Основы трудового статуса иностранцев в трудовых отношениях

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы. Для начала XX в. были характерны многочисленные экономические, политические и социальные кризисы, войны, сопровождавшиеся территориальными изменениями и возникновением новых государств.

Вместе с тем, универсальных норм, защищающих интересы мигрантов, до XX в. не существовало. Регулирование проблем миграции осуществлялось на двустороннем уровне. Причем преимущественно соглашения заключались между соседними государствами или странами со сходной политикой. Соглашения были ограниченными по своему функциональному применению и направленными на решение конкретных вопросов, например, таких, как: экстрадиция, пребывание мигрантов, интеграция мигрантов и т.д. В дальнейшем такие соглашения стали приниматься уже на субрегиональном и региональном уровнях, однако это доказывало, что миграционные вопросы еще не стали проблемами, волнующими все мировое сообщество, и имели лишь локальный характер. Мировое сообщество, до ХХ в. не ощущавшее непосредственно негативных последствий миграционных процессов на международном уровне, столкнулось с необходимостью координации усилий многих стран по разрешению острых ситуаций, связанных с миграцией, и осознало важность создания механизма, который мог бы урегулировать миграционные проблемы.

Объект: трудоправовой статус иностранцев в Украине.

Предмет: нормы национального и международного права, регулирующие трудоправовой статус иностранцев в Украине.

Цель: комплексное исследование трудоправового статуса иностранцев в Украине.

Методологическую основу исследования составила система общетеоретических и специально-правовых методов познания, в частности, диалектический, формально-юридический, сравнительного правоведения, исторический, структурно-функциональный, системного анализа, социологический, статистический и другие.

Структура работы. Курсовая работа состоит из вступления, трех взаимосвязанных разделов, выводов и списка использованной литературы.

В разделе 1 дана общая характеристика теоретических основ исследования работы иностранцев в Украине.

В разделе 2 охарактеризованы Основы трудового статуса иностранцев в трудовых отношениях.

В разделе 3 проведен анализ коллизионных норм в регулировании трудовых отношений с иностранцами.

1. Теоретические основы исследования работы иностранцев в Украине

иностранец трудовой миграция законодательство

1.1 Понятие миграции. Определение видов миграции

Период после Второй мировой войны характеризовался активизацией миграционных процессов и разнообразием видов мигрантов, но в международном праве не было унифицированного понятия миграции, оно только вобрало в себя некоторые положения относительно конкретных ее видов. Понятие «миграция» даже не упоминается ни в Уставе ООН, ни во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., хотя последняя юридически закрепила в качестве одного из основных прав человека «право свободно передвигаться и менять место жительства» (ст. 13). Однако это право не уточнялось и определение «миграции» не давалось. В связи с этим можно говорить о том, что международное право не давало общей концепции миграции, хотя имелись определения конкретных категорий мигрантов.

Учеными стран СНГ также предпринималась попытка сформулировать определение миграции. Так, по мнению юриста Н.Н. Тоцкого (Россия), миграция - это перемещение по различным причинам людей через границу тех или иных территориальных образований в целях постоянного или временного места жительства. Данный термин включает в себя ряд элементов, свойственных миграции, но упускает наиболее существенные вопросы правового регулирования миграции и правового статуса мигрантов.

Е.Ю. Садовская (Казахстан) считает, что миграция - это передвижение населения через государственные границы, связанное с переменой места жительства и требующее внутригосударственного и межгосударственного регулирования. Несмотря на четкую формулировку миграции, предложенное определение не отражает мотивы и сроки миграции, что делает его узконаправленным, акцентированным только на определенные типы мигрантов.

О. Пискун (Украина) утверждает, что миграция нередко связана с резкой сменой не только географического, территориального места жительства, но и соответствующего социума, социального и политико-правового окружения. Специфика данного явления, по его мнению, состоит в его межтерриториальном характере.

Белорусский юрист Л.А. Васильева считает миграцию сложным транснациональным явлением и одним из важнейших индикаторов отражения этнополитических и социально-экономических процессов, происходящих в обществе. Но четкого определения миграции не дает, хотя анализирует понятийный аппарат в области миграции, концентрируясь на позициях не столько юристов, сколько демографов, социологов, политологов.

Белорусские исследователи А.И. Лемешева, А.В. Бубич, Г.Г. Зинкевич, входившие в рабочую группу при Комитете по миграции Республики Беларусь по выработке терминологии в области миграции, разграничивают понятия международной миграции и миграции вообще. Под первой они понимают территориальное перемещение людей через государственные границы, а под второй - совокупность различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Однако приведенные определения не отражают международно-правовой характер данного явления.

Остановимся на характеристике указанных видов миграции. Международная миграция - это перемещение мигрантов с территории одного государства на территорию другого, а внутренняя - это миграция внутри одной страны. Главным элементом международной миграции является факт пересечения Государственной границы и регулирование факта передвижения через границу и последующего пребывания на территории страны законодательством принимающего государства и нормами международного права.

При классификации миграции на законную и незаконную следует учитывать, что законной является миграция на законных основаниях: виза, предоставление правового статуса, вид на жительства, а незаконной - миграция при отсутствии таковых элементов.

