Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. Вопросы и ответы

2

1

СЕРИЯ «ПОДГОТОВКА К ЭКЗАМЕНУ»

В.Н. Протасов

ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

ВОПРОСЫ И ОТВЕТЫ

МОСКВА Новый Юрист 1999

ББК 67.99 П78

Рецензент:

Северухин Владимир Александрович -- кандидат юридических наук, доцент, Заслуженный юрист Российской Федерации

П78 Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. -- М.: Новый Юрист, 1999. --240с. (Серия «Подготовка к экзамену»)

ISBN 5-7969-0068-4

В форме вопросов и ответов изложены темы учебных курсов «Теория права и государства» и «Проблемы теории права и государства», в том числе те, которые не нашли достаточного освещения в учебной литературе. Издание, без сомнения, окажет читателям неоценимую помощь при подготовке к зачетам, а также к семестровым, курсовым и государственным экзаменам. Избранная автором форма изложения позволяет достаточно быстро и легко вспомнить пройденный курс при подготовке к экзамену или зачету.

Для студентов юридических вузов.

ББК 67.99

ISBN 5-7969-0068-4

© Протасов В.Н., 1999

© Новый Юрист (оформление, оригинал-макет), 1999

1. ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

К признакам права можно отнести следующие:

1. Право - это явление общественное. Оно возникает как продукт общества на определенной ступени его развития.

2. Право есть регулятор социально значимого поведения человека, разновидность социальных норм. Оно имеет дело с социальной сферой, которая включает в себя:

а) людей;

б) отношения между людьми (общественные отношения);

в) поведение субъектов общественных отношений.

3. Содержание права определяется потребностями общественного развития, интересами участников общественного процесса, отраженными в общественном сознании.

4. Право по своей природе (сущности) есть средство (инструмент, форма) социального компромисса в масштабе общества, установления баланса социальных интересов, справедливого распределения благ, мера социальной свободы индивида.

5. Через механизмы общественного сознания и коллективной воли реальный баланс интересов в зависимости от расстановки политических сил более или менее адекватно отражается в формальных источниках права, что означает приближение права к своему идеалу или отступление от него, от своей сущности.

6. Право как разновидность социальных норм обладает качеством нормативности; оно действует как типовой регулятор, адресаты которого определены не конкретно, поименно, а общими признаками (возраст, вменяемость, общие признаки юридического лица и т. п.). Нормативность права проявляется и в неоднократности действия юридических норм: они вступают в процесс регулирования всякий раз, когда возникают типовые ситуации, установленные как условия их действия. Нормативность формируется как результат обобщения и фиксации устойчивых, повторяющихся социально полезных отношений и поступков людей.

7. Действие права основано на принципе применения равных мер к участникам общественных отношений независимо от их индивидуальных особенностей (физической силы, умственных способностей, социального положения и т. п.), то есть к фактически неравным субъектам (принцип формального равенства).

8. Нормы права должны быть объективированы вовне, закреплены в определенных официальных формах (источниках права в формальном смысле): нормативно-правовых актах, правовых обычаях, юридических прецедентах и др.

9. С точки зрения внутренней организации право есть система (целостность), состоящая из элементов, связанных целесообразными отношениями (структурой) и взаимодействующих друг с другом.

10. Право общеобязательно. В отличие от других социальных норм, оно представляет собой единую (и единственную) общегосударственную нормативную систему, которая распространяет свое действие на всех членов общества.

11. Праву присуща процедурность. Процедуру как детально регламентированный порядок, последовательность в осуществлении тех или иных действий в какой-то мере используют все социальные регуляторы. Но в праве процедурность (как и нормативность) выражена наиболее глубоко: в системе права существуют целые процедурные отрасли (гражданское процессуальное, уголовно-процессуальное и др.). Процедура касается как реализации, так и издания юридических норм.

12. Право действует как интеллектуально-волевой регулятор поведения. Право имеет не только специально-юридический, сугубо правовой механизм действия, но и психологический механизм: оно не может регулировать поведения иначе как через сознание и волю людей. В определенном аспекте право можно рассматривать как информационную систему, содержащую информацию властного характера, которая, будучи осознана, детерминирует волю и поведение субъектов.

