Особливості застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ

Размещено на http://www.allbest.ru/

13

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Особливості застосування аналогії права

при вирішенні юридичних справ

ШМАЛЕНЯ СЕРГІЙ ВАЛЕР'ЯНОВИЧ

АНОТАЦІЯ

Шмаленя С.В. Особливості застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових вчень. - Львівський національний університет імені Івана Франка. - Львів, 2009.

Дисертація присвячена загальнотеоретичному дослідженню аналогії права як способу заповнення прогалин у праві, її юридичної природи та місця в системі правозастосовчої діяльності.

В роботі обґрунтовано об'єктивну необхідність заповнення прогалин. Проаналізовано основні риси аналогії права, розглянуто її співвідношення з аналогією закону. Доведено, що в системі способів заповнення прогалин (аналогія закону, локальна нормотворчість, створення норм казуального права) особливе значення має аналогія права, яка у будь-якому разі повинна спрацювати.

Розкриті та систематизовані підстави, умови та принципи застосування аналогії права, стадії процесу вирішення юридичних справ відповідно до принципів права.

Досліджені принципи права через призму їх функціонального призначення як особливого регулятора суспільних відносин, що має значну перевагу над іншими засобами соціальної регуляції. Розкриті та узагальнені напрямки їх значення та впливу на юридичні явища в ході вирішення питань, залишених без правового регулювання.

На підставі аналізу різноманітних наукових позицій та чинних засад сучасного права обґрунтована правомірність заповнення прогалин за аналогією права у тих галузях права, відносно яких законом конкретні правила з цих питань не передбачені (трудове, житлове, земельне, податкове право, природоохоронні, процесуальні та інші галузі).

Розкриті основні підстави неможливості заповнення прогалин при вирішенні питань про притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності. Визначено, що протиправність правопорушення та аналогія - це несумісні явища, які виключають один одного.

Водночас обґрунтовано допустимість застосування аналогії права при вирішенні питань про звільнення особи від юридичної відповідальності, трактуванні будь-яких сумнівів на користь притягуваної до неї особи, визнанні протиправного діяння таким, що не завдало суспільної шкоди та не підлягає застосуванню заходів впливу.

Ключові слова: прогалина у праві, аналогія права, аналогія закону, правове регулювання, застосування права, принципи права, тлумачення права, правозастосовче рішення.

АННОТАЦИЯ

юридичний аналогія право

Шмаленя С.В. Особенности применения аналогии права при разрешении юридических дел. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.01 - теория и история государства и права; история политических и правовых учений. - Львовский национальный университет имени Ивана Франко. - Львов, 2009.

Диссертация посвящена общетеоретическому исследованию аналогии права как способа заполнения пробелов в праве, ее юридической природы и места в системе правоприменительной деятельности. В работе обосновано объективную необходимость заполнения пробелов, обусловленную невозможностью быстрого устранения указанных недостатков на правотворческом уровне и одновременно установленным законом запретом отказа в рассмотрении дела по мотивам отсутствия или неполноты законодательства, регулирующего спорные отношения, а также заданиями надлежащей защиты прав и свобод человека и гражданина, обеспечения развития прогрессивных общественных отношений, построения демократического, социального, правового государства.

Проанализированы основные черты аналогии права, рассмотрено ее соотношение с аналогией закона. Доказано, что в системе способов заполнения пробелов (аналогия закона, локальное нормотворчество, создание норм казуального права) особое значение имеет аналогия права, которая в любом случае должна сработать.

Раскрыты и систематизированы основания, условия и принципы применения аналогии права. Исследован процесс разрешения юридических дел в соответствии с принципами права, который в отличие от общего процесса применения правовых норм и даже порядка действий при аналогии закона, является более сложным уровнем применения права, что обусловлено отсутствием конкретного нормативно-правового предписания.

Исследованы принципы права через призму их функционального назначения как особенного регулятора общественных отношений, имеющего значительное преимущество перед другими средствами социальной регуляции. Раскрыты и обобщены направления их значения и влияния на юридические явления в ходе разрешения вопросов, оставленных без правового регулирования.

На основании анализа различных научных позиций и действующих начал современного права обоснована правомерность заполнения пробелов посредством аналогии права в тех отраслях права, относительно которых законом конкретные правила по этим вопросам не предусмотрены (трудовое, жилищное, земельное, налоговое право, природоохранные, процессуальные и другие отрасли).

Раскрыты основания невозможности заполнения пробелов при разрешении вопросов о привлечении лица к различным видам юридической ответственности. Обосновано, что положительное разрешение этих вопросов поставит ее применение в зависимость от субъективного усмотрения должностных лиц, наделенных компетенцией применять закон, приведет к нарушению прав и свобод человека и гражданина, их неприкосновенности, сведет на нет задания их всесторонней охраны и защиты. Определено, что противоправность правонарушения и аналогия - это несовместимые явления, исключающие одно другое.

Исследовано историю развития правила о применении аналогии в отечественном уголовном праве, прошедшем долгий путь от установленной УК УССР 1922 года возможности широкого толкования закона и применения аналогии, через закрепление в УК УССР 1960 года формального аспекта в определении понятия преступления, ставшего препятствием в применении аналогии и как бы ее запрещавшем, к определению прямого запрета применения закона об уголовной ответственности по аналогии в УК Украины 2001 года.

Вместе с тем обосновано допустимость применения аналогии права при разрешении вопросов об освобождении лица от юридической ответственности, трактовании каких-либо сомнений в пользу привлекаемого к ней лица, признании противоправного деяния не причинившим общественного вреда и не подлежащим применению мер влияния.