Причиной вынужденной миграции могут быть различные стрессовые факторы: гражданские войны, межнациональные конфликты, преследование по политическим или этническим мотивам, угроза физического уничтожения, стихийные бедствия и пр. Согласно статье 1 Конвенции 1951 г. беженцем является лицо, которое в силу обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства покинуло страну, гражданином которой оно являлось.

Добровольная миграция - это передвижение людей по собственному желанию, вызванное личными причинами

Можно выделить два вида трудовой миграций: малоквалифицированной рабочей силы из развивающихся в развитые государства и высококвалифицированных специалистов - так называемая профессиональная миграция, или «утечка умов».

Семейная миграция направлена на воссоединение семьи и обусловлена тем фактом, что кто-то из членов семьи уже воспользовался на законных основаниях одним из указанных видов миграции для переезда в другое государство, а остальные члены его семьи желают воссоединения с ним.

1.2 Анализ законодательства и международно-правовых актов, которые регулируют трудовую миграцию

миграция иностранец трудовой правовой

В рамках МОТ еще на Международной конференции по труду 1922 г. было признана необходимость разработки единой характеристики термина «международная миграция», но на тот момент было разработано только определение «эмигрант», так как это было важно для сбора статистической информации по международной миграции. Конференция по миграционной статистике 1932 г. и рекомендации ООН по улучшению миграционной статистики 1953 г. провели разграничения между временной и постоянной миграцией. Однако они также не смогли дать единого понятия международной миграции. Только в 1976 г. ООН предложила новый пакет рекомендаций, который содержал положения, касающиеся тесной взаимосвязи понятий миграции и постоянного места жительства в стране, и поэтому формулировки мигрантов были сфокусированы только на терминах долгосрочных и краткосрочных иммигрантов.

Не отличается единообразием и доктрина международного права. Более того, наблюдается тенденция избегания юристами-международниками (Г. Памбу-Чивунда, Г. Гудвин-Гилл, Р. Апплеярд, Р. Перручоуд) четкой формулировки понятия миграции, хотя каждый из них использует термин «миграция». А те из исследователей, кто дает определение термина «миграции» (Е.Ю. Садовская, О. Пискун, Л.А. Васильева, Н.Н. Тоцкий), упускают ряд существенных моментов, касающихся правового статуса мигрантов, международно-правовой специфики и правового регулирования данного явления.

Так, на 45-й сессии Комиссии международного права ООН Специальный докладчик по вопросу о правовых нормах, касающихся международной миграции, Г. Памбу-Чивунда, признавал необходимость разработки концепции международной миграции. Однако он не сформулировал понятия «миграция», а предложил заменить его термином «передвижение населения». По его мнению, такая замена позволила бы, с одной стороны, рассмотреть явление миграции во всем ее разнообразии, а с другой - разработать Конвенцию, которая отражала бы динамику миграции. Однако его доклад не содержал аргументов, обосновывающих необходимость использования термина «международное передвижение населения».

Подчеркивая отсутствие в международном праве согласованного термина «миграция» и швейцарский юрист-международник Р. Перручоуд.

Но и он не дал конкретного определения, а лишь обратил внимание на субъектный состав миграции: беженцы, перемещенные лица и экономические мигранты. В своей последней работе он попытался дать следующее понятие международной миграции: это переселение людей, покидающих страну своего происхождения или постоянного места жительства, в другую страну временно или постоянно. Данная формулировка является наиболее удачной, так как она не только содержит факт перемещения, но и расширяет понятие международной миграции путем включения в него временно и постоянно прибывающих мигрантов. Однако это определение не содержит положения о правовом статусе мигрантов.

Разработкой концепции миграции занималась и МОМ. В 1989 г. на 59-й сессии Совета МОМ были даны определения понятий «миграция» и «мигрант». Миграция - часть процесса развития государств: тех, из которых лица уезжают, и тех, в которые пытаются попасть, а также государств, которые принадлежат к обеим категориям, независимо от причин перемещения. Иными словами, это понятие включает все формы миграции. Мигрант - это лицо, перемещающееся из одного государства в другое и нуждающееся в международных миграционных услугах, которые предоставляются международными организациями.

В 1996 г. Экономический суд СНГ рассматривал вопрос о толковании термина «мигрант». Было указано на отсутствие его договорно-правовой регламентации и предложено следующее определение: мигрант - это понятие, включающее в себя все категории лиц, осуществляющие пространственные перемещения, независимо от причин перемещения, их длительности и пространственных границ. Понятие миграции, данное Экономическим судом СНГ и МОМ, наиболее точно отражает основные признаки, свойственные миграции.

Таким образом, несмотря на отсутствие закрепленного термина «миграция» в международном праве, этот вопрос является одним из наиболее дискутируемых среди юристов-международников, что позволило выделить основные признаки миграции. Однако отсутствие четко унифицированных понятий «миграция» и «международная миграция» усложняет работу по выявлению точного количества лиц, являющихся мигрантами, и не позволяет определить их правовой статус, что делает их уязвимой группой населения. Соответственно усложняется работа по определению масштабов международной миграции, а также работа Статистического отдела ООН, Комитета по народонаселению ООН и МОМ. Возникает также проблема, связанная с защитой правового статуса мигранта, так как не известно, кто именно подпадает под категорию международных мигрантов.