13. Право тесно связано с государством. Государство выявляет правовые притязания общества и оформляет их в процессе издания нормативно-правовых актов (а также путем делегирования полномочий на издание нормативно-правовых актов, санкционирования устоявшихся обычаев, создания юридических прецедентов), то есть «возводит в закон». Оно также осуществляет контроль за осуществлением юридических предписаний и в необходимых случаях обеспечивает их властную реализацию.

14. Право охраняется государственным принуждением. Никакие другие социальные нормы не обеспечены возможностью государственно-принудительной реализации (речь может идти лишь об их поддержке со стороны государства).

15. Признанием необходимости государственной охраны права в понятие права вводится понятие правонарушения: право для того и нужно, чтобы пресекать отклонения от наиболее важных с общественной точки зрения вариантов поведения. То есть в качестве признака права можно назвать то, что оно всегда имеет дело с отклоняющимся от нормы поведением.

Определений права существует множество. И это вполне закономерно, поскольку никакое определение не может охватить всех признаков понятия. Тем более такого понятия, как «право», к характеристике которого существуют самые разнообразные подходы. В то же время в какой-то мере такое многообразие определений права полезно, так как оно позволяет рассмотреть право с разных позиций, под разными углами зрения и на этой основе составить о нем многомерное, объемное представление.

С учетом названных признаков можно сказать, что право есть оформленная в официальных источниках и гарантированная государством единая в масштабе общества нормативная система, призванная регулировать социально значимое поведение участников общественного процесса на основе баланса интересов, согласования воль и правовых притязаний всех слоев общества.

А вообще более плодотворным в этом направлении является не формулирование каких-либо определений, а совершенствование правопонимания на основе углубленного изучения свойств права.

2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Одним из объективных свойств права как социального регулятора является формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, существующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять свои задачи по регулированию поведения.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей наличию естественного права, неотчуждаемых прав человека, которые издавна противопоставляются позитивному (писаному) праву. Однако мировая практика уже показала, что развитие и полноценную реализацию права человека могут найти (и находят) через их закрепление в писаном праве, в нормативно-правовых актах. Проф. А.Б. Венгеров справедливо замечает, что «в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права - объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках».

То, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения современных задач и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых предписаний. А уже дело государства - оформить это содержание в официальных источниках.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий и терминов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права» и «правовую форму». Правовой формой именуют в целом правовые средства, когда они используются для опосредования тех или иных социальных процессов, решения социальных задач. Например, правовые формы регулирования экономики.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае называют внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой понимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками права. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют источники права в формальном смысле (формы права), источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают возникновение права, необходимость правового регулирования), источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох, летописи, исторические хроники и т. п.). Говорят об источниках права и в идеологическом смысле - правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права - судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно-правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового договора как источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-правовой акт. (См. о нем следующий вопрос.)

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

Во многих странах как континентального, так и общего права, источником норм являются общие принципы права.

3. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Нормативно-правовой акт используется как основная форма права в странах с так называемым «писаным» правом, к которым относится и Россия. Его характерные черты определяются тем, что он, с одной стороны, является одним из источников юридических норм, а с другой - разновидностью правовых актов. Таким образом, нормативно-правовой акт:

а) содержит юридические нормы;

б) представляет собой официальный письменный акт-документ;

в) является результатом особой деятельности государства, которую именуют правотворческой.

Нормативно-правовой акт может приниматься также в порядке делегированного законодательства или референдума, но так или иначе с участием государства и выражением его воли.

С учетом названных признаков нормативно-правовой акт можно определить как официальный письменный акт-документ, содержащий юридические нормы и принимаемый в определенной процедурной форме:

а) компетентными органами государства;

б) в порядке делегированного законодательства;

в) в пороядке референдума.

Нормативно-правовые акты следует отличать от другой разновидности правовых актов - индивидуальных юридических, а главное - от актов применения права. Их объединяет общая юридическая природа, и те и другие содержат государственно-властные предписания, но у актов применения эти предписания имеют индивидуальный, конкретный (по субъектам и содержанию) характер.