Ключевые слова: пробел в праве, аналогия права, аналогия закона, правовое регулирование, применение права, общие начала (принципы) законодательства (права), толкование права, правоприменительное решение.

ANNOTATION

Shmalenya S.V. The Peculiarities of Applying the Law Similarity to Solve the Legal Matters. - Manuscript.

Thesis for a Candidate Degree in Law on the speciality 12.00.01 - Theory and History of State and Law; History of Political and Legal Studies. Ivan Franko Lviv National University. Lviv, 2009.

The thesis focuses on a general and theoretical research of the law similarity as a way to meet lacks in the law, its legal character and place in the system of enforcement activities.

The research substantiates the objective necessity to fill the deficiency of law. The work outlines the main features of the law similarity, considers its correlation with the law similarity. It has been proved that the law similarity that must work in any case takes a peculiar place in the system of the ways to fill the deficiency of law (the legislation similarity, the local rule making, the creation of casual law norms).

The study reveals and systematizes the grounds, conditions and principles of law similarity application, the stages of the process to solve legal matters according to the law principles.

The thesis considers the law principles in the light of their functional role as a peculiar regulator of social relations, which significantly prevails over other ways of social regulation. The work reveals and generalizes the directions of their importance and influence on the legal matters to solve the problems out of the law regulation.

The analysis of various scientific researches and the basis of current law ensured the grounded lawfulness of filling the deficiency of law according to the law similarity within the law fields where the specific principles on these questions are not provided by law (labour relations law, housing law, land law, tax law, environmental, procedural and other fields).

The research reveals the main grounds of impossibility to fill the deficiency of law concerning the problems of making a person to be legally answerable in various fields. It has been found out that the misdeed illegality and similarity are incompatible things eliminating each other.

Simultaneously the work grounds the permissibility to apply the law similarity in solving the problems concerning a person's discharge from legal responsibility, the interpretation of any doubts for benefit of making a person legally answerable, considering the unlawful act as the one doing no social harm and demanding no influence means.

Key words: deficiency of law, law similarity, legislation similarity, legal regulation, law application, law principles, law interpretation, law enforcement solution.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

юридичний закон право

Актуальність теми дослідження обумовлена значенням, яке має належне вирішення юридичної справи про відносини, залишені без чіткого нормативного регулювання, для гарантування та захисту прав і свобод людини та громадянина, законних інтересів їх об'єднань і держави. Прогалини властиві будь-якій системі права, навіть досконалій, виникають переважно з об'єктивних причин у зв'язку з розвитком існуючих суспільних відносин та появою нових, а також через низьку техніко-юридичну якість прийнятих нормативних актів. Водночас вони є небажаним явищем, свідчать про певні недоліки системи права та упущення у нормативному регулюванні, негативно позначаються на ефективності захисту прав громадян, ускладнюють застосування чинних норм права та в остаточному підсумку гальмують поступальний рух суспільних відносин.

Актуалізує проблему об'єктивна неможливість швидкого усунення зазначених вад на правотворчому рівні та одночасно встановлена законом заборона відмови у розгляді юридичної справи з мотивів відсутності або неповноти нормативно-правових приписів, які регулюють спірні відносини, потреба у юридичному захисті прав, свобод та інтересів осіб, що обумовлює необхідність компетентного оперативного заповнення прогалин судом.

Заповнення прогалин у праві дає можливість забезпечити належний юридичний захист прав громадян, рівність учасників правових відносин, сприяє зміцненню правового статусу особи, підвищенню рівня її соціальної захищеності у відносинах з державою, дозволяє активно впливати на прогресивні тенденції в країні, розвиток нормальних суспільних відносин, забезпечує стабільність і ефективність правового регулювання, гармонійне функціонування системи права та удосконалення нормативно-правових актів.

Актуальність роботи випливає з особливостей аналогії права, тобто вирішення юридичної справи про не врегульовані нормативно-правовими приписами спірні відносини шляхом застосування принципів права, що ускладнене не лише відсутністю безпосередньої норми права, якою б ці відносини передбачались, але й норми, що регулює подібні за змістом відносини, що дозволило б застосувати аналогію закону. Значно ускладнює цей процес і загальний характер принципів та часто - відсутність прямого нормативного закріплення їх змісту (наприклад, принципи справедливості та гуманізму). Викладене свідчить, що аналогія права є складною формою застосування права та вимагає відповідального ставлення до себе, має значення важливого та особливого способу заповнення прогалин, який обов'язково повинен спрацювати.

Актуальним і для теорії, і для практики правозастосування є визначення процесу вирішення юридичної справи за наявності прогалини у праві, виходячи із принципів права, підстав та умов їх застосування для цього, оскільки порядок дій уповноваженого суб'єкта у такому випадку корінним чином відрізняється від звичайного процесу застосування права через відсутність відповідної норми права. Необережне чи неправомірне використання аналогії права призведе до незаконного вирішення справи, що матиме наслідком порушення прав людини, інтересів держави, стану законності, справедливості та правопорядку.

Актуальність дослідження зумовлена відсутністю законодавчого встановлення можливості заповнення прогалин згідно з принципами права у галузях матеріального та процесуального права, де аналогія права не передбачена.

Актуальними у зв'язку з цим є також питання про суб'єктів, уповноважених на заповнення прогалин за аналогією права, відмінність останньої від аналогії закону, можливість використання аналогії при вирішенні питань, пов'язаних з притягненням особи до юридичної відповідальності. У теоретичному плані аналіз аналогії права дозволить уточнити її місце серед інших правових явищ.

