным без рассмотрения конечной стадии правового регулирования - правореализации. Регулирующее воздействие права наиболее концентрированно проявляется именно здесь. Вопросам реализации права было посвящено значительное количество исследований в отечественной теории права, однако в основном усилия авторов сосредоточивались на сугубо «внутренних» проявлениях претворения в жизнь предписаний правовых норм. В науке МЧП достаточно разработан блок вопросов, касающихся применения права в части реализации норм иностранного права в РФ, однако меньшее внимание уделялось реализации предписаний коллизионных норм.

Проблема правоотношения также является одной из наиболее дискуссионных в общей теории права, не говоря уже о науке МЧП.

Особое значение представляет проблема соотношения МЧП и иных социальных регуляторов общественных отношений. Речь, в частности, идет о таком неоднозначном явлении как lex mercatoria. Эти и многие другие - более мелкие проблемы - которые призвано решить (или, по крайней мере, обозначить подходы для их дальнейшего решения) настоящее исследование обеспечивают актуальность избранной для исследования темы.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы МЧП, затрагиваемые в настоящей работе, рассматривались широким кругом исследователей. В российской дореволюционной науке их разработкой занимались М.И. Брун, А.Н. Мандельштам, Б.Э. Нольдэ, Ф.Ф. Мартенс.

Огромный вклад в развитие идей о МЧП в советский период внесли Л.А. Лунц, С.Б. Крылов, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский, С.Н. Лебедев и другие исследователи.

Современная наука МЧП, с точки зрения рассматриваемых в работе вопросов, представлена М.М. Богуславским, И.С. Зыкиным, В.П. Звековым, Л.П. Ануфриевой, В.В. Кудашкиным, Г.К. Дмитриевой, Л.Н. Галенской, Г.Ю. Федосеевой, В.Л. Толстых и многими другими авторами.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является определение статуса МЧП в российской правовой системе и определение базовых характеристик его построения и функционирования. Для достижения указанной цели были поставлены следующие основные задачи:

cформулировать предмет МЧП;

раскрыть сущность метода и режима правового регулирования МЧП;

обосновать систему МЧП;

отграничить коллизионные нормы от материальных норм иностранного права, к которым они отсылают права и дать дифференцированную характеристику тех и других;

проанализировать категорию «правоотношение» и его основные проявления в МЧП;

раскрыть процесс правореализации в МЧП;

рассмотреть взаимоотношение и взаимодействие международного частного права со схожим социальным регулятором - «новым торговым правом» (lex mercatoria).

Объект исследования составляет международное частное право как нормативное образование. Предмет диссертационного исследования составляют отдельные характеристики МЧП, при помощи которых происходит позиционирование МЧП и познание специфики его регулирующего воздействия.

Теоретические основы исследования. При написании работы использовались труды таких авторов, как С.С. Алексеев, Л.П. Ануфриева, С.В. Бахин, М.М. Богуславский, Н.А. Власенко, В.В. Гаврилов, Л.Н. Галенская, Б. Голдман, Г.К. Дмитриева, И.В. Дробязкина, Н.Г. Елисеев, В.Г. Ермолаев, Н.Ю. Ерпылева, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, О.С. Иоффе, В.П. Казимирчук, Г.П. Калисс, Х. Кётц, С.Ф. Кечекьян, В.М. Корельский, С.Б. Крылов, В.В. Кудашкин, В.Н. Кудрявцев, О. Ландо, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, А.В. Малько, Н.И. Марышева, Н.И. Матузов, Т.Н. Нешатаева, В.Д. Перевалов, И.С. Перетерский, А.В. Поляков, В.В. Ровный, А.А. Рубанов, О.В. Сиваков, В.Д. Сорокин, Е.А. Суханов, А.А. Тилле, Ю.А. Тихомиров, Г. Тойбнер, Ю.К. Толстой, Г.Ю. Федосеева, Р.О. Халфина, К. Цвайгерт, А.Ф. Черданцев, М.Д. Шаргородский и др.

Методологическая основа диссертации. Методологическую базу исследования составили различные методы: формально-логический, сравнительно-правовой, исторический, а также логические приемы: анализ, синтез, аналогия и т.д.

Нормативную основу диссертационного исследования составляют Конституция РФ, законодательство РФ, международные договоры с участием РФ, законодательство зарубежных государств.