Основная задача нормативно-правового акта, как и любой формы права, -хранить правовую информацию и оптимальным образом доводить ее до сведения адресатов. В этом плане нормативно-правовой акт является наиболее удобной и совершенной формой права - как для «рядовых» субъектов права, так и для государства. Посредством него государство может оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества, координировать всю работу по управлению общественными процессами.

Виды нормативно-правовых актов. Они делятся прежде всего на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Закон обладает следующими признаками:

а) принимается высшими органами государственной власти или в порядке референдума;

б) ему присуща высшая юридическая сила и верховенство относительно других источников права;

в) принимается, изменяется и дополняется в особом процедурном порядке;

г) регулирует наиболее важные социальные сферы, закрепляет наиболее важные общественные связи, отправные начала правового регулирования;

д) должен отражать волю и интересы общества в целом;

е) исключительно нормативен (содержит только нормы права, в отличие от других нормативно-правовых актов, которые могут иметь «вкрапления» индивидуально-властных предписаний).

Законы, в свою очередь, делятся на конституционные законы и обыкновенные. К числу конституционных относятся:

а) Конституция (как основной политико-правовой акт страны);

б) законы, которые вносят изменения и дополнения в текст Конституции;

в) законы, необходимость издания которых предусмотрена самой Конституцией.

В Конституции РФ 1993 г. предусмотрено издание 14 конституционных законов (о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ и др.). Конституционные законы имеют более сложную, чем обыкновенные законы, процедуру принятия. В РФ на принятый конституционный закон не может быть наложено вето Президента.

Обыкновенные законы можно поделить на кодификационные (Основы законодательства, Кодексы) и текущие. В федеративном государстве законы разделяют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.

В Российской Федерации подзаконными (по иерархии) нормативно-правовыми актами являются следующие:

а) указы Президента РФ;

б) нормативные акты Правительства РФ;

в) нормативные акты центральных органов исполнительной власти (министерств, государственных комитетов и ведомств).

На уровне субъектов РФ - республиканские законы, акты президентов (в президентских республиках), постановления правительств республик, а также нормативные акты республиканских центральных органов исполнительной власти, органов власти края, области, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Статьей 19 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 22 апреля 1996 г. органам местного самоуправления (они не входят в систему органов государственной власти) предоставлено право принимать по вопросам своего ведения правовые акты.

Особой разновидностью нормативно-правовых актов можно считать локальные нормативные акты (уставы, положения и др.), действующие только в пределах данного предприятия, учреждения, организации.

4. СУБЪЕКТИВНОЕ ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРАВО. ВЗАИМОСВЯЗЬ СУБЪЕКТИВНОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ПРАВА И СУБЪЕКТИВНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОБЯЗАННОСТИ

В юриспруденции слово «право» используется для обозначения двух взаимосвязанных, но разных явлений: одно из них именуется объективным правом, другое - субъективным юридическим правом.

Объективное право - это разновидность социальных норм, социальный регулятор, то есть как бы «право вообще». Характерно, что в этом смысле о праве невозможно говорить во множественном числе: если речь идет о «правах», значит имеются в виду права субъективные. Когда объективное право рассматривается вне связи с субъективным юридическим правом, то его называют просто «правом»: гражданское право, административное право и т. д.

Субъективное юридическое право - явление, тесно связанное с объективным правом, обусловленное им, возникающее на его основе, но тем не менее качественно от него отличающееся, то есть другое явление.

Анализируя данный вопрос, следует сразу разграничить две проблемы:

а) проблему объективного и субъективного в праве;

б) проблему объективного права и субъективного юридического права.

Первая имеет философский характер и смысл ее в том, чтобы определить, в какой степени то явление общественной жизни, которое юристы именуют «объективным правом», объективно, а в какой -- субъективно. Наша же проблема лежит в плоскости юриспруденции, и субъективное юридическое право здесь называется «субъективным» лишь по одной причине: оно есть нечто, принадлежащее субъекту. Поэтому его даже проще было бы именовать не «субъективным», а «субъектным» правом.