Загальнотеоретичне дослідження проблем заповнення прогалин у праві на підставі його загальних засад дозволить удосконалити правотворчу діяльність, уникнути ряду недоліків та упущень на стадії видання нормативно-правових актів, зміцнити законність та правопорядок як її результат.

Теорією права не приділено достатньої уваги питанням застосування аналогії права. При її дослідженнях акценти науковців зміщувались переважно на розкриття сутності та порядку застосування аналогії закону, лише у загальних рисах торкаючись проблем аналогії права.

Кодифікація цивільного, господарського, трудового, земельного права та інших його галузей, у тому числі процесуальних, зростаючий рівень юридичної техніки усунули більшість прогалин у праві, що фактично звузило необхідність використання аналогії для їх заповнення. Однак, з огляду на стрімкий розвиток суспільних відносин та потребу їх правового врегулювання, проблема заповнення прогалин не втратила своєї актуальності і значення у справі забезпечення законності і правопорядку.

Теоретична розробка питань, які розглядаються в цій роботі, є лише одним із аспектів дослідження проблеми застосування права та його особливостей. Правильне наукове вирішення цих питань сприятиме покращенню діяльності правозастосовчих органів, подальшому забезпеченню дотримання законності у цій важливій сфері.

За викладених обставин проблема застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ має бути оцінена як актуальна і така, що потребує дослідження з метою розроблення відповідних наукових рекомендацій.

При написанні дисертації використовувались міжнародно-правові акти, чинне законодавство України та деяких зарубіжних країн; правозастосовча практика (вітчизняна та міжнародно-правова); спеціальна наукова література (філософська, теоретична юридична, галузева).

Теоретичною основою дослідження, передусім, є наукові праці видатних українських та російських вчених дореволюційного періоду, зокрема, Васьковського Є.В., Гамбарова Ю.С., Коркунова М.М., Мейєра Д.І., Покровського І.А., Синайського В.І., Таганцева М.С., Трубецького Є.М., Хвостова В.М., Шершеневича Г.Ф. та інших.

Найбільш вагомими працями, в яких висвітлюються проблеми заповнення прогалин у праві, у тому числі на підставі принципів права, є роботи: вітчизняних теоретиків Забігайла В.К., Зайця А.П., Козюбри М.І., Колодія А.М., Луць Л.А., Мурашина О.Г., Недбайла П.О., Рабіновича П.М., Скакун О.Ф., Фулей Т.І., Цвіка М.В., Шаповала В.М.; представників російської науки теорії права Акімова В.І., Алексєєва С.С., Байтіна М.І., Карташова В.М., Лазарєва В.В., Марченка М.М., Нерсесянца В.С., Піголкіна А.С., Явича Л.С., Янєва Я.Г.; а також представників цивільного та цивільного процесуального права Абушенка Д.Б., Авдюкова М.Г., Боннера А.Т., Комісарова К.І., Поленіної С.В., Пучинського В.К., Спасибо-Фатєєвої І.В., Туманова Д.А., Щелокаєвої Т.А., Єршова В.В.; трудового права Ашихміної А.В., Голованової О.А.; кримінального та кримінально-процесуального права Коржанського М.Й., Рахунова Р.Д.; адміністративного права Бєлкіна А.А., Коренева А.П. та інших.

Джерельну базу дисертаційної роботи склали також праці зарубіжних науковців, у тому числі: Барака А., Бержеля Ж.-Л., Еннекцеруса Л., Кніпера Р., Морандьєра Л., Регельсбергера Ф., Сабо І., Тамаш А. та інших.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана згідно з планом наукової діяльності кафедри теорії та історії держави і права Інституту права імені Володимира Сташиса Класичного приватного університету в межах програми на 2006-2010 роки "Актуальні проблеми теорії та історії держави і права" (номер державної реєстрації 0106U000727).

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає у загальнотеоретичному аналізі аналогії права як способу заповнення прогалин у праві, особливостей її застосування, розробленні практичних рекомендацій для вдосконалення українського законодавства. Сформульована мета зумовила постановку та розв'язання наступних завдань:

- визначити поняття, сутність, причини виникнення та існування прогалин у праві, об'єктивну необхідність їх усунення та заповнення; способи усунення і заповнення прогалин;

- розкрити поняття аналогії права, її сутність, співвідношення із аналогією закону;

- визначити стадії процесу застосування аналогії права;

- дослідити підстави, умови та принципи застосування засад права;

- розкрити значення принципів права для заповнення прогалин;

- визначити умови застосування аналогії права за відсутності нормативного передбачення, а також при вирішенні питань, пов'язаних з притягненням особи до юридичної відповідальності.

Вивчення особливостей застосування аналогії права неможливе без глибокого аналізу питань, які безпосередньо пов'язані з цією діяльністю, зумовлюють її та лежать в одній площині з досліджуваною проблемою.

Об'єктом дослідження є сфера правового регулювання суспільних відносин.

Предметом дослідження виступають особливості застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ.

Методи дослідження. При написанні роботи використовувались загальнонаукові і спеціальні методи наукового пізнання, застосування яких забезпечило об'єктивний аналіз предмету дисертації та надало змогу розв'язати поставлені завдання. Методологічне підґрунтя дослідження становлять основні положення діалектики як загального методу пізнання, а також інші загальнонаукові методи: історико-правовий, формально-логічний, системно-структурний.

Діалектичний метод дозволив дослідити та обґрунтувати основні поняття, використані в роботі, та вивчити соціально-правові явища в контексті їх виникнення, функціонування та розвитку.

Історико-правовий метод використовувався у процесі дослідження розвитку аналогії права у законодавстві та юридичній літературі, у тому числі стосовно вирішення питань, пов'язаних з притягненням особи до юридичної відповідальності, розвитку принципів права, при розкритті причин виникнення та існування прогалин.