Научная новизна диссертационного исследования. На фоне дефицита профильных исследований по наиболее общим вопросам МЧП в настоящей работе предлагается новый взгляд на основополагающие его параметры (основы построения и функционирования): предмет, метод, систему, нормы, правореализацию, правоотношение. Оригинальным является сам подход к рассмотрению МЧП, при котором анализ дифференцируется в зависимости от непосредственного предмета исследования: основ построения либо основ функционирования. Двуглавное построение работы предопределяется обращением к общим понятиям статики и динамики. Вопросы, рассматриваемые в рубрике «основы построения» (статика), раскрывают что есть МЧП. Определяются его предмет, место в правовой системе РФ, раскрываются вопросы его внутренней организации, а также внешнего выражения (закрепления в нормативно-правовых актах). К вопросам статики следует также отнести и отграничение МЧП от схожих социальных явлений. При анализе любого феномена необходимо не только его рассмотрение «изнутри», но и его рассмотрение «вовне» (в системе смежных явлений), которое позволит провести черту между МЧП и таким неправовым явлением как lex mercatoria. Тем самым происходит более четкое определение границ МЧП (или, как принято говорить, определение онтологического статуса). В свою очередь, основы функционирования (динамика) раскрывают как действует МЧП. В этом смысле именно метод, правоотношения, правореализация, нормы и принципы являются категориями, позволяющими проследить специфику регулирующего воздействия МЧП, т.е. его функционирования. Кроме того, к элементам новизны относятся следующие моменты: коллизионные нормы рассматриваются как нормы неправовые; соотношение МЧП и схожего социального регулятора, традиционно именуемого lex mercatoria, строится по модели правовое-неправовое; коллизионные правоотношения дифференцируются на частные и публичные; возможность реализации коллизионных норм признается только в случаях правоприменения.

Исходя из рассмотрения основных проблем науки международного частного права, на защиту выносятся следующие положения:

Отношения, входящие в предмет правового регулирования МЧП, внутренне дифференцируемы на две группы - отношения частного характера (гражданские, трудовые и семейные) и отношения публичные (или «юрисдикционные»). Предметное единство этих отношений предопределяется их внутренней органической взаимосвязью и наличием особого объединяющего признака - связи с правопорядками иных государств. Данное качество характерно для обеих групп отношений. В первом случае проявление упомянутого признака наиболее рельефно. Его проявление во втором случае не столь явно, тем не менее, оно существует. Сам по себе факт наличия иностранного участника в юрисдикционном отношении либо наличие объекта спора, находящегося за рубежом, «интернационализирует» процесс. Понятие «иностранный элемент» - примерный признак, описывающий условия активизации механизмов правового регулирования МЧП. На сегодняшний день оно используется на законодательном уровне, причем не всегда удачно. В дальнейшем при формулировании положений нормативно-правовых актов представляется целесообразным опираться на иные признаки, предлагаемые наукой, и используемые в некоторых иностранных государствах (к примеру, признак проявления связи отношения с правом иных государств). В то же время понятие «иностранный элемент» может использоваться в учебных целях.

Место МЧП в системе российского права предопределяется самим естеством этого правового феномена. Наиболее полно и точно его статус отражает развивающаяся в современной науке категория «подсистема российского права». МЧП представляет собой особое явление, призванное служить для опосредования отношений особого рода, - проявляющих связь с правопорядками различных государств. В МЧП как подсистеме российского права необходимо выделять подотрасли и институты.

В РФ отсутствует комплексный акт по МЧП, однако представляется, что его принятие стало бы отражением объективных закономерностей развития правового регулирования. Принятие подобного нормативно-правового акта позволит решить и ряд практических задач: унификация правового регулирования позволит применять единые подходы к регулированию сходных групп отношений, что будет способствовать формированию единообразной правоприменительной практики.

Соотношение МЧП и такого формирующегося явления как «новое торговое право» (lex mercatoria) основывается на критерии «правовое - неправовое». В отличие от МЧП lex mercatoria - регулятор неправового характера. Источниками МЧП являются нормативно-правовые акты, правовые обычаи. Правовой обычай нецелесообразно относить к lex mercatoria, т. к. этот источник является регулятором правовым и в этой связи принадлежит именно к сфере МЧП; в свою очередь, lex mercatoria образуют: а) обыкновения (т.е. обычаи неправовые); б) общие принципы торгового оборота; в) типовые договоры; г) обычно предъявляемые требования.

Принципы международного частного права подразделяются на две базовые группы: имеющие международно-правовое и национальное происхождение. К первой относятся принципы, происходящие из факта существования суверенных государств. Эти принципы находятся «на стыке» национального и международного (публичного) права. Принципы национального происхождения подразделяется на принципы, свойственные для отраслей национального права (гражданского, трудового, семейного, процессуальных отраслей права), и принципы, свойственные собственно МЧП (например, принцип наиболее тесной связи). Сформировавшиеся коллизионные начала (например lex rei sitae) следует рассматривать как принципы коллизионного регулирования.