Иногда можно встретить такое определение: «субъективное право - это право субъекта». Кроме явной неполноты и тавтологичности, оно страдает еще одним серьезным недостатком. Ведь в силу такого специфического обстоятельства, как существование в правоведении еще одного, качественно отличного, понимания слова «право» - как особой разновидности социальных норм, можно прийти к довольно абсурдному выводу: субъективное юридическое право есть некая система норм, почему-то принадлежащая отдельному субъекту.

В определении субъективного юридического права должно быть дано объяснение каждому из трех слов, составляющих данный термин:

а) почему оно «субъективное»;

б) что означает «юридическое»;

в) какой смысл в этом случае вкладывается в слово «право».

Субъективное юридическое право - это предоставленная субъекту права юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов мера возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, обеспеченная корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированная государством.

Данное определение базируется на следующих признаках:

1. Речь идет о возможности определенного поведения.

2. Эта возможность предоставляется не кому-либо, а именно субъекту права (лицу правоспособному).

3. Предоставлено субъекту права в целях удовлетворения его интересов.

4. Существует в правоотношении.

5. Имеет свои границы, будучи мерой поведения. Нарушение этой меры есть злоупотребление правом.

6. Субъективное юридическое право не может существовать вне связи с соответствующей юридической обязанностью, без реализации которой не может быть реализовано и само право.

7. Реализация гарантируется возможностью государственного принуждения по отношению к носителю корреспондирующей (соответствующей) юридической обязанности или иными способами правовой защиты.

8. Имеет юридическую природу, которая проявляется в том, что:

а) возможность определенного поведения предоставляется юридическими нормами;

б) осуществление этой возможности гарантируется государством.

Характеризуя субъективное право, возникающее на основе юридических норм, не следует исключать из его термина - «субъективное юридическое право» - слово «юридическое». Хотя зачастую говорят таким образом: «субъективные права и юридические обязанности». При этом упуская из вида, что субъективные права могут быть и неюридическими. Ведь право - не единственный социальный регулятор. Сколько существует видов социальных норм, столько же существует и видов субъективных прав: на основе норм морали возникают субъективные моральные права, на основе корпоративных норм -субъективные права членов общественных организаций и т.д. Принципиальный механизм действия социальных норм един: норма -- фактические условия -- субъективные права и обязанности.

Надо вообще заметить, что слово «право» в русском языке может использоваться для обозначения и неюридических явлений. Кроме уже отмеченного случая, не имеют формально-юридического смысла такие словосочетания, как «естественное право», «права человека».

Субъективное юридическое право, как и объективное право, имеет свой «внутренний мир»: свои элементы, внутреннюю организацию, то есть определенное строение. Его элементы называются правомочиями. Известный российский правовед Николай Григорьевич Александров предлагал в составе субъективного юридического права выделять три правомочия: вид и меру возможного поведения его обладателя, возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц и возможность прибегнуть в необходимых случаях к принудительной силе государственного аппарата. Если говорить коротко, то это:

а) право на положительные действия;

б) право требования;

в) притязание.

Последнее правомочие иногда выделяют в самостоятельное субъективное юридическое право в рамках охранительных правоотношений.

Диалектической противоположностью субъективного юридического права является субъективная юридическая обязанность. Они неразрывно связаны и не могут существовать друг без друга. Право одного субъекта не может быть реализовано вне реализации соответствующей обязанности другого субъекта. Существование же обязанности вне связи с субъективным правом лишено смысла. Поэтому известный тезис о том, что «не может быть прав без обязанностей», не только отражает общие начала социальной справедливости, но и выступает проявлением сугубо правовой закономерности в механизме действия юридических норм.

Субъективная юридическая обязанность - это возложенная на субъекта права юридическими нормами в целях удовлетворения интересов управомоченного субъекта мера должного поведения в правоотношении, реализация которой обеспечена возможностью государственного принуждения.

Определение субъективной юридической обязанности отражает следующие ее характерные черты:

1. Речь идет о необходимости (долженствовании) определенного поведения.

2. Может быть возложена лишь на право- и дееспособное лицо.