Только правовая регламентация термина международной миграции позволит разрешить данную проблему. Однако, как было указано выше, не существует отдельной Конвенции, посвященной проблемам миграции, поэтому представляется целесообразным дополнить статью 2 Конвенции о защите всех прав трудящихся-мигрантов и членов их семей определением международной миграции, что позволит логично перейти к рассмотрению термина «трудящийся-мигрант». Предлагается следующая формулировка: «Термин «международный мигрант» означает лицо, которое переместилось независимо от формы, мотивов и сроков его перемещения, с территории одного государства на территорию другого государства, что влечет изменение его правового статуса, регулирование которого с момента пересечения данным лицом границы осуществляется законодательством принимающего государства, а также международно-правовыми документами, разрабатываемыми международными организациями, занимающимися проблемами миграции».

2. Основы трудового статуса иностранцев в трудовых отношениях

2.1 Основы правового статуса иностранцев в Украине

Под правовым статусом иностранцев следует понимать совокупность гарантированных прав и свобод, а также юридических обязанностей, которые определены и закреплены в Конституции Украины и законам Украины.

Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства - это часть общего правового положения в обществе, прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, что чрезвычайно важно в связи с развитием мировых миграционных процессов. Новая правовая система, установленная Конституцией Украины, становится реальной базой для дальнейшего совершенствования государственно-правового статуса личности, включая мигрантов, в свою очередь имеет принципиальное значение для укрепления демократии, обеспечения конституционных прав и свобод человека.

Основные права, свободы и обязанности иностранцев пред-виденные статьями 21-68 Конституции Украины и статьями 7-24 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев». Так, иностранцы не ограничиваются в праве: заниматься инвестиционной и предпринимательской деятельностью (если иное не вытекает из законов Украины); иметь в собственности любое имущество, наследовать и передавать его; на отдых; на социальную защиту; на пользование достижениями культуры; на свободу совести; на неприкосновенность личности, жилища, невмешательство в личные и семейную жизнь, на тайну переписки, телефонных разговоров и телеграфных сообщений, уважение достоинства; на обращение в суд и, если иное не предусмотрено международными договорами, в другие государственные органы для защиты их имущественных и неимущественных прав. Согласно статьям 423-424 Гражданского процессуального кодекса Украины иностранные граждане и лица без гражданства имеют право обращаться в суды Украины и пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с гражданами Украины. Однако законодательством Украины могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан, предприятий и организаций тех государств, в которых допускаются специальные ограничения гражданских процессуальных прав граждан, предприятий или организаций Украины.

Иностранцы, постоянно проживающие в Украине, кроме того, имеют право на основаниях и в порядке, установленных для граждан Украины: работать на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься другой трудовой деятельностью. Так, в случае постоянного проживания в Украине иностранцы могут заниматься трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленном для граждан Украины. Иностранцы, находящиеся временно или въехали с целью трудоустройства в Украине, должны получить соответствующее разрешение; пользоваться медицинской помощью; получить жилое помещение; вступать в легализованные общественные организации.

Правовой статус иностранцев, в том числе, которые не проживают в Украине постоянно, могут иметь существенную специфику, которая определяется другими актами законодательства Украины и состоит, в частности, в следующем:

1) гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является, а гражданская дееспособность лица без гражданства - по закону страны, в которой он имеет постоянное место жительства.;

2) вопрос об уголовной ответственности дипломатическом-ных представителей иностранных государств и иных граждан, которые согласно действующим законам и международным договорам не подсудны по уголовным делам судам Украины, в случае совершения этими лицами преступления на территории Украины, решается дипломатическим путем, лица без гражданства, которые находятся в Украине, несут уголовную ответственность за преступления, они совершили за пределами Украины, по Уголовному кодексу Украины, если они привлечены к уголовной ответственности или преданы суду на территории Украины;

3) вопрос об административной ответственности иностранцев, которые согласно действующим законам и международным договорами пользуются иммунитетом от административной юрисдикции Украины, решается дипломатическим путем;

4) браки между иностранными гражданами, заключенные в Украине в посольствах или консульствах иностранных государств, признаются действительными в Украине на условиях взаимности и если эти лица в момент брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула;

5) физические лица, не имеющие постоянного места жительства на территории Украины, имеют право осуществлять внешнеэкономическую деятельность, если они являются субъектами хозяйственной деятельности по закону государства, в котором они имеют постоянное место жительства или гражданами которого они являются;

6) граждане других государств, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы, пользуются всеми льготами, которые предусмотрены законодательством Украины о ликвидации последствий Чернобыльской катастрофы, в случае переезда на постоянное место жительства в Украину;

7) иностранных граждан и лиц без гражданства, взятых под стражу, размещают в камерах, как правило, отдельно от других лиц.

Иностранцы не имеют права:

1) быть учредителями и членами политических партий. Но могут быть учредителями и членами общественных организаций;

2) избирать и быть избранными в органы государственной власти и самоуправления, а также участвовать в референдумах;

3) получать в собственность земельные участки. Но совместные предприятия, международные объединения и организации с участием иностранных граждан, а также лица без гражданства могут получить их в аренду;

4) получить долю государственного имущества за приватизационные бумаги;

5) вести крестьянское (фермерское) хозяйство;

6) быть адвокатами, аудиторами и нотариусами;

7) быть государственными служащими.