В МЧП можно выделить два вида норм - нормы правовые (материальные) и нормы неправовые - коллизионные. Материально-правовые нормы отличаются непосредственным воздействием на общественные отношения. Коллизионные нормы сами по себе не создают прав и обязанностей для сторон и воздействуют на поведение сторон опосредованно.

При проявлении коллизионными нормами качеств правовой нормы они способны к реализации только в форме применения права. В иных случаях происходит «обращение» к коллизионной норме, но непосредственной ее реализации не происходит. Реализация материальных норм МЧП соответствует процессу реализации всякой правовой нормы.

В МЧП существуют два типа коллизионных правоотношений: частный и публичный. Первый образуется при урегулировании частного отношения, второй - в правоприменительном процессе при наличии обязанности правоприменительного органа определить применимое право в соответствии с коллизионной нормой. В первом случае нормативная основа правоотношения будет формироваться посредством сочетания коллизионной (неправовой) нормы и материальной (правовой) нормы, к которой она отсылает. Во втором случае коллизионная норма проявит себя как норма правовая - создаст обязанность для соответствующего правоприменительного органа и права для участников.

Специфика функционирования МЧП связывается с наличием собственных методов: коллизионного и материально-правового. Подобного рода дифференциация вызвана сущностными различиями в порядке и приемах правового воздействия на общественные отношения в рамках упомянутых методов. Первый направлен на регулирование отношений опосредованно, второй - непосредственно. В дальнейшем представляется необходимым и плодотворным формирование представлений о понятии правового режима МЧП, в котором концентрировано выражается связь методов правового воздействия.

Практическая значимость исследования заключается в том, что некоторые положения действующего законодательства и традиционной доктрины рассматриваются под критическим углом зрения. Отмечается необходимость совершенствования ряда положений современного российского законодательства. Это касается, в частности, ст. 1211, 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ и др. В работе высказывается мнение о целесообразности мероприятий по консолидации законодательства в сфере МЧП.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права Юридического института Иркутского государственного университета, обсуждалась на ее заседании, отдельные ее положения - на научных конференциях. Основные положения диссертации отражены в статьях, опубликованных в юридических журналах, а также - в одноименной монографии. Результаты исследования были апробированы при чтении автором основного курса «Международное частного право», а также в рамках специального авторского курса «Доктрины международного частного права» в процессе его педагогической деятельности в Юридическом институте Иркутского государственного университета.

Структура диссертационного исследования. Работа состоит из введения, 2 глав, включающих в себя 10 параграфов, заключения, списка использованной литературы. Общий объем диссертации - 184 с., библиография представлена 162 наименованием источников.

Основное содержание работы

Во введении обоснован выбор темы и ее актуальность, определяются цель и задачи исследования, излагаются его теоретические основы, раскрывается новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, другие общие вопросы (структура, апробация и др.).

Глава I «Основы построения международного частного права» состоит из пяти параграфов. В параграфе первом («Предмет») проводится анализ отношений, регулируемых международным частным правом, приводятся основные точки зрения на рассматриваемый вопрос. В науке существуют различные взгляды на предмет МЧП. Традиционно он формируется из отношений гражданских, семейных и трудовых, осложненных иностранным элементом. Наиболее рельефно эта позиция выражена в работах Л.А. Лунца, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриевой. В литературе можно встретить и иные позиции по этому вопросу. Ряд исследователей выражает сомнение в целесообразности включения трудовых и семейных отношений в предмет МЧП, предлагая оставить в рамках предмета лишь собственно отношения гражданские (Н.Ю. Ерпылева, В.Г. Храбсков).

Одной из острых проблем современной науки МЧП является вопрос о процессуальных отношениях. Согласно классического подхода отношения, складывающиеся в международном гражданском процессе, составляют предмет правового регулирования процессуальных отраслей права (как следствие нормы, регулирующие эти отношения, не включаются в содержание МЧП). Упомянутые явления изучаются наукой МЧП ввиду их связи с отношениями, регулируемыми МЧП.