Формально-логічний метод допоміг сформулювати висновки і рекомендації, які ґрунтуються на таких принципах логіки, як визначеність і послідовність суджень. Зокрема, він дав можливість визначити поняття прогалини у праві, аналогії права, принципів права (розділи 1, 2).

Використання системно-структурного методу дало змогу дослідити процес вирішення юридичних справ відповідно до принципів права та стадії цього процесу, визначити специфічні риси і ознаки прогалини у праві, аналогії права, умов її застосування, принципів права, функціонального значення останніх для заповнення прогалин (розділи 1, 2).

Серед спеціальних методів застосовувались методи тлумачення права та порівняльно-правовий, які надали можливість дослідити зміст прогалини у праві та аналогії права, відмежувати різноманітні поняття та явища (зокрема, аналогію права і аналогію закону, процеси вирішення юридичних справ за аналогією права і аналогією закону), виявити їх особливі риси, порівняти визначення терміну "аналогія права", які містяться у законодавстві різних країн, обґрунтувати допустимість застосування аналогії права за відсутності нормативного передбачення та при вирішенні окремих питань, пов'язаних з притягненням особи до юридичної відповідальності (розділи 1, 3).

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що вперше в Україні на теоретичному рівні здійснене дослідження підстав, умов та процесу застосування аналогії права.

Елементи наукової новизни вбачаються у тому, що:

серед перших:

- на загальнотеоретичному рівні досліджено процес вирішення юридичної справи за аналогією права, який, на відміну від загального процесу застосування правових норм і навіть порядку дій при аналогії закону, є складнішим рівнем застосування права, що обумовлено відсутністю конкретного нормативно-правового припису;

- принципи права досліджено крізь призму їх функціонального призначення як особливого регулятора суспільних відносин; виділені напрямки значення та впливу принципів на юридичні явища в ході вирішення питань, залишених без правового регулювання;

- визначені та систематизовані ознаки подібності і відмінності аналогії права та аналогії закону;

уточнено:

- та охарактеризовано стадії вирішення правозастосувачем справи за аналогією права;

- результат застосування аналогії права, яким є індивідуальне заповнення прогалини у праві, що не має сили прецеденту, але може використовуватись як зразок для вирішення однорідних справ та удосконалення законодавства;

- умови і принципи застосування аналогії права, які визначені та систематизовані;

- визначення аналогії права як способу заповнення прогалин відповідно до принципів права відповідної галузі (інституту) права, а за їх недостатності - загальних принципів права;

додатково аргументовано:

- можливість заповнення прогалин відповідно до принципів права у галузях матеріального та процесуального права, в яких аналогія прямо не передбачена;

- необхідність заборони аналогії права при заповненні прогалин у праві, пов'язаному із кваліфікацією діяння правопорушенням або злочином та визначенням міри відповідальності за його вчинення, основним об'єктивним аргументом чого є протиправність діяння. Доведено, що протиправність та аналогія - це несумісні явища, які виключають одне одного. Протиправність - це передбаченість діяння законом, а зміст аналогії полягає у поширенні норм та принципів права на діяння, яке ним не передбачене;

- допустимість застосування аналогії права при вирішенні питань про звільнення особи від юридичної відповідальності чи її пом'якшення, трактуванні будь-яких сумнівів на користь притягуваної до відповідальності особи, визнанні протиправного діяння таким, що не є суспільно небезпечним та не підлягає застосуванню заходів впливу;

- недосконалість формулювання ст. 8 ЦК та ст. 10 СК в частині визначення аналогії права як способу врегулювання суспільних відносин відповідно до загальних засад цивільного (сімейного) законодавства, а також обмеженості врегулювання цивільних та сімейних відносин на підставі загальних засад відповідно цивільного та сімейного законодавства, що виключає можливість звернення до загальних принципів права та суперечить положенням ст. 8 ЦПК України, яка це допускає.

Практичне значення одержаних результатів. Отримані в ході дослідження положення, узагальнення, висновки можна використати:

- у подальших наукових дослідженнях проблем заповнення прогалин у праві;

- у правотворчому процесі, зокрема, при врегулюванні порядку заповнення прогалин у праві, та удосконаленні нормативно-правових актів;

- у навчальному процесі при викладанні курсу теорії держави і права, галузевих матеріальних та процесуальних дисциплін, при підготовці підручників і науково-методичних посібників з відповідних юридичних дисциплін;

- у правозастосовчій діяльності, зокрема, при вирішенні юридичних справ про суспільні відносини, повністю чи частково не врегульовані нормативно-правовими приписами, або у випадках нечіткості, неясності чи суперечливості правових норм.

Апробація результатів дослідження. Дисертація виконана та обговорена на кафедрі теорії та історії держави і права Інституту права імені Володимира Сташиса. Основні положення роботи були оприлюднені на наступних міжнародних науково-практичних конференціях: "Запорізькі правові читання" (Запорізький національний університет, 2002-2005 роки), "Тиждень науки в Гуманітарному університеті "Запорізький інститут державного та муніципального управління" (ГУ "ЗІДМУ", 2003 рік), "Сучасні проблеми адаптації цивільного законодавства до стандартів Європейського Союзу" (м. Хмельницький, 2004 рік), "П'яті осінні юридичні читання" (Хмельницький Університет Управління та Права, 2006 рік), "Свобода особистості: філософсько-правове розуміння та механізм забезпечення" (м. Запоріжжя, Інститут права імені Володимира Сташиса, 2008 рік), "Право на приватність: тенденції та перспективи" (Львівський державний університет внутрішніх справ, 2008 рік).

