Может ли предварительный договор содержать условие о задатке?

Размещено на http://www.allbest.ru

Может ли предварительный договор содержать условие о задатке?

В ряде случаев стороны заинтересованы в использовании условия о задатке в предварительном договоре, например, при заключении предварительного договора купли-продажи строящегося объекта недвижимости. Однако в некоторых ситуациях такое условие может быть признано недействительным как несоответствующее законодательству.

Суть проблемы

Некоторые полагают, что если законодательство не содержит запрета на применение обеспечительных мер в предварительном договоре, то соглашение о задатке может быть включено в текст договора для обеспечения исполнения:

1) предварительного договора, т.е. чтобы обязанность заключить основной договор была исполнена;

2) основного договора (например, для обеспечения оплаты имущества по договору купли-продажи, заключенному на основании предварительного договора).

Однако задаток - это денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне <1>.

--------------------------------

<1> П. 1 ст. 351 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК).

Таким образом, задатком по общему правилу может обеспечиваться только денежное обязательство. Предварительный договор не содержит денежных обязательств, его предметом является заключение основного договора в будущем <2>. В связи с этим условие о задатке в предварительном договоре противоречит правовой природе данного способа обеспечения обязательств.

--------------------------------

<2> П. 1 ст. 399 ГК.

Если стороны все-таки внесут в предварительный договор соглашение о задатке и его сумма будет перечислена, а основной договор так и не будет заключен, то задаток должен быть возвращен. В случае отказа от добровольного возврата эта сумма может быть признана судом неосновательном обогащением <3>, так как право на оставление задатка у стороны, его получившей, не возникает ввиду того, что соглашение о задатке недействительно <4>.

--------------------------------

<3> Гл. 59 ГК.

<4> П. 1 ст. 972 ГК.

Кроме того, соглашение о задатке по своей сути - это дополнительное обязательство, которое в рассматриваемой ситуации прекращается одновременно с исполнением основного обязательства (заключением основного договора). Следовательно, включением в предварительный договор условия о задатке невозможно реализовать одну из его основных функций - платежную, так как в момент заключения основного договора (например, о купле-продаже недвижимости) предварительный договор уже прекращен надлежащим исполнением <5>. Из этого следует вывод, что сумма задатка не может быть учтена как частичное исполнение обязательств по основному договору и задаток должен быть возвращен.

--------------------------------

<5> П. 1 ст. 379 ГК.

Это связано с тем, что при наличии сомнений в том, что переданная сумма является задатком, она считается уплаченной в качестве аванса <6>. Основания для получения аванса в рассматриваемой ситуации по предварительному договору отсутствуют (основной договор еще не заключен, а, например, встречная обязанность предоставить товар может появиться только в основном договоре), поэтому полученную сумму следует рассматривать как неосновательное обогащение <7>.

--------------------------------

<6> П. 3 ст. 351 ГК.

<7> Ст. 971 ГК.

Обычно в качестве аргумента для включения условия о задатке в предварительный договор приводят норму ГК, регулирующую порядок проведения торгов. Действительно, участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении, в счет исполнения обязательств по договору, который может быть заключен на торгах. Если выигравший торги участник уклоняется от подписания договора, он утрачивает внесенный им задаток. Если же от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, отказывается организатор торгов, он должен возвратить задаток в двойном размере, а также возместить выигравшему торги убытки в части, превышающей сумму задатка <8>. Иными словами, для торгов нормативно закреплена возможность использовать задаток в качестве способа обеспечения обязательств сторон до заключения основного договора.

--------------------------------

<8> П. 4, 5 ст. 418 ГК.

Несмотря на то что в законодательстве в обоих случаях используется одинаковая терминология, нормы о задатке при заключении договора на торгах не следует применять по аналогии <9> при заключении предварительного договора. Это обусловлено тем, что аналогия возможна только в случае неурегулированности отношений законодательством или соглашением сторон. Понятие и функции задатка, используемого по общему правилу, установлены нормами гражданского законодательства <10>. Следовательно, особенности задатка, предусмотренные для ситуаций, связанных с торгами <11>, должны применяться только в указанных случаях, а не по аналогии для иных правоотношений, использующих условие о задатке в предварительном договоре.