2.2 Правовое регулирование порядка трудоустройства иностранцев в Украине

В украинском законодательстве есть некоторое противоречие относительно заключения трудового договора с работником-мигрантом. Так, если Закон «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» наделяет иностранцев и лиц без гражданства теми же правами и обязанностями и граждан Украины, то начиная с 1993 года фактически установлен разрешительный порядок заключения трудового договора с работниками-мигрантами.

В связи с этим всех работников-иностранцев можно разделить на две категории: иностранцы, которые постоянно проживают в Украине; иностранцы, которые приехали в Украину для временного трудоустройства.

Наравне с гражданами Украины, за установленными законодательством исключениями, право на трудоустройство имеют только иностранцы, которые постоянно проживают в Украине, есть те, которые в установленном законом порядке получили вид на жительство в Украине.

Иностранцы, временно иммигрировали в Украину для трудоустройства, могут заключать трудовой договор только на основании полученного в установленном прядь разрешения на трудоустройство.

Условием предоставления разрешения на трудоустройство является отсутствие в стране (регионе) работников, способных выполнять соответствующие работы. Разрешение также может быть предоставлен в случае наличия достаточных обоснований целесообразности использования труда иностранца. К сожалению, порядок не регулирует, при каких условиях работодатель может предоставить эти достаточные основания для предоставления разрешения на трудоустройство иностранца, в свою очередь может создавать условия для коррупции. Требование о получении разрешения на заключение трудового договора с иностранным работником не нужна для иностранцев, которые постоянно проживают в Украине, а также для иностранцев, нанятых инвестором в рамках и по должностям (специальности), определенным соглашением о распределении продукции.

Необходимо обратить внимание на то, что указанный порядок не распространяется на большую группу иностранцев, временно проживающих в Украине. Этих категорий две. Это лица, которые подали документы для получения статуса беженца. Согласно закону «О беженцах» они имеют право на трудоустройство, а миграционные службы обязаны им содействие в трудоустройстве. Однако действующее законодательство не устанавливает порядок такого трудоустройства, поскольку, как представляется, утвержденный Кабинетом Министров Украины от 08.04.2009 г. порядок на них не распространяется.

Второй категорией являются лица, которые уже временно проживают на территории Украины и имеют желание трудоустроиться. Согласно указанному порядку разрешение на временное трудоустройство предоставляется иностранцам, которые прибывают в Украину с целью трудоустройства, и он является основанием для выдачи визы на въезд в Украину.

Законодательством предусмотрен общий порядок предоставления разрешений на трудоустройство, а также специальный порядок. Специальный порядок предоставления разрешения на трудоустройство касается иностранцев, которые направлены иностранным работодателем на основе договоров между украинским и иностранным субъектом хозяйствования, а также на иностранцев, которые относятся к категориям «внутрикорпоративные цессионарии» и «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украина».

Разрешение на трудоустройство выдает работодателю государственная служба занятости, или по его поручению центр занятости Автономной республики Крым, областной, Киевский и Севастопольский центр занятости. Обязанности по оформлению документов для получения разрешения на трудоустройство возлагаются на работодателя. Однако правом подачи документов для получения разрешения на трудоустройство иностранцев владеют не все работодатели. Таким правом обладают только те работодатели, которые зарегистрированы в центре занятости как плательщики страховых взносов в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, а также те, которые не имеют перед этим Фондом задолженности по уплате страховых взносов.

Среди других документов, представляемых для получения разрешения на использование труда иностранца, работодатель обязан предоставить копию проекта трудового договора, справку о том, что рабочее место или должность, на которых будет использоваться труд иностранца, в соответствии с законодательством не связана с принадлежностью к гражданству Украина и не требует предоставления допуска к государственной тайне, копии документов об образовании или квалификации иностранца.

Таким образом мы видим, что уже на стадии предварительных переговоров о трудоустройстве иностранца существуют особенности заключения трудового договора. Работодатель обязан сначала провести переговоры с потенциальным иностранным работником и обсудить возможные условия трудового договора или контракта. При этом служба занятости на этапе решения вопроса о предоставлении разрешения на трудоустройство уже осуществляет контроль за условиями этого договора. Необходимо отметить, что трудовой договор может заключаться только на срок действия разрешительных документов. Поскольку разрешение на трудоустройство иностранца выдается на срок до одного года, то и соответственно трудовой договор с ним может быть заключен на тот же срок. Такое разрешение может быть продлен на аналогичный срок.

Разрешение на использование труда иностранца, который относится к категории «внутрикорпоративные цессионарии», или «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине», выдается на срок не более трех лет. Срок действия указанного разрешения может быть продлен на два года. Согласно срок действия таких трудовых договоров может быть продлен на тот же срок. В данном случае к таким трудовых договоров нельзя применить правила о трансформации срочных трудовых договоров в бессрочные.

Действующее трудовое законодательство не предусматривает, что с иностранцами, временно прибывшие в Украину с целью трудоустройства, заключается срочный трудовой договор. Поэтому предлагается дополнить проект Трудового кодекса нормой о том, что с иностранными работниками, временно прибывшие в Украину с целью трудоустройства трудовые договоры заключаются на срок действия разрешительных документов.