Публікації. Основні теоретичні положення, наукові висновки та практичні рекомендації, що становлять зміст дисертації, викладені у дванадцяти статтях (одинадцять з яких виконані автором самостійно); п'ять з них опубліковані у фахових виданнях, які включені до переліку, затвердженого Вищою атестаційною комісією України.

Структура та обсяг дисертації визначена предметом і логікою дослідження. Робота складається зі вступу, трьох розділів, що об'єднують сім підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 216 сторінок, із них основного тексту - 181 сторінка. Кількість використаних джерел - 330.

ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації; визначено мету і завдання дослідження, його об'єкт і предмет; показано зв'язок роботи з науковими програмами, планами й темами; охарактеризовано методи дослідження, наукову новизну одержаних результатів та їх практичне значення; подано відомості про апробацію основних положень дослідження, його структуру та обсяг.

Розділ перший "Аналогія права як спосіб заповнення прогалин у праві при вирішенні юридичних справ" складається з трьох підрозділів. У підрозділі 1.1. "Огляд положень нормативно-правових актів та літератури за темою дослідження" розкрито дефініцію аналогії права, тобто поширення на неврегульовані правом суспільні відносини принципів права, проаналізовано погляди вітчизняних та зарубіжних науковців стосовно поняття та змісту аналогії права, а також її визначення, які наведені у законодавчих актах України, Російської Федерації, Республіки Білорусь, Республіки Казахстан, Естонської Республіки.

У підрозділі 1.2. "Проблеми виявлення прогалин у праві та визначення способів їх заповнення при вирішенні юридичних справ" автором обґрунтовано об'єктивну властивість прогалин будь-якій системі права, узагальнено причини їх виникнення (об'єктивні та суб'єктивні), визначено основні критерії встановлення. Наведено визначення поняття "прогалина", під якою розуміється неповнота або повна відсутність правових норм, необхідних для врегулювання суспільних відносин, які перебувають у сфері дії права та потребують юридичного вирішення. Проаналізовано відмінність понять "прогалина в праві" та "прогалина у законі". Прогалину в праві відмежовано від технічних прогалин, помилок в праві та юридичних колізій, а також від випадків помилкової впевненості правозастосувача у перебуванні спірних питань поза межами правового регулювання або відсутності їх правового регулювання (уявних прогалин).

Обґрунтовано об'єктивну необхідність заповнення прогалини, що обумовлено неможливістю швидкого усунення її на правотворчому рівні та одночасно встановленою законом забороною відмови у розгляді справи з мотивів відсутності або неповноти нормативно-правових приписів, які регулюють спірні відносини, потребою у юридичному захисті прав, свобод та інтересів осіб, забезпечення розвитку прогресивних суспільних відносин. Розглянуті основні юридичні способи заповнення прогалин, серед яких найбільш поширеним і дієвим у сучасних правових умовах у тих галузях, де це не заборонено, є аналогія, яка поділяється на аналогію закону та аналогію права. До інших способів заповнення прогалин належать: локальна нормотворчість та створення норм прецедентного права.

У підрозділі 1.3. "Підстави, умови та процес застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ" розкрито загальну характеристику аналогії права. Аргументовано, що підставою застосування аналогії права є наявність справжньої прогалини у праві стосовно фактичних суспільних відносин, які перебувають у сфері дії права та потребують правового регулювання, і неможливість її заповнення за правилами аналогії закону. Досліджено та систематизовано умови законності і принципи застосування аналогії права, розкрито процес вирішення юридичних справ на підставі принципів права, який на відміну від загального процесу застосування правових норм і навіть порядку дій при аналогії закону, є набагато складнішим рівнем застосування права, що обумовлено відсутністю конкретного нормативно-правового припису. Наведено перелік та характеристику дій, які має здійснити правозастосувач для заповнення прогалини. Доведено, що суб'єктами застосування аналогії при вирішенні юридичних справ є виключно суди як спеціально уповноважені на це компетентні державні органи. Охарактеризовано спільні риси та відмінності аналогії права і аналогії закону.

Встановлено, що прогалини у праві шляхом застосування аналогії права не ліквідуються, оскільки це компетенція виключно правотворчих органів. У процесі розгляду конкретних справ прогалини можуть лише заповнюватись (долатись) шляхом поширення на них принципів права, а не суб'єктивної волі правозастосувача.

Обґрунтовано, що аналогія розширює сферу застосування відповідних нормативних приписів та принципів права, але не створює норми права. Нове правоположення, створене на основі принципів права для заповнення прогалини та вирішення конкретної справи, має індивідуальний характер, не володіє обов'язковою силою для інших однорідних випадків та не служить і не може служити офіційною підставою для вирішення аналогічних справ, не стає правовою нормою або судовим (адміністративним) прецедентом. Конкретне рішення, якщо воно прийняте достатньо компетентним і авторитетним органом, може бути зразком, еталоном для вирішення однорідних справ, для виправлення та уніфікації практики і удосконалення правового регулювання. Наголошено, що водночас застосування аналогії права є складним творчим процесом, заснованим не лише на логіці, але й на правосвідомості, який неможливий без суб'єктивного відношення як до права (масштабу), так і до обставин справи (предмету виміру). Аналогія права - це реалізація особливої юридичної кваліфікації, здатної брати необхідний матеріал із всієї системи права.

Зроблено висновок про те, що, незважаючи на винятковість аналогії права для правової системи України, яка має прагнути до більшої досконалості, необхідність у аналогії існуватиме завжди, враховуючи динамічність прогресивного розвитку суспільних відносин та стабільність правового регулювання.