По результатам рассмотрения этого вопроса автор сформулирован вывод о составе предмета правового регулирования МЧП, в котором необходимо выделять две группы отношений: отношения частные (состоящие из традиционной триады: гражданские, семейные и трудовые) и отношения юрисдикционные, включающие в себя отношения, складывающиеся в международном коммерческом арбитраже и международном гражданском процессе. Общность отношений первой группы предопределяется двумя обстоятельствами: 1) эти отношения могут квалифицироваться как отношения частного характера; 2) существует особое объединяющее обстоятельство - связь правоотношения с правом иностранного государства. Отношения юрисдикционные, несмотря на публичную «окраску», также подлежат включению в состав предмета МЧП. Дело в том, что их качество публичности отличается от одноименного качества других отношений (например, валютных и налоговых, в которых также может проявляться связь с правом иностранного государства). Последние характеризуются наличием обязанности перед государством и складываются независимо от воли их участников. Отношения же, складывающиеся в рамках международного гражданского процесса возникают в связи с необходимостью осуществления мер юрисдикционной защиты (в этом случае отсутствует публичная обязанность перед государством).

Сегодня не решены однозначно вопросы предметной принадлежности отношений, возникающих в рамках международного коммерческого арбитража, и их соотношения с отношениями по международному гражданскому процессу. Последний вопрос должен быть решен в пользу дифференциации указанных групп отношений в виду достаточных различий в их существе (в отношениях по международному гражданскому процессу обязательно участие органа государственной власти, в международном коммерческом арбитраже не наблюдается такого властного присутствия). Что же касается возможности отнесения этой группы отношений к МЧП, то такой вывод представляется логичным и обоснованным, т.к. просматривается их органическая связь с отношениями, традиционно включаемыми в предмет правового регулирования МЧП.

В рамках вопроса о предмете регулирования МЧП давно известна проблема «квалифицирующего признака», который должен применяться как критерий для отнесения отношений к предмету МЧП. В литературе при рассмотрении вопроса о предмете МЧП традиционно отмечается, что соответствующие отношения осложнены т.н. иностранным элементом. Вместе с тем, сегодня столь же распространено мнение, что этот признак не способен удовлетворять нужды науки МЧП в виду ряда причин. Наиболее серьезной причиной в пользу пересмотра традиционной позиции является несоответствие представлений об иностранном элементе положениями теории права. Так, отмечается, что правоотношение само по себе не предполагает наличия каких-либо дополнительных (в т.ч. иностранных) элементов. Кроме того, юридический факт, являющийся составной частью иностранного элемента, лежит за пределами правоотношения. В науке были предложены различные варианты выхода из этой ситуации. К примеру, указание на иностранные характеристики отношения (А.А. Рубанов). На наш взгляд, наиболее удачным является критерий связи отношения с правом иностранного государства (этот критерий так или иначе предлагался целым рядом исследователей). На современной этапе эта позиция наиболее последовательно изложена в работах Л.П. Ануфриевой.

Традиционно в качестве интегрального понятия МЧП выступала правовая коллизия, роль которой различные исследователи видят по-разному. Несмотря на то, что некоторые авторы видят правовую коллизию неотъемлемым элементом всего регулирования, обеспечиваемого МЧП, правовая коллизия является имманентным явлением только для коллизионного механизма регулирования. При функционировании материально-правовой модели коллизионного вопроса не возникает в принципе, т.к. само по себе наличие материально-правовой нормы исключает необходимость избирать право, применимое к конкретному отношению.

Второй параграф главы первой («Статус») посвящен проблематике определения статуса МЧП в рамках российской правовой системы. Для описания природы наиболее крупных компонентов системы российского права традиционно используется понятие «отрасль права». В отечественной юридической науке эта категория подверглась пристальному изучению, сформировались определенные подходы к дифференциации системы права. Между тем анализ проблемы системы права проходил, прежде всего, применительно к отношениям «внутренним», в которых не наблюдалось интернационализирующего фактора, столь характерного для МЧП. Представляется, что в рамках социальной среды можно выделить две большие группы отношений - «внутренние» и «внешние» (хотя, более удачным термином во втором случае будет «трансграничные»). Само по себе наличие обширной группы «внешних» частных отношений, противопоставляемой «внутренним» отношениям, порождает возможность рассмотрения регуляторов трансграничных отношений в иной плоскости, чем традиционная «отрасль права». Для описания статуса рассматриваемого явления наиболее удачной представляется развиваемая в современной науке категория «подсистема» российского права. Она наиболее точно отражает надотраслевой статус МЧП и соответствует отношениям, образующим его предмет. Границы МЧП как подсистемы российского права и его отраслей - гражданского, семейного, трудового права, а также процессуальных отраслей определяются ориентированностью правового регулирования на отношения, проявляющие связь с правом иностранного государства.