Закон «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» не устанавливает каких-либо особенностей по содержанию и форме трудового договора. Отсутствуют такие указания и в действующем трудовом законодательстве.

2.3 Ограничение на использование труда иностранцев в Украине

Как известно, использование труда иностранных работников различных отраслях экономики является необходимым элементом рынка труда. Успех в этой сфере не в последнюю очередь зависит от участия государства в международном обмене рабочей силой. Это означает, что государство должно установить выгодные условия для сотрудничества как для работников-мигрантов, так и для работодателей с сохранением приоритета трудоустройства граждан своего государства.

С этой целью законодательством всех государств установлены ограничения занятие определенных должностей не гражданами государства. Согласно Закону Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» иностранцы и лица без гражданства не могут назначаться на отдельные должности или заниматься трудовой деятельностью, если в соответствии с законодательством Украины назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданству Украина. В Украине отсутствует единый закон, который бы урегульовував вопрос, в каких случаях обязательным условием является наличие украинского гражданства. Это регулируется определенными законами, которые определяют правовой статус отдельных категорий работников.

Так, согласно Закону Украины «О государственной службе», на должности государственных служащих могут приниматься исключительно граждане Украины. Ст. 4 указанного закона регулирует, что право на государственную службу имеют граждане Украины. Более того, в ст. 30 этого же закона среди оснований прекращения государственной службы называется нарушение условий реализации права на государственную службу, определены той же ст. 4 закона. Отсюда можем сделать вывод, что прекращение гражданства Украины является основанием для увольнения с должности государственного служащего. Основанием для прекращения государственной службы также очевидно может служить наличие гражданства другого государства, если иное не предусмотрено международным договором Украины. К сожалению, в определении государственной службы в соответствии со ст. 1 этого закона указывается, что это профессиональная деятельность лиц, занимающих должности в государственных органах и их аппарате по практическому выполнению задач и функций государства и получают заработную плату за счет государственных средств.

Акцентируем внимание, что закон в определении государственной службы не оперирует понятием «гражданин», а понятием «личность», что, по нашему мнению, противоречит основным принципам государственной службы. Ведь можно сделать виснов о том, что отдельные должности в государственной службе могут занимать и не граждане Украины. А это в свою очередь противоречит требованиям ст. 4 этого закона. Поэтому представляется, что в понятии государственной службы слово «человек» необходимо заменить на «граждан Украины».

Закон Украины «О службе в органах местного самоуправления» указывает, что это деятельность граждан Украины. Согласно ст. 5 данного закона право на службе в органах местного самоуправления имеют только граждане Украины. В то же время законодательством не установлен запрет принимать на работу по трудовому договору на должности, не относящиеся к государственной службы или службы в органах местного самоуправления не граждан Украины. Иностранные работники могут работать в органах государственной власти и местного самоуправления на должностях технического персонала, не отнесенные к должностям государственной службы, если законодательством не установлен специальных ограничений. Иностранцы также не могут быть судьями Конституционного Суда Украины, судьями общих и специализированных судов. Ведь обязательное требование гражданства Украины относительно этих категорий предусмотрена Конституцией Украины.

Отдельно необходимо остановиться на возможности иностранцев проходить службу в правоохранительных органах. Согласно Закону Украины «О милиции» от 20.12.19991 г. №565-XII, на службу в милицию принимаются на контрактной основе граждане, способные по своим личным, деловым и моральным качествам, образовательному уровню, физической подготовке и состоянию здоровья выполнять возложенные на милицию задачи. То есть, Закон оперирует термином «граждане», но не указывает, что речь идет о гражданах Украины. Ведь в предыдущих законах, которые мы анализировали, была специальная указание на то, что право на занятие соответствующих должностей имеют граждане Украины. В Положении «О прохождении службы рядовым и начальствующим составом органов внутренних дел» также нет указания на то, что в органы внутренних дел могут прийтись только граждане Украины. В п. 3 данного положения указывается, что на службу в органы внутренних дел принимаются на добровольной основе лица, достигшие 18-летнего возраста, способные по личным качествам, образованию и состоянию здоровья выполнять возложенные на них обязанности. Как видим, в законодательстве, которое регулирует прохождения службы в органах внутренних дел, отсутствует указание на то, что должности могут занимать граждане Украины. Только с помощью системного толкования, поскольку закон указывает, что милиция - это государственный вооруженный орган исполнительной власти, можно сделать вывод о том, что службу могут проходить исключительно граждане Украины. Что же касается военнослужащих внутренних войск Министерства внутренних дел Украины, то согласно Положению о прохождении гражданами Украины военной службы в Вооруженных Силах Украины ими могут быть только граждане Украины.

Согласно ст. 46 Закона Украины «О прокуратуре», прокурорами и следователями могут назначаться граждане Украины, имеющие высшее юридическое образование, необходимые деловые и моральные качества. То есть, закон также определяет обязательным условием занятия должности прокурора или следователя наличие гражданства Украины.