Розділ другий "Використання принципів права для заповнення прогалин у праві при вирішенні юридичних справ" складається з двох підрозділів, у яких принципи права досліджуються через призму їх функціонального призначення як особливого регулятора суспільних відносин, що має значну перевагу над іншими засобами соціальної регуляції.

У підрозділі 2.1. "Загальна характеристика принципів права як засобу заповнення прогалин у праві при вирішенні юридичних справ" аргументовано, що найбільш важливою складовою у визначенні та розумінні аналогії права є принципи права (або "ratio legis"), які за наявності прогалини виконують безпосередньо регулятивну функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовчого рішення. Досліджено особливе значення принципів права як регулятора суспільних відносин, зумовлене закріпленням в них гуманітарних засад і цінностей, що утворюють загальнолюдський вимір права на підставі самої сутності суспільства, природи людини, ґрунтування на "природній справедливості", загальній для всіх правових систем. Відзначено, що принципи об'єктивно обумовлені економічним, соціальним, ідеологічним, політичним устроєм суспільства, його реальними потребами, соціальною природою держави і права, характером політичного і державного режиму, основними засадами побудови і функціонування політичної системи. Водночас вони є підвалиною, фундаментом системи права.

Загальні принципи права визначені як напрацьовані суспільством та зафіксовані у позитивному праві його узагальнені універсальні нормативні імперативні положення, які об'єктивно зумовлені потребами і рівнем розвитку суспільства та втілюють його найкращі здобутки і цінності у правовій сфері, лежать в основі формування системи права, пронизують і об'єднують її складові компоненти, визначають її природу, а також сутність і спрямованість правового регулювання, напрямок розвитку.

У підрозділі 2.2. "Значення принципів права для заповнення прогалин у праві при вирішенні юридичних справ" виділено та охарактеризовано напрямки функціонального значення та впливу принципів права на юридичні явища в ході вирішення питань, залишених без правового регулювання. Зауважено, що лише позитивних (писаних) норм права, навіть при їх багатстві і різноманітності, недостатньо для врегулювання суспільних відносин. Вони не можуть передбачити всього, у той час, коли принципи права, в силу їх універсальності та високого рівня узагальненості, можуть охоплювати велику кількість нових і непередбачених ситуацій. Вони певною мірою компенсують пропуски у правовому регулюванні. Констатовано, що саме завдяки принципам створюється унікальна ситуація: існують прогалини у праві, однак правопорядок прогалин не має. Пріоритетне місце принципів дозволяє їм коригувати нечітко викладену позицію законодавця з тих чи інших питань правового регулювання.

Наголошено, що свідченням оформлення принципів права як явища правової реальності, їх переходу зі сфери правосвідомості до позитивного права є фіксація у джерелах права. Нормативність принципу є умовою його регулюючого впливу на суспільні відносини. Констатовано, що цілком вдалою формою аналогії права є застосування принципів, викладених у загальних нормах Конституції України, які є нормами прямої дії. Зазначено, що кожний окремо взятий принцип не в змозі дати цілісного уявлення про правове регулювання. Це може здійснити тільки певна система основоположних взаємопов'язаних вимог, які дозволяють звести в єдине ціле тлумачення правових норм, визначення юридичних понять та категорій, що створює комплекс знань про правила, які регулюють та відображують процес діяльності із застосування права. Орієнтирами для застосування аналогії права, крім загальних положень національного права, також можуть бути загальновизнані принципи і норми міжнародного права.

Розділ третій "Теоретичні засади застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ за відсутності нормативного передбачення" складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. "Умови застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ за відсутності нормативного передбачення" на підставі аналізу різноманітних наукових позицій та чинних засад сучасного права обґрунтована правомірність заповнення прогалин за аналогією права у тих галузях права, відносно яких законом конкретні правила з цих питань не передбачені (трудове, житлове, земельне, податкове право, природоохоронні, процесуальні та інші галузі). Наведені аргументовані заперечення позицій виключення можливості заповнення прогалин на підставі принципів права, які хоча й заслуговують на увагу, проте не відповідають реальному стану речей у сучасному суспільстві. Обґрунтовано, що заповнення прогалини за аналогією права, яка передбачає поширення принципів права, як відображення його природи, сутності та спрямованості, на неврегульовані правом фактичні відносини, що перебувають в межах дії права, всебічно сприяє реалізації принципу законності та в жодному разі його не порушує. Створене на основі принципів права для заповнення прогалини та вирішення юридичної справи правоположення має індивідуальний характер та не володіє загальнообов'язковою силою.

Доведено, що не суперечить вимогам права і використання його принципів для заповнення прогалин у процесуальних галузях (цивільному, господарському, адміністративному). Допустимість заповнення прогалин у кримінально-процесуальному та адміністративно-процесуальному праві може сприяти вирішенню питань, відносно яких виникають сумніви, на користь особи, яка притягується до кримінальної чи адміністративної відповідальності, забезпечити правильне здійснення правосуддя, захист прав та інтересів учасників процесу, найбільш ефективне і доцільне застосування права, повне, всебічне та об'єктивне дослідження обставин справи та не порушує принципу заборони аналогії у кримінальному праві та законодавстві про адміністративні правопорушення при визначенні протиправності певних діянь та відповідальності за їх вчинення.