В параграфе третьем («Система») рассматриваются проблемы внутренней организации МЧП. В классической отечественной юридической науке МЧП рассматривалось преимущественно как отрасль права. Следуя присущей российскому праву пандектной традиции, в рамках МЧП выделялись общая и особенная части. В качестве частей МЧП также нередко выделялись коллизионная и материальная составляющие.

При анализе системы МЧП необходимо исходить из того, что отрасль права характеризуется самодостаточностью и известной долей автономности по отношению к иным отраслям права (что, естественно, не исключает возможности их взаимодействия, т.к. они - суть компоненты системы права). Представляется, что нормы, регулирующие отдельные группы отношений в предмете МЧП, не приобрели достаточного уровня автономности для того, чтобы признать за их совокупностью статус отдельной отрасли (например, международное частное семейное право, международное частное гражданское право и т.д.). Исходя из существующих представлений о строении системы права, за отраслью права следует подотрасль. Основные составляющие МЧП следует рассматривать именно в качестве подотраслей права. Исключение составляет трудовой сегмент МЧП, представляющий собой институт права. Исходя из современного состояния теории права, квалификация основных элементов МЧП как подотраслей представляется наиболее целесообразной: признание за ними статуса отрасли права позволило бы сделать вывод, что как целостного нормативного массива МЧП не существует. Признание за основными составляющими МЧП статуса подотраслей права подкрепляется возможностью выделения в их рамках общей и особенных частей.

В литературе можно встретить употребление таких терминов как, международное коммерческое право, международное частное морское право и т.п. Эти явления целесообразно рассматривать как функциональные подразделения МЧП. Их обособление происходит по признаку сферы их существования.

Основной формой (источником) права, в которой выражаются предписания правовых норм МЧП, является нормативно-правовой акт. Рассмотрению существующего положения в сфере законодательного регулирования отношений, входящих в предмет МЧП посвящен параграф четвертый («Проблемы систематизации законодательства в области международного частного права»). В данном параграфе работы уделяется внимание организации нормативно-правового материала. На сегодняшний день в России система нормативно-правовых актов, содержащих нормы МЧП, характеризуется дифференциацией. Нормы, определяющие исходные параметры правового регулирования, рассредоточены по отдельным нормативно-правовым актам. Наиболее структурированной частью является раздел 6 ГК РФ «Международное частное право», подразделяемый на главы (гл. 66-68). В области регулирования семейных отношений, регулирующих отношения, проявляющие связь с правом иностранного государства, исходным началом выступает раздел 7 СК РФ. Не являются исключением и процессуальные кодексы (ГПК РФ и АПК РФ): в них также обособляются разделы, посвященные регулированию отношений, входящих в предмет МЧП. Некоторые специальные вопросы урегулированы «профильными» федеральными законами либо подзаконными нормативно-правовыми актами.

В рамках рассмотрения вопроса организации системы нормативно-правовых актов в области МЧП необходимо обратиться к опыту зарубежных стран. В ряде государств проведена консолидация законодательства в области МЧП. Структура законов, посвященных МЧП, в целом отражает его нормативный состав. Так, в рамках указанных законов обособляются нормы, посвященные регулированию гражданских, семейных, трудовых отношений. В ряде стран в законы о МЧП включаются соответствующие положения о процессуальной составляющей МЧП. Представляется целесообразным проведение мероприятий по консолидации российского законодательства в области МЧП. Структуру этого нормативно-правового акта (закона) разумно сообразовать со структурой самого МЧП как нормативного образования. Что касается международного коммерческого арбитража, то, согласно (и ввиду) устоявшейся практике, нормы, регулирующие его статус и деятельность, обособляются в отдельный закон. Это обстоятельство, очевидно, вызвано особым статусом этих правоприменительных органов. На первом этапе консолидации законодательства об МЧП возможно параллельное существование закона о международном коммерческом арбитраже.

Границы МЧП определяются не только соотношением с иными нормативно-правовыми системами, но также и с регуляторами, которые могут носить иной (неправовой) характер. Анализ соотношения МЧП с регуляторами такого характера содержится в параграфе пятом («Lex mercatoria, его структура и соотношение с международным частным правом».) В современной мировой юридической мысли, равно как и в правоприменительной практике, утвердилось понимание явления, которое традиционно обозначается латинским выражением «lex mercatoria». Вместе с тем, ни в доктрине, ни в юридической практике не наблюдается единства мнений относительно характеристик этого явления, в частности, ведутся споры относительно возможности его рассмотрения как самостоятельной правовой системы (третьего правопорядка - наряду с национальным и международным правом). В литературе можно встретить мнение, отрицающее его существование в принципе. Так или иначе, можно констатировать, что сегодня, независимо от того, как определять основные характеристики lex mercatoria, невозможно отрицать то, что этот феномен присутствует в юридической действительности - его можно встретить и в договорах, и в арбитражной практике, и в результатах деятельности международных организаций.