Таможенный кодекс устанавливает, что правовой статус должностных лиц таможенных органов определяется в том числе и Законом Украины «О государственной службе». А согласно ст. 412 Кодекса, на службу в таможенные органы, специализированных таможенных учреждений и организаций принимаются граждане Украины, достигшие 18-летнего возраста и способные по своим деловым и моральным качествам, образовательному уровню и состоянию здоровья выполнять задачи возложены на таможенную службу Украине. Таким образом, данный закон опять же в качестве одного из требований для занятия соответствующей должности называет наличие гражданства Украины. Зато адвокатом может быть и иностранец с Законом Украины «Об адвокатуре». Законом «О нотариате» также установлены ограничения относительно иностранцев. Согласно ст. 3 этого закона нотариусом может быть гражданин Украины.

Отдельно необходимо остановиться на праве иностранцев занимать должности, связанные с деятельностью, которая предполагает допуск к государственной тайне. Согласно Закону Украины «О государственной тайне», доступ к государственной тайне предоставляется дееспособным гражданам Украины, которым предоставлен допуск к государственной тайне и которые нуждаются в нем по условиям своей служебной, производственной, научной или научно-исследовательской деятельности или обучения. Так закон предусматривает, что на должности, связанные с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну, могут приниматься только граждане Украины.

В то же время действующее законодательство не исключает возможности допуска иностранцев к сведениям, составляющим государственную тайну. Так, Закон предусматривает допуск иностранцев и лиц без гражданства к государственной тайне в исключительных случаях на основании международных договоров Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, или письменного распоряжения Президента Украины с учетом необходимости обеспечения национальной безопасности Украины на основании предложений Совета национальной безопасности и обороны Украины. Основанием для предоставления доступа иностранцам и лицам без гражданства международный договор Украины, согласие на обязательность которого надо-на Верховной Радой Украины, или мотивированное распоряжение Президента Украины .

При этом законодательством установлен ряд условий. Иностранцам и лицам без гражданства может быть предоставлен доступ, если они имеют специальные знания или навыки для выполнения работ, связанных с государственной тайной, или существуют исключительные объективные обстоятельства для доступа, и такие иностранцы и лица без гражданства взяли письменные обязательства " Обязательства по сохранению государственной тайны, в которой им предполагается предоставить доступ.

Можем сделать вывод, что законодательством установлены ограничения относительно иностранцев для занятия определенных должностей. Эти ограничения продиктованы государства по защите национальных интересов, осуществления полномочий государства.

Поскольку речь идет об ограничении в осуществлении права на труд, то необходимо отметить, что это должно регулироваться исключительно законами Украины. А потому указание закона о том, что условие о гражданстве для занятия соответствующей должности должна регулироваться законодательством, не соответствует Конституции Украины. Представляется, что в ч. 4 ст. 8 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» слова «в соответствии с законодательством Украины» необходимо заменить словами «в соответствии с законами Украины».

3. Коллизионные нормы в регулировании трудовых отношений с иностранцами

В законодательстве Украины трудовые отношения регулируются как нормами публичного, так и частного права. Но именно международные частные трудовые отношения подчиняются коллизионным нормам, закрепленным в Законе Украины «О международном частном праве». В данном нормативно-правовом документе названо такую ??основную коллизионная привязка - право государства, где выполняется работа (ст. 52). В данной статье закона сформулирована распространенная коллизионная привязка, которая применяется для определения права страны, регулирующее международные трудовые правоотношения. Например, труд иностранцев в Украине на украинских предприятиях, за некоторыми исключениями будет регулироваться правом страны, в которой выполняется работа, т.е. правом Украины. И наоборот, если граждане Украины нанимаются на работу за рубежом у иностранного нанимателя, то к трудовым отношениям будет применяться право соответствующего иностранного государства. Это правило мы применяем также и к труду соотечественников в межправительственных организациях. Работа украинских граждан в таких международных организациях подпадает под внутреннее право организации, которое закреплено в Уставах, Положениях и Правилах о персонале и т.п.

На основании анализа практики применения данной коллизионной привязки можно утверждать, что, во-первых, данная коллизионная привязка касается большинства отношений, регулируемых трудовым правом, в том числе индивидуальных и коллективных отношений. Потому что работа выполняет свои непосредственные функции главным образом в стране, где она осуществляется лицом. Работник становится участником трудового коллектива именно на месте работы, он интегрируется в трудовой коллектив, общаясь и сотрудничая с другими лицами, то есть вступает в общественные отношения. Поэтому регулирование данных отношений именно на основе закона места выполнения работы позволяет, с одной стороны, обеспечить равные права всех работающих, создать одинаковые условия труда для всех работников одного предприятия, а с другой - обеспечить необходимую систему правового регулирования, путем учета императивных правил труда, действуют в данном месте. Также стороны трудового договора определенно лучше ознакомлены с действующим правом места работы, чем с любым другим.

В качестве примера применения данной коллизионной привязки можно привести решение Европейского суда по делу Koelzsch v. Luxembour (case C-29/10). Суд обосновывал свое решение на основании ст. 6 Римской конвенции 1980 года, в которой указано, что в случае отсутствия выбора права применяется закон страны, где обычно выполняется работа, расположено место его исполнения. В данном случае преимущество было предоставлено законом Люксембурга, поскольку именно там находилось основное предприятие, заключившее трудовой договор с работником.

Привязка к lex loci laboris в некоторых странах не применяется, вместо чего устанавливаются привязки к личному закону сторон (гражданства, местонахождения, домициля), места предпринимательской деятельности нанимателя и другие коллизионные начала.