3. Возлагается на субъекта права в целях удовлетворения интересов управомоченного субъекта.

4. Существует в правоотношении.

5. Должное поведение имеет свои границы (меру).

6. Не может существовать вне связи с субъективным юридическим правом.

7. Реализация обеспечена возможностью государственного принуждения.

8. Имеет юридическую природу, которая выражается в том, что:

а) необходимость определенного поведения возлагается на субъектов юридическими нормами;

б) реализация обеспечивается возможностью государственного принуждения.

Субъективные юридические права и обязанности, как и всякие диалектические противоположности, имеют общие черты и в то же время существенно отличаются друг от друга. Объединяет их, во-первых, общая юридическая природа: и право, и обязанность вытекают из юридических норм и гарантируются государством. Во-вторых, и право, и обязанность являются мерами поведения. В то же время право -- это мера возможного поведения, а обязанность - мера поведения должного. Суть этого различия состоит в том, что реализация права зависит от воли управомоченного, а воля обязанного лица в этом отношении детерминирована жестко: оно должно реализовать свою обязанность.

Различие права и обязанности также в том, что если первое содержит благо для своего обладателя, то вторая осуществляется не в интересах своего носителя, а в интересах другого лица -- управомоченного.

В заключение можно заметить, что в целом субъективные обязанности так же, как и субъективные права, могут быть неюридическими: субъективные моральные обязанности, субъективные обязанности членов общественных организаций и т. д.

5. ПРАВО И ЗАКОН

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множество. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, известный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действующего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и современные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все современные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое содержание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий существования данного общества.)

Такой подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явлений. Так, может иметь место бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: «какое-то» содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы. Например, можно имитировать из бумаги форму стула, которая внешне будет очень на него похожа. Однако с точки зрения самого предназначения, функций стула, эта конструкция будет абсолютно бессодержательна: стулом она является лишь по форме. С другой стороны, не удастся использовать в качестве стула то, что вообще не имеет никакой формы.

6. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ

Норма (от лат. «norma») - мера, правило, образец, стандарт. Нормы могут иметь отношение к самым различным объектам и процессам: естественным (природным), техническим, социальным. Норма указывает на границы, пределы, в которых тот или иной объект сохраняет свое качество, способность к функционированию, остается самим собой (не утрачивает сущность).

Непосредственно человека могут касаться и несоциальные нормы. Например, норма температуры человеческого тела. Социальные нормы - это правила, регулирующие поведение людей в обществе. Для них характерны следующие черты:

1. Социальность. Они регулируют социальные сферы, которые включают в себя:

а) людей;

б) общественные отношения, то есть отношения между людьми и их коллективами;

в) поведение людей. Таким образом, социальные нормы формируют социальные структуры и регулируют социально значимое поведение человека.

2. Объективность. Общество как сложный социальный организм (система) объективно нуждается в регулировании. Социальные нормы складываются исторически, закономерно, под давлением социальной необходимости. Они возникают как результат нормативного обобщения, нормативной фиксации устойчивых повторяющихся общественных связей и актов взаимодействия между людьми. Потребность в закреплении и воспроизведении этих необходимых обществу отношений и актов деятельности человека и порождает феномен социально-нормативного регулирования.

В то же время следует учитывать значение субъективного фактора в становлении социальных норм. Они не могут возникнуть, не пройдя, не преломившись через общественное сознание: необходимость тех или иных социальных норм должна быть осознана обществом.

3. Нормативность. Социальные нормы имеют общий характер, действуют как типовые регуляторы поведения. Их адресаты определены не конкретно (поименно), а путем указания на их типовые признаки (возраст, вменяемость или, например, общие требования к статусу юридического лица). Нормативность проявляется и в неоднократности действия социальных норм:

социальная норма вступает в действие всякий раз, когда возникает типовая ситуация, предусмотренная как условие ее вступления в процесс регулирования. Здесь надо заметить, что социальные нормы всегда по содержанию определены, но типовым образом, как общая модель поведения.

4. Социальные нормы есть меры свободы индивида, устанавливающие пределы его социальной экспансии, поведенческой активности, способов удовлетворения интересов и потребностей.