В западной юридической мысли lex mercatoria рассматривается по различным направлениям. В работе предлагается рассматривать lex mercatoria как неправовой регулятор. Таким образом, правовые обычаи не будут являться его источником, поскольку они не представляют собой правовые нормы, которые встроены в иерархию нормативно-правовых регуляторов, и, следовательно, принадлежат к сфере правового регулирования. В качестве одного из основных источников lex mercatoria выступают обыкновения (обычаи неправовые), применение которых базируется на согласованной воле сторон. В состав lex mercatoria необходимо также включать т.н. принципы международной торговли.

При анализе реализации отдельных составляющих lex mercatoria необходимо учитывать разграничение между «уровнями» социального регулирования: уровнем «объективного регулирования» и уровнем «конкретного отношения». В зависимости от плоскости рассмотрения может меняться и существо конкретного явления. Обыкновение само по себе не является феноменом правовым, однако при выраженной воле сторон на его применение оно меняет свой статус, превращаясь в индивидуально-правовой регулятор.

Глава вторая («Основы функционирования МЧП») раскрывает базовые вопросы динамики правового регулирования. Параграф шестой посвящается принципам МЧП. В отечественной юридической науке это понятие получило детальную разработку. В литературе зачастую утверждается, что понятие «принцип» используется в МЧП в специфическом смысле, например, при описании коллизионных формул прикрепления. Представляется, что особой специфики в данном случае нет, т.к. понятие «принцип» само по себе не тождественно понятию «принцип правового регулирования (отрасли права)» (в гражданском праве, например, существуют принципы гражданско-правовой ответственности или исполнения обязательств). В общем виде принципы МЧП можно подразделить на две группы - это принципы, имеющие международно-правовое происхождение, и принципы, обладающие национально-правовой природой. Принципы первой группы целесообразно рассматривать как следствия принципов международного права (например, следствием принципа суверенного равенства государств является наличие иммунитета у государства, вступающего в частные отношения, что можно рассматривать как принцип МЧП, имеющий международно-правовое происхождение). Принципы национального происхождения подлежат дифференциации на принципы, свойственные отраслям гражданского, семейного, трудового и процессуального права, и специфические принципы МЧП. Первая группа значима для МЧП постольку, постольку оно находится во взаимосвязи с соответствующими отраслями. Так, в рамках МЧП было бы нецелесообразно формулировать собственную общую часть обязательственного права, с собственными принципами исполнения обязательств. В качестве специальных принципов МЧП могут выступать, например, устоявшиеся коллизионные начала, принцип наиболее тесной связи и др.

В параграфе седьмом («Нормы») анализируется представление о правовой норме в МЧП. Основной вопрос, который обсуждается в науке МЧП не одно десятилетие, состоит в определении статуса коллизионной нормы. В настоящем исследовании при анализе указанной проблемы в качестве теоретической посылки используется концепция «когнитивной нормы законодательства», разработанная в современной отечественной теории права А.В. Поляковым. Коллизионная норма является нормой неправовой и не создает для сторон отношения прав и обязанностей. Вместе с тем, одной из черт когнитивной нормы законодательства является то, что при соответствующей интерпретации она может получить непосредственное правовое значение. Такое значение коллизионная норма получает в правоприменительном процессе, когда к ней обращается соответствующий субъект. При решении компетентным органом вопроса о применимом праве, у него может возникнуть обязанность применения норм соответствующего иностранного правопорядка. Такая обязанность предопределяется фактом наличия коллизионной нормы, она направлена именно на правоприменителя, а не на стороны конкретного частного отношения. В классической науке МЧП тезис о регулирующем воздействии коллизионной нормы обосновывается путем рассмотрения ее в неразрывном единстве с материальной нормой, к которой она отсылает. Однако этот тезис нуждается в корректировке, т.к. качество регулирующего воздействия должно быть присуще норме независимо от последующего взаимодействия с иными регуляторами. В этом смысле более уместно говорить не о регулятивной функции коллизионной нормы, а о действии коллизионно-правового механизма регулирования. Нормативный элемент механизма коллизионно-правового регулирования сформирован двумя основными явлениями - нормой коллизионной (неправовой) и соответствующей материальной правовой нормой. Кроме того, в качестве факультативных элементов рассматриваемого механизма регулирования можно выделить т.н. оговорку о публичном порядке и сверхимперативные нормы, которые могут оказать существенное влияние на действие механизма в целом.