На сегодняшний день законодательства большинства стран, а именно тех, которые рассматривают трудовой договор как составную гражданского права позволяют применения автономии воли (lex voluntatis) при урегулировании трудовых отношений с иностранным элементом.

Привязка lex voluntatis активно применяется многими государствами семьи континентального права. Она заключается в следующем: стороны, заключающие трудовой контракт, могут самостоятельно выбрать правопорядок, которому будут подчиняться их трудовые отношения. На правопорядок, который выбран сторонами для регулирования отношений, может быть указано в контракте, или это может следовать из его содержания. Также иногда на основании прямого указания в договоре, можно определить суд какого государства будет рассматривать спор. Практика заключения трудовых контрактов в европейских государствах (в том числе в Украине) демонстрирует то, что в договоре не указывается выбор конкретного правопорядка для регулирования его условий. В них предоставляется право выбора законодательства и право изменить избранное законодательство в любое время до заключения или при заключении контракта. Также важно, что разрешается подчинять различные условия контракта законодательству различных правовых систем.

Следует отметить, что законодательство некоторых стран в определенной степени ограничивает применение автономии воли при регулировании трудовых отношений с иностранным элементом. Например, согласно ст. 32 Закона Польши международного частного права 1965 г. (Prawo prywatne miкdzynarodowe) «стороны могут подчинить трудовые правоотношения избранному ими закона, если он находится во взаимосвязи с этими правоотношениями». Так, в соответствии с законодательством Австрии и Лихтенштейна, выбор права учитывается только тогда, когда его по прямо выраженным образом. Так, в законодательстве этих стран происходит согласование двух принципов - «автономии воли» и «тесной связи», это, в свою очередь, приводит к ограничению круга правопорядков, которые могут быть применены для урегулирования международных трудовых отношений.

Законодательство Швейцарии также допускает применение принципа автономии воли. Согласно ст. 116 Федерального закона Швейцарии «О международном частном праве» трудовой договор регулируется правом, выбранным сторонами. В случае отсутствия выбора права, договор регулируется правом государства, с которым он наиболее тесно связан (ст. 117). Также отмечается, что выбор права с целью урегулирования условий трудового контракта возможно только в пределах страны обычного пребывания работника, страны места делового обзаведения, места жительства или обычного пребывания нанимателя (ст. 121).

Согласно нормам, закрепленным в Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., автономия воли применяется в сфере международных трудовых отношений только по отношению к трудовым договорам, которые заключаются между членами экипажа судна и их работодателем. «Отношения между владельцем судна и членами экипажа регулируются законом государства флага судна, если иное не предусмотрено договором между владельцем судна и членами экипажа судна, которые являются иностранными гражданами» (ст. 416), во всех других случаях общим международным трудовым правом Российской Федерации выбор права не допускается. Законодательство таких стран, как Великобритания, Италия, Канада, ФРГ является категорическим по этому вопросу, они не допускают ограничений применения принципа автономии воли для трудовых отношений каким-то конкретным правопорядком.

Принцип выбора права (автономии воли) также закреплен в Римской конвенции 1980 г. о праве, которое применяется к договорным обязательствам - «стороны самостоятельно могут выбрать, какой закон применяется к их договорных отношений» (ст. 3). Так, сторонам трудового контракта предоставляется свобода выбора, поэтому необходимо быть достаточно осторожным. Желательно, чтобы стороны однозначно (в письменной форме) в трудовом договоре указали, какое право они выбрали. Это можно сделать в любое время, но это делается преимущественно в начале трудовых отношений. Закон, который выбрали, может быть изменен в ходе договорных отношений. Однако существуют ограничения такого выбора права. Трудовое право должно служить в первую очередь для защиты интересов работника (п. 1 ст. 6). Нарушение прав работника, в случае применения выбранного законодательства, запрещается. В случае отсутствия выбора правопорядка, который необходимо применять к регулированию трудовых контрактов, используется общее правило - принцип места выполнения работы (ст. 4 Римской конвенции 1980 г.).

В тех случаях, когда трудовые функции выполняются на территории нескольких государств, тогда применяется закон места нахождения, закон местожительства или закон места коммерческой деятельности работодателя.

Личный закон работодателя - физического или юридического лица (lex personalis / lex societatis) применяется тогда, когда командированный работник выполняет свои трудовые функции за границей или когда место работы практически невозможно установить. Иногда при командировке работника в другую страну для выполнения тех или иных трудовых заданий применяется принцип закона страны учреждения, отправила работника (lex loci delegationis). Некоторые страны в своем законодательстве отмечают, что к трудовым отношениям, документально оформленных в этих странах (lex loci contractus) применяется местное право (Великобритания, США).

Когда с помощью выше рассмотренных коллизионных привязок невозможно решить спорные вопросы, нормы законодательства некоторых стран предлагают обратить внимание на принцип наиболее тесной связи.

Общие коллизионные нормы международного частного права (в частности, закон гражданства и места жительства для физических лиц, а также закон инкорпорации для юридических лиц) распространяются по отношению к трудовой право- и дееспособности. Любые специальные коллизионные нормы отсутствуют, данная позиция характерна именно для отечественной доктрини.