5. Обязательность. Социальные нормы как нормативное выражение социальной необходимости всегда в той или иной мере обязательны, имеют предписывающий характер.

6. Процедурность. Социальному регулированию присуща процедурность, то есть наличие тех или иных процедурных форм, детально регламентированных порядков реализации, действия социальных норм.

7. Санкционированность. Каждый нормативный регулятор имеет механизмы обеспечения реализации своих предписаний.

8. Системность присуща как отдельным нормам, так и их массиву в масштабе общества. Во всяком случае, общество должно стремиться к формированию такой системы, совершенствованию ее системных качеств, налаживанию взаимодействия между видами социальных норм.

В обществе действуют политические, правовые, моральные, религиозные, корпоративные, нормы обычаев и другие социальные нормы. Все эти разновидности взаимодействуют в рамках нормативной системы общества, сохраняя при этом качества особых социальных регуляторов. Сравнительный анализ их регулятивных особенностей следует проводить с учетом источников формирования; предметов регулирования; характера (степени) внутренней организации; формы существования (объективирования вовне); способов регулятивного воздействия; механизмов (методов, средств) обеспечения реализации своих норм и др. моментов.

Основными социальными регуляторами являются право и мораль (см. об этом отдельный вопрос настоящего пособия).

Политические нормы. В широком смысле политическими можно назвать и правовые нормы. Хотя существует точка зрения, что инструментом политики является закон, а право таковым считать нельзя: оно имеет естественную основу и выступает мерой свободы индивида в обществе.

Политические нормы выделяются прежде всего по содержанию и сфере действия, предмету регулирования. Поэтому они могут содержаться не только в политических документах (политических декларациях, манифестах и т. п.), но и в нормативно-правовых актах, актах общественных организаций, быть нормами политической этики (морали). Когда политическая норма закреплена в нормативном юридическом акте, она будет юридической нормой политического содержания. В этом смысле конституции государств выступают как нормативные политико-правовые акты.

Политические нормы формируются в сфере общественного сознания на основе политических представлений, принципов, оценок, ценностных ориентаций. В этом смысле политические нормы выступают результатом осознания субъектами политики особых интересов (прежде всего экономических) своей социальной группы. И здесь можно усмотреть единый источник формирования политических и правовых норм - отношения собственности.

Политические нормы регулируют отношения и деятельность субъектов политики: народов, наций, классов, отдельных политиков, граждан и государства и др.

Обычаи - это правила поведения, складывающиеся исторически, в силу данных фактических отношений и в результате многократного повторения вошедшие в привычку. Для них характерны следующие черты:

а) живут в общественном сознании (а именно - в общественной психологии);

б) с точки зрения регулятивных особенностей им в наименьшей степени присуще внешнее, то есть предписывающее регулирование; они проникают в сферу индивидуального сознания даже глубже, чем нормы морали;

в) складываются спонтанно, в результате многократного повторения одних и тех же актов поведения;

г) представляют собой точные модели («слепки») тех отношений и актов поведения, которые обычаи нормативно обобщают. Отсюда их конкретность, детализированность;

д) каждый обычай имеет социальное основание (причину возникновения), которое в дальнейшем может быть и утрачено. Однако обычай и в этом случае может продолжать действовать в силу привычки;

е) имеют, как правило, локальную (по кругу субъектов, по местности) сферу действия;

ж) в качестве средств обеспечения выступают сила привычки и общественное мнение;

з) в масштабе общества не представляют собой целостного образования -системы, что обусловлено стихийностью, спонтанностью их формирования, а также длительностью этих процессов.

Среди других социальных норм обычаи выделяются прежде всего особенностями формирования и действия. Поэтому чаще всего они выступают формой иных социальных норм (норм морали, политических норм, правил гигиены и др.). Могут они быть и формой юридических норм (правовой обычай). Вместе с тем та или иная социальная норма, переходя в обычай, утрачивает свой собственный механизм действия, свои регулятивные особенности и действует, опираясь на силу привычки (например, у моральной нормы в этом случае ее оценочный характер как бы отходит на второй план). Обычаи морального содержания называют еще нравами.