Классификация норм МЧП согласно традиционному подходу предполагает их деление на материальные и коллизионные. В рамках данной классификации иногда выделяют и третью группу - внутренние материальные нормы (а некоторые исследователи предлагают вовсе исключить ее из нормативного состава МЧП). При решении этих вопросов необходимо руководствоваться следующими соображениями. Нормы, посредством которых осуществляется регулирующее воздействие на отношения, входящие в предмет МЧП, подлежат включению в его состав. Рассматриваемая группа норм несомненно оказывает такое воздействие. Что же касается вопроса об их позиционировании наряду с нормами коллизионными и материальными, унифицированными на международном уровне, следует обратиться к исходному критерию для разграничения двух основных групп норм. Таким основанием выступает возможность непосредственного либо опосредованного регулирования отношений. Исходя из этого, «внутренние материальные нормы» необходимо отнести к группе материальных нормы.

Возможны и иные основания классификации. Так, в МЧП имеет место традиционное деление норм на императивные и диспозитивные - причем оно проявляет себя и для материальных, и для коллизионных норм. В свете указанной классификации в группе материальных норм необходимо упомянуть наличие особой группы императивных предписаний - их именуют по-разному, а именно - особо императивные нормы, сверхимперативные нормы. Основная функция этих норм - препятствовать развитию коллизионного механизма регулирования. В этом же вопросе необходимо сказать и об оговорке о публичном порядке, которая сама по себе не является регулятором отношений. Она также представляет собой препятствие для формирования и функционирования коллизионного механизма регулирования.

Структура норм МЧП также нуждается в пристальном рассмотрении. Главным образом это касается коллизионных норм, т.к. строение материальных норм подчиняется общим правилам. В науке МЧП при описании строения коллизионной нормы традиционно подчеркивается, что она состоит из объема и привязки. Между тем, в теории права существуют собственные разработки относительно этого вопроса. Так, существуют две основные позиции по данному вопросу, в соответствии с которыми в структуре нормы признается наличие двух либо трех элементов. Таким образом, необходимо определиться с вопросом о существовании санкций в коллизионных нормах. Для выделения санкций в коллизионных нормах оснований нет. Если согласно известному подходу рассматривать в качестве санкции отмену процессуального акта, принятого на основании неверно определенного права, то возникает вопрос относительно субъекта, который будет нести неблагоприятные последствия. Такого рода последствия должен нести суд, который неверно применил коллизионную норму, а не сторона, которая может пострадать от такого решения. Иногда предлагается распространить употребление традиционных терминов «гипотеза» и «диспозиция» на структуру коллизионной нормы, назвав ими соответственно объем и привязку. Представляется, что при решении этого вопроса необходимо иметь в виду особую природу коллизионной нормы. Так как она не является правовой нормой, то ей едва ли могут (и должны) быть присущи элементы, выделяемые в нормах права. Диспозиция содержит в себе правило, регулирующее общественные отношения, в то время как привязка коллизионной нормы (как и вся коллизионная норма в целом) призвана только создавать предпосылки для регулирования конкретного отношения.

Основой построения иерархии регуляторов МЧП послужила аналогичная концепция, сформулированная применительно к регуляторам гражданского права (В.В. Ровный). Между тем базовая схема соподчиненности регуляторов отношений, входящих в предмет МЧП, будет отличаться некоторыми особенностями. Эти особенности выражаются в наличии обширного блока норм международно-правовой природы, возможности действия норм особого императивного свойства (сверхимперативных норм), и, наконец, в наличии коллизионных норм.

В параграфе восьмом («Реализация норм») рассматривается реализация норм МЧП. Правореализация, согласно устоявшимся положениям, представляет собой процесс претворения в жизнь предписаний правовых норм. Коллизионные нормы, как отмечалось, правовыми нормами не являются, и поэтому правореализация как таковая в этом случае невозможна. Это утверждение корректно в качестве общей конструкции. Как было указано, в определенных случаях коллизионные нормы могут проявлять регулирующее воздействие. В связи с тем, что такое воздействие возможно в рамках правоприменительного процесса, непосредственная реализация коллизионных норм (правореализация) возможна только в форме применения права.

Представляется, что реализация норм иностранного права возможна и в отрыве от правоприменительного процесса.