У підрозділі 3.2. "Умови застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ, пов'язаних із притягненням особи до юридичної відповідальності" особливу увагу приділено аналізу підстав, що унеможливлюють заповнення прогалин у праві при вирішенні питань, пов'язаних із кваліфікацією діяння правопорушенням та визначенням міри відповідальності за його вчинення, основною з яких є несумісність явищ протиправності правопорушення та аналогії. Автором досліджено історію розвитку правила про застосування аналогії у вітчизняному кримінальному праві, яке пройшло довгий шлях від встановленої КК УСРР 1922 року можливості широкого тлумачення закону та застосування аналогії, через закріплення у КК УРСР 1960 року формального аспекту у визначенні поняття злочину, яке стало перешкодою у застосуванні аналогії та нібито її забороняло, до визначення прямої заборони застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією у КК України 2001 року.

Водночас обґрунтовано допустимість застосування аналогії права при вирішенні питань про звільнення особи від юридичної відповідальності чи її пом'якшення, трактуванні будь-яких сумнівів на користь притягуваної до неї особи, визнанні протиправного діяння таким, що не завдало суспільної шкоди та не підлягає застосуванню заходів впливу, тощо.

ВИСНОВКИ

За результатами дослідження зроблено такі основні висновки, що є відповідним внеском у розвиток загальної теорії права:

1. Прогалинами, заповнення яких можливе в ході правозастосовчої діяльності, є лише випадки відсутності або неповноти нормативно-правових приписів, тобто прогалини у праві. Останні можуть бути умовно поділені на нормативно-правові прогалини (часткова відсутність нормативно-правових приписів) та правовий вакуум (повна відсутність таких приписів). Ознаками прогалини у праві є: відсутність або неповнота нормативно-правового припису, необхідного для регулювання суспільних відносин; входження останніх до сфери правового регулювання; наявність потреби в їх правовому регулюванні.

2. Неможливість швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до діючого права або видання нового нормативно-правового акту (усунення прогалини на правотворчому рівні) - з одного боку, та встановлена законом заборона відмови у правосудді і потреба вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб - з іншого, обумовлює необхідність кваліфікованого заповнення прогалини правозастосувачем.

3. Аналогія права є одним із способів заповнення прогалин та займає серед цих способів особливе місце, оскільки використовує для вирішення справи принципи права (загальні, міжгалузеві, галузеві, інститутів права), які виконують безпосередньо регулятивну функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовчого рішення, у зв'язку з чим застосування аналогії права є складним творчим процесом.

4. Для правильного застосування аналогії права необхідні специфічні умови, які забезпечують суворе дотримання законності при заповненні прогалин: 1) наявність справжньої прогалини у праві та неможливість її заповнення засобами аналогії закону; 2) обов'язковість входження спірних суспільних відносин до сфери правового регулювання; 3) об'єктивна потреба їх правового регулювання; 4) подібність неврегульованих нормативно суспільних відносин та правових відносин, охоплених вимогами, які виводяться із визначених принципів права; 5) вирішення справи у межах принципів права; 6) врахування інших принципів відповідного інституту або галузі права, загальних принципів права; 7) несуперечливість виробленого шляхом аналогії права правила для конкретного випадку діючим приписам права, правовому статусу осіб або їх законним інтересам; 8) відсутність законодавчої заборони на застосування аналогії права та інших перешкод до цього.

5. Застосування аналогії права повинно здійснюватись з дотриманням принципів: законності, справедливості, обґрунтованості та доцільності.

6. Процес вирішення юридичних справ на підставі принципів права, на відміну від загального процесу застосування правових норм і навіть порядку дій при аналогії закону, є набагато складнішим рівнем застосування права, що обумовлене відсутністю конкретного нормативно-правового припису. Зазначений процес полягає у: 1) аналізі фактичних суспільних відносин, не врегульованих правом, з метою встановлення їх належності до сфери правового регулювання, потреби в їх правовій регламентації та вирішенні по суті; 2) дослідженні нормативно-правових приписів певного інституту або галузі права, до сфери регулювання яких належать суспільні відносини, не врегульовані правом, і розкритті їх принципів, які можуть бути поширені на ці відносини (процес "юридичної кваліфікації"); 3) конструюванні на основі принципів права конкретного правила, на підставі якого можливо вирішити відповідну юридичну справу; 4) прийнятті рішення про конкретизоване регулювання спірних відносин, прямо не регламентованих правом, на підставі принципів права або нових нормативно-правових приписів та принципів права, створених у процесі правозастосування.

7. Застосування аналогії права не є способом усунення виявленої прогалини, що належить до компетенції виключно правотворчих органів, а способом її заповнення (подолання) з метою вирішення конкретної юридичної справи. Відповідно нове правоположення, створене на основі принципів права, має індивідуальний характер та не стає джерелом права.

8. Застосування аналогії права при вирішенні юридичних справ є прерогативою судів як спеціально уповноважених компетентних державних органів.

9. Принципи права в силу їх універсальності та узагальненості можуть охоплювати велику кількість нових і непередбачених ситуацій. Вони певним чином компенсують пропуски у правовому регулюванні. Загальні принципи права є багатогранним явищем. Будучи одним із елементів системи права, вони відображують загальну спрямованість та забезпечують єдність правового регулювання, у випадках прогалин, колізій, суперечностей або інших неузгодженостей у приписах юридичних норм прямо виступають джерелами права. Принципами права є лише такі, які зафіксовані у джерелах права: безпосередньо закріплені у правових нормах або випливають з їх змісту.