Разновидностью обычаев можно считать традиции, возникновению которых в большей мере присущ субъективный фактор. Общество может сознательно организовывать те или иные традиции, способствовать их становлению, поэтому их возникновение не обязательно связано с длительным историческим процессом. Традиции в большей мере опираются на поддержку общественного мнения и выражают стремление людей сохранить определенные идеи, ценности, полезные формы поведения.

Обыкновения (деловые обыкновения) - обычаи, выработанные в процессе деятельности органов государства, в деловой (хозяйственной, коммерческой) деятельности и действующие в единстве с юридическими нормами.

К нормам обычая относят и нормы, регламентирующие обряды как достаточно сложные процедуры в бытовой, семейной, религиозной сферах. Такие обычаи называют ритуалами (от лат. «ritualis» - обрядовый). Нормы обычая, регулирующие торжественные, официальные обряды, носят название церемониала (правила церемонии).

Право и обычай взаимодействуют. Правовые нормы вытесняют вредные, неугодные обществу обычаи (например, обычай кровной мести). Полезные, социально необходимые обычаи могут даже наделяться правовой санкцией, и в этом случае они принимают форму правового обычая. В то же время обычаи меньше значат для правотворчества и правореализации, чем, скажем, нормы морали.

Нормы общественных организаций (корпоративные нормы) похожи на нормы права тем, что:

а) закрепляются в письменных нормативных актах-документах (уставах, положениях и др. актах);

б) внутрисистемные;

в) имеют четко выраженный предоставительно-обязывающий характер;

г) требуют внешнего контроля за реализацией и поддаются такому контролю;

д) обладают фиксированным набором средств обеспечения реализации своих норм.

Отличает их от норм права то, что они, во-первых, выражают волю и интересы членов данной организации и распространяют свое действие на них;

во-вторых, регулируют прежде всего внутриорганизационные отношения;

в-третьих, санкционированы специфическими (для каждой организации) мерами воздействия.

Правовые нормы создают базу для организации и деятельности общественных организаций (объединений). Так, в Конституции Российской Федерации этому вопросу посвящен целый ряд статей (ст. 13, 30, 35 и др.). Право запрещает создавать вредные для общества и государства объединения, выходить в своей деятельности за пределы целей и задач, определенных уставом.

Правовые и корпоративные нормы взаимодействуют в установлении правосубъектности общественных организаций (круга правоотношений, в которые данная общественная организация может вступать), в оценке правомерности принятого общественной организацией решения.

Технико-юридические нормы - это нормы, которые в качестве диспозиции (регулятивного предписания) имеют техническую норму, а в качестве санкции (охранительной нормы) - юридическую норму. Поэтому их можно расценивать и как юридические нормы технического содержания, и как разновидность технических норм.

Относительно природы технических норм существует две позиции: одни авторы вообще не относят их к социальным нормам, другие - считают их социальными. Действительно, технические нормы своеобразны. Содержание их определяется законами природы и техники (то есть они как бы исходят не от человека); регламентируют не отношения между людьми, а отношения человека к объектам природы и техники (то есть вроде бы регулируют несоциальную сферу); в качестве мер их обеспечения выступают негативные последствия нарушения естественных законов, технических правил. Тем не менее, думается, что технические нормы следует считать разновидностью (хотя и весьма специфической) социальных норм, так как:

а) главным объектом регулирования всех социальных норм является поведение людей (установление общественных отношений во всех случаях социального регулирования - это лишь средство регламентации поведения). На тот же объект направлены и технические нормы;

б) технические нормы имеют социальное значение, которое с развитием технической сферы, искусственной среды обитания человека все возрастает. На данный момент нет более актуальной «технической» нормы, чем та, которая определяет взаимоотношения человека и природы. Другое дело, что по уровню социальной значимости технические нормы могут существенно различаться, и именно этот признак имеет наибольшее значение в оценке «социальности» технических норм. Например, социальная значимость поломки бытовой техники в результате нарушения правил обращения с ней практически равна нулю. Хотя опять-таки нарушение технических норм обращения с бытовыми электроприборами может привести к такому бедствию, как пожар.