Параграф девятый посвящается вопросам правоотношения в МЧП. Вопрос о правоотношении в МЧП может быть рассмотрен, исходя из двух основных позиций: в приложении материальной либо коллизионной составляющей. Несмотря на то, что в работе коллизионные нормы не рассматриваются в качестве норм правовых, существование коллизионных правоотношений не отрицается. Их нормативная основа будет формироваться за счет использования коллизионного механизма регулирования, опирающегося на нормы неправовые (коллизионные) и правовые (материальные).

Коллизионные правоотношения подлежат подразделению на две группы. Первую составляют публичные коллизионные правоотношения. Они образуются в процессе правоприменения при избрании права, применимого к существу отношения. Обязательным субъектом такого правоотношения выступает правоприменительный орган. Вместе с тем, существует и второй тип коллизионных правоотношений - частные коллизионные правоотношения. В таком правоотношении имеют место правам и обязанности частных лиц. Предметом (объектом) такого правоотношения будет выступать не определение применимого права, а, в частности, - конкретные блага либо действия лиц.

Материальные правоотношения в МЧП (противопоставляемые правоотношениям коллизионным) также обладают некоторой спецификой. Таковы отношения, складывающиеся в результате действия сверхимперативных норм. Эти нормы блокируют развитие правоотношений коллизионных и служат нормативным основанием для определения прав и обязанностей сторон.

Оговорка о публичном порядке сама по себе не создает особого правоотношения. Она является лишь препятствием для формирования коллизионного правоотношения.

В параграфе десятом анализируется специфика метода правового регулирования МЧП. В отечественной теории права утвердилось положение о системообразующей роли метода правового регулирования.

В науке МЧП видение метода правового регулирования отличается своеобразием. Традиционно при рассмотрении указанной проблематики выделяются материальный и коллизионный методы регулирования. Позднее ряд исследователей предложил не проводить разграничение между методами правового регулирования МЧП и выделить единый метод - метод преодоления коллизии права различных государств. В работе предложено дуалистическое рассмотрение метода правового регулирования МЧП. Как справедливо отмечалось в литературе (Л. П. Ануфриева) в самом по себе преодолении коллизии права различных государств не наблюдается непосредственного регулирующего воздействия. Объяснение понятия «преодоление коллизии» наиболее целесообразно посредством категорий цели и задач. Цель правового регулирования - оптимальное упорядочение общественных отношений. Преградой в достижении этой цели выступает правовая коллизия, соответственно задачей правового регулирования является преодоление этой коллизии.

Попытки выделения единого метода правового регулирования вызваны усилиями найти то общее, что объединяет основные черты правового регулирования МЧП. В этом смысле более продуктивно обращаться не к методу, а к правовому режиму. Особенностью правового режима МЧП является сочетание в нем двух особых методов регулирования: коллизионного и материально-правового: именно они будут выступать его основой. Категория «правовой режим МЧП» позволяет в концентрированном виде отразить специфику реализации регулирующего воздействия МЧП на отношения, входящие в его предмет.

В заключении сформулированы основные выводы, полученные в результате исследования.

Основные положения диссертации отражены в следующих работах

международный норма коллизионный правоотношение

1. Колобов Р.Ю. Статус международного частного права РФ // Философия права - 2006. - № 2.- С.40-41 (0,1 п.л.).

2. Колобов Р.Ю. Проблемы систематизации законодательства в области МЧП // Вестник Иркутюгос.технич.ун-та ( в печати, 0,1 п.л.).

3. Колобов Р.Ю. Основы построения и функционирования международного частного права РФ: Монография. - Иркутск: 2006. (объем - 7,5 п.л.).

4. Колобов Р.Ю. Категории «метод правового регулирования» и «режим правового регулирования» в международном частном праве // Сибирский юридический вестник. 2004. № 4. (объем - 0,6 п.л.).

5. Колобов Р.Ю. Потребительский договор // Защита прав потребителей (сравнительный подход Россия-Франция): сб. статей по итогам коллоквиума (г. Иркутск, 27-28 мая 2004 года)/ под общ ред.д-ра юрид.наук, проф.Ровного В.В. - Иркутск: Иркут.гос.ун-т, 2004.- С.173-184 (0,6 п.л.).

6. Колобов Р.Ю. К вопросу о правовой норме в международном частном праве // Сибирский юридический вестник. 2005. № 1. (объем - 0,9 п.л.).

7. Колобов Р.Ю. К вопросу о «новом торговом праве» // Сибирский юридический вестник. 2005. № 4. (объем - 1,5 п.л.).

Размещено на Allbest.ru