На основе приведенных (и других) коллизионных норм устанавливается устав международных трудовых отношений. Он определяется как совокупность всех трудовых отношений: их возникновения, осуществления, прекращения.

Российский исследователь Киселев И.Я. называет два случая экстерриториального применения трудового права: а) посредством заключения специального соглашения б) иностранное право применяется во всех случаях, когда коллизионные нормы прямо отсылают к иностранному закону.

Любая страна может запретить применение на своей территории норм иностранного права, если это противоречит публичному порядку. Другие страны хотят расширить экстерриториальную действие своего трудового законодательства (например, некоторые законы США не только действуют на территории США, но и распространяются на трудовые отношения американских граждан, проживающих за рубежом, с американскими компаниями, которые функционируют за пределами США).

В настоящее время отсутствует какой-либо многосторонний договор универсального характера, в котором были бы собраны основные «трудовые» коллизионные нормы. Попытка принять такой документ была предпринята Институтом международного права, когда в 1938 г. был одобрен соответствующий проект конвенции. Гаагская конференция по международному праву рассматривал в 1984 году возможность принята конвенции о праве, которое применяется к трудовым контрактам.

Таким образом, регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, должно осуществляться именно с помощью международных коллизионных норм, поэтому необходимо попытаться принять на универсальном и региональном уровнях специальные акты, которые будут основываться на применении следующего коллизионного принципа: «отношения, вытекающие из трудовых договоров, регулируются, если стороны не договорились об ином, правом места выполнения работы работником». На универсальном уровне подобная модель правового регулирования может быть разработана в рамках МОТ как специализированного учреждения ООН, которая в течение многих лет занимается разработкой международных норм в сфере регулирования трудовых отношений. На региональном уровне целесообразно разработать и принять модельный закон «Международное частное трудовое право» с последующим включением норм этого закона в трудовые кодексы или иные национальные правовые акты государств-членов СНГ.

Заключение

Период после Второй мировой войны характеризовался активизацией миграционных процессов и разнообразием видов мигрантов, но в международном праве не было унифицированного понятия миграции, оно только вобрало в себя некоторые положения относительно конкретных ее видов. Понятие «миграция» даже не упоминается ни в Уставе ООН, ни во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., хотя последняя юридически закрепила в качестве одного из основных прав человека «право свободно передвигаться и менять место жительства» (ст. 13). Однако это право не уточнялось и определение «миграции» не давалось. В связи с этим можно говорить о том, что международное право не давало общей концепции миграции, хотя имелись определения конкретных категорий мигрантов.

Под правовым статусом иностранцев следует понимать совокупность гарантированных прав и свобод, а также юридических обязанностей, которые определены и закреплены в Конституции Украины и законам Украины.

Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства - это часть общего правового положения в обществе, прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, что чрезвычайно важно в связи с развитием мировых миграционных процессов. Новая правовая система, установленная Конституцией Украины, становится реальной базой для дальнейшего совершенствования государственно-правового статуса личности, включая мигрантов, в свою очередь имеет принципиальное значение для укрепления демократии, обеспечения конституционных прав и свобод человека.

В украинском законодательстве есть некоторое противоречие относительно заключения трудового договора с работником-мигрантом. Так, если Закон «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» наделяет иностранцев и лиц без гражданства теми же правами и обязанностями и граждан Украины, то начиная с 1993 года фактически установлен разрешительный порядок заключения трудового договора с работниками-мигрантами.

В связи с этим всех работников-иностранцев можно разделить на две категории: иностранцы, которые постоянно проживают в Украине; иностранцы, которые приехали в Украину для временного трудоустройства.

Действующее трудовое законодательство не предусматривает, что с иностранцами, временно прибывшие в Украину с целью трудоустройства, заключается срочный трудовой договор. Поэтому предлагается дополнить проект Трудового кодекса нормой о том, что с иностранными работниками, временно прибывшие в Украину с целью трудоустройства трудовые договоры заключаются на срок действия разрешительных документов.

Закон «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» не устанавливает каких-либо особенностей по содержанию и форме трудового договора. Отсутствуют такие указания и в действующем трудовом законодательстве.

Как известно, использование труда иностранных работников различных отраслях экономики является необходимым элементом рынка труда. Успех в этой сфере не в последнюю очередь зависит от участия государства в международном обмене рабочей силой. Это означает, что государство должно установить выгодные условия для сотрудничества как для работников-мигрантов, так и для работодателей с сохранением приоритета трудоустройства граждан своего государства.

Ограничение в осуществлении права на труд должно регулироваться исключительно законами Украины. А потому указание закона о том, что условие о гражданстве для занятия соответствующей должности должна регулироваться законодательством, не соответствует Конституции Украины. Представляется, что в ч. 4 ст. 8 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» слова «в соответствии с законодательством Украины» необходимо заменить словами «в соответствии с законами Украины».

В законодательстве Украины трудовые отношения регулируются как нормами публичного, так и частного права. Но именно международные частные трудовые отношения подчиняются коллизионным нормам, закрепленным в Законе Украины «О международном частном праве». В данном нормативно-правовом документе названо такую ??основную коллизионная привязка - право государства, где выполняется работа (ст. 52). В данной статье закона сформулирована распространенная коллизионная привязка, которая применяется для определения права страны, регулирующее международные трудовые правоотношения.

Список использованной литературы