Наиболее значимые технические нормы снабжаются правовыми санкциями и становятся технико-юридическими нормами. И здесь можно найти еще один аргумент в пользу принадлежности технических норм к социальным. Ведь технико-юридические нормы, как и любые правовые нормы, считают социальными. Однако из-за того, что техническую норму обеспечили правовой санкцией, она свою природу не изменила: в ней сохранились все те черты, по которым технические нормы как раз к социальным не относят.

С целью разрешения данного противоречия проф. А.Б. Венгеров предлагает различать юридико-технический и нормативно-технический социальные регуляторы. Однако понятие «регулятор» здесь используется в смысле, не равнозначном понятию «норма», и исследование проблемы, таким образом, переносится в несколько иную плоскость, в частности на уровень нормативных актов.

Проф. А.Б. Венгеров также усматривает существование в обществе ненормативных социальных регуляторов - ценностного, директивного, информационного и других. Однако речь в данном случае идет не об индивидуальном регулировании. Названные регуляторы имеют общий характер, но не являются четко выраженными социальными предписаниями и обладают специфическими механизмами воздействия на поведение людей.

7. ПРАВО И СПРАВЕДЛИВОСТЬ

Право неотделимо от справедливости: она есть сердцевина права. Справедливость, как основной принцип естественного права, внутренне присуща праву, которое является не столько внешней принудительной силой, сколько предписанием действовать по справедливости. Не случайно слова «правильное», «правда», «справедливость» и «право» имеют один корень; отсюда же и тождество древнеримских понятий «jus» (право) и «justitia» (справедливость).

Сущность права состоит в том, что оно - способ (инструмент, форма) установления справедливого баланса интересов всех и каждого: индивидов, социальных слоев, классов, социальных общностей и образований. Только этот момент является мерилом (критерием) соответствия писаного (позитивного) права любой страны общей природе и сущности права как такового. Только учет и согласование интересов всех социальных субъектов (индивидуальных и коллективных) выступает подлинной основой и гарантией осуществления правовых предписаний. В то же время даже самый справедливый социальный компромисс в силу самой природы компромисса (в любом случае предполагающей отступление от «своего» интереса в пользу общего) потенциально содержит в себе возможность отхода от условий и правил компромиссного решения, каковым по своей природе право и является. Вот именно в таких случаях право и проявляет свои возможности по принудительной реализации собственных предписаний: «справедливость, не поддержанная силой, немощна» (Блез Паскаль).

Однако, подчеркнем еще раз, хотя принудительность и является объективным свойством права, не она, а справедливость определяет его сущность. Право, таким образом, опирается на справедливость, а не на силу. На силу опирается произвол.

Понятие справедливости разрабатывалось с древнейших времен. Развернутую теорию справедливости как основы права создал Аристотель. Он различал два вида справедливости: уравнивающую и распределяющую. Уравнивающая справедливость - это та, которой люди руководствуются при обмене ценностями или возмещении ущерба. Это как бы инструмент соблюдения меры между ущербом и выгодой каждой из сторон.

Распределяющая справедливость признает справедливым как равное, так и неравное распределение между различными лицами в зависимости от их вклада в общественное благо.

Дальнейшее развитие идея справедливости получила у юристов Древнего Рима, в том числе и у Цицерона. Единство права и справедливости зафиксировано в формулах римского права: «право есть искусство добра и справедливости»; «в праве нужно в максимальной степени обращать внимание на справедливость»; «предписания права следующие: честно жить, другого не обижать, каждому воздавать должное». Как отметил один из современных отечественных философов А.И. Новиков, «именно в Риме понятие справедливости было переведено с языка философских рассуждений на точный язык правовых формул».

В средние века связи права и справедливости разрабатывались с переходом к широкому изучению римского права, в частности школой глоссаторов. Этим вопросам серьезное внимание уделялось передовыми мыслителями XVII-XVIII вв. (Гроций, Гоббс, Монтескье, Вольтер, Дидро, Гольбах), в немецкой классической философии (Кант, Гегель), в теории марксизма.