10. Розкриваючи характер та сутність принципів, можливо виділити напрямки їх функціонального значення та впливу на юридичні явища в ході вирішення питань, залишених без правового регулювання: 1) принципи є фундаментом права, базою, на якій побудована і діє вся система права, орієнтиром у формуванні права; 2) є критерієм оцінки нормативно-правових актів та практики правозастосування на предмет їх відповідності праву; 3) пронизують внутрішню структуру системи права, забезпечують системність та єдність правових норм; 4) сприяють формуванню та удосконаленню правозастосовчої практики; 5) мають пізнавальне значення - розкривають соціальну сутність правової системи конкретної держави та відображують головним чином момент стійкості, стабільності права; 6) будучи складовою частиною ідеології, здійснюють вплив на формування суспільної та професійної правосвідомості.

11. Забороняється застосування аналогії при заповненні прогалин у праві, пов'язаному із кваліфікацією діяння правопорушенням або злочином та визначенням міри відповідальності за його вчинення. Можливість заповнення прогалин у цій сфері виключається однією з основних ознак правопорушення та злочину - протиправністю, тобто передбаченістю їх як таких законом. Аналогія не застосовується до відносин, які законом не передбачені. Наявні тут прогалини можуть бути усунуті виключно законодавцем. Надання можливості правозастосувачу заповнювати такі прогалини та визнавати особу винною у вчиненні злочинів і правопорушень поставить застосування юридичної відповідальності у залежність від суб'єктивного розсуду службових осіб, наділених компетенцією застосовувати право, призведе до порушення прав і свобод людини та громадянина, їх недоторканності, зведе нанівець завдання їх всебічної охорони та захисту.

12. Видається можливим та доцільним заповнення прогалин на підставі аналогії права у галузях матеріального права, де вона прямо не передбачена (за винятком права, пов'язаного із кваліфікацією діяння правопорушенням або злочином та визначенням міри відповідальності за його вчинення). Не суперечить вимогам права і використання його принципів для заповнення прогалин у процесуальних галузях права (цивільному, господарському, адміністративному). Наявність аналогії доводить, що є правомірним і підлягає захисту не тільки те, що передбачене у нормах права, але й те, що в них не передбачене, але перебуває у сфері правового регулювання.

13. Прогалина у будь-якій галузі права не може бути заповнена правозастосувачем, коли вона стосується суспільних відносин, про які правотворцем визначено, що вони врегульовані вичерпно, коли відносини можуть бути врегульовані лише правотворчим шляхом, при обмеженні прав, свобод та інтересів людини і громадянина тощо.

14. Допустимим є застосування аналогії при вирішенні питань про звільнення особи від юридичної відповідальності чи її пом'якшення, трактуванні будь-яких сумнівів на користь притягуваної до неї особи, визнанні протиправного діяння таким, що не завдало суспільної шкоди та не підлягає застосуванню заходів впливу, тощо. У зв'язку з цим аналогія також може використовуватись при заповненні відповідних прогалин у кримінально-процесуальному та адміністративно-процесуальному праві.

15. З метою усунення суперечок з приводу можливості застосування аналогії в тій чи іншій галузі права, укріплення законності та забезпечення стабільності правового регулювання питання про допустимість та необхідність цього способу заповнення прогалин повинно окремо регламентуватись у законі.

16. Незважаючи на ряд спільних рис, які об'єднують аналогію права з аналогією закону, ці способи заповнення прогалин у праві суттєво різняться між собою: за характером підстави та черговістю застосування; за характером нормативного матеріалу; за процедурою вирішення юридичних справ; рівнем творчості тощо.

17. Заповнення прогалин у праві за аналогією права дає можливість забезпечити належний юридичний захист прав громадян, рівність учасників правових відносин, сприяє укріпленню правового статусу особи, підвищенню рівня її соціальної захищеності у відносинах з державою; дозволяє активно впливати на прогресивні тенденції в країні, розвиток нормальних суспільних відносин, забезпечує стабільність і ефективність правового регулювання, гармонійне функціонування системи права та удосконалення нормативно-правових актів.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ:

1. Шмаленя С.В. Умови та порядок застосування аналогії права як засобу подолання прогалин у законодавстві // Вісник Запорізького юридичного інституту. - Запоріжжя: ЗЮІ, 2002. - №4. - С. 67-72

2. Шмаленя С.В. Вопросы правомерности использования аналогии в качестве способа преодоления пробелов в законодательстве // Вісник Запорізького державного університету: Збірник наукових статей. Юридичні науки. - Запоріжжя: ЗДУ, 2003. - №1. - С. 28-34

3. Шмаленя С.В. Негативне в скороченні судового слідства // Вісник прокуратури. - 2003. - №6. - С. 39-42

4. Шмаленя С.В., Шмаленя Є.В. Витоки аналогії права у світлі неправомірності скорочення судового слідства при розгляді кримінальної справи // Збірник тез доповідей ГУ "ЗІДМУ". Т. 3, Ч. 8: "Актуальні проблеми правознавства". - Запоріжжя: ГУ "ЗІДМУ", 2003. - С. 49-50

5. Шмаленя С.В. Питання судового розсуду при вирішенні справ за аналогією права // Вісник Запорізького державного університету: Збірник наукових статей. Юридичні науки. - Запоріжжя: ЗДУ, 2004. - №1. - С. 49-53

6. Шмаленя С.В. Значення категорії справедливості при вирішенні справ за аналогією права // Вісник Запорізького національного університету: Збірник наукових статей. Юридичні науки. - Запоріжжя: ЗНУ, 2005. - №1. - С. 47-50

7. Шмаленя С.В. "Свобода" судді як елемент судового розсуду при вирішенні справ за аналогією права // Вісник Запорізького юридичного інституту. - Запоріжжя: ЗЮІ, 2005. - №1. - С. 51-55

8. Шмаленя С.В. Теоретичні питання судового розсуду при вирішенні справ за аналогією права // Підприємництво, господарство і право. - 2005. - №11. - С. 126-128