--------------------------------

<9> П. 1 ст. 5 ГК.

<10> Ст. 351 ГК.

<11> П. 4, 5 ст. 418 ГК.

Как обеспечить исполнение предварительного договора

В качестве одного из способов, позволяющих обеспечить исполнение обязательства по заключению основного договора, можно рекомендовать использовать в тексте предварительного договора договорную неустойку <12> в виде штрафа для обеих сторон. Неустойка сохраняет свое действие и после истечения срока действия договора <13>. Если одна из сторон нарушит соответствующие условия договора, это будет признано противоправным поведением. При этом вторая сторона получит правовые основания для применения штрафных санкций.

--------------------------------

<12> Ст. 311 ГК.

<13> П. 4 ст. 395 ГК.

--------------------------------------------------------------------------¬

¦ НА ЗАМЕТКУ ¦

¦ Для правомерного взыскания неустойки за несоблюдение условий¦

¦предварительного договора необходимо, чтобы сторона, которая обратится¦

¦за взысканием, выполнила свои обязательства по договору, в том числе¦

¦направила другой стороне предложение заключить основной договор (в¦

¦течение установленного для заключения договора срока) <14>. ¦

¦ -------------------------------- ¦

¦ <14> П. 6 ст. 399 ГК ¦

L--------------------------------------------------------------------------

Для того чтобы успешно решить задачу надлежащего обеспечения обязательств другой стороной без включения в предварительный договор условия о задатке, можно использовать и другие способы. Предлагаемый ниже вариант основывается на принципе свободы договора <15>, а также предоставленной законодателем возможности закрепить в договоре дополнительные (не предусмотренные законодательством) способы обеспечения обязательств <16>. Однако при формулировании условий предварительного договора по обеспечению обязательств всегда нужно учитывать, что они не должны противоречить действующему законодательству <17>.

--------------------------------

<15> Ст. 391 ГК.

<16> П. 1 ст. 310 ГК.

<17> П. 1 ст. 392 ГК.

По нашему мнению, условия предварительного договора об обеспечении обязательств могут быть сформулированы сторонами следующим образом.

1. Для обеспечения исполнения обязанности заключить основной договор одна из сторон предоставляет другой стороне сумму обеспечения в определенном сторонами размере. Если основной договор будет заключен, то у стороны, получившей обеспечение, возникает обязанность возвратить его предоставившей стороне не позднее 10 банковских дней с даты окончания действия предварительного договора.

2. Обязательство по возврату обеспечения также может прекращаться путем зачета встречных однородных требований по заключенному сторонами основному договору (например, купли-продажи).

3. Если сторона, предоставившая обеспечение, в течение срока действия предварительного договора направила другой стороне предложение заключить основной договор, но он не был заключен по вине стороны, получившей обеспечение, она возвращает его предоставившей стороне в указанный срок, а также уплачивает штраф в размере, равном сумме обеспечения, не позднее 10 банковских дней с даты окончания срока действия предварительного договора.

4. Если сторона, получившая сумму обеспечения, в течение срока действия предварительного договора направила другой стороне предложение заключить основной договор, но он не был заключен по вине стороны, предоставившей обеспечение, то последняя теряет право на возврат суммы обеспечения, которое остается в качестве штрафа у стороны, его получившей. предварительный договор задаток обязательство

5. Если основной договор не будет заключен в силу форс-мажорных обстоятельств либо по вине третьих лиц, сторона, получившая сумму обеспечения, возвращает ее стороне, предоставившей обеспечение, не позднее 10 банковских дней с даты окончания действия предварительного договора.

Таким образом, не рекомендуется включать соглашение о задатке в текст предварительного договора. Для обеспечения исполнения условий предварительного договора можно использовать другие способы, например неустойку, а также иные варианты обеспечения обязательств, которые выполняют некоторые функции задатка и не противоречат законодательству.

Размещено на www.allbest.