Защита прав человека в гражданском и уголовном процессах

- подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;

- подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

- подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

- подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по делу;

- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое могут быть назначены наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

- уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

- обвиняемым заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ.

Обязательно участие защитника при производстве о применении принудительных мер медицинского характера - с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (если защитник ранее в данном уголовном деле не участвовал) Рыжаков А.П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. - М.: БЕК, 2005. - с. 16.

Защитник вступает в дело по персональному приглашению обвиняемого (подозреваемого), его законного представителя или (по его поручению или с согласия) других лиц, либо - по назначению следователя, прокурора, суда. Подозреваемый, обвиняемый вправе приглашать нескольких защитников.

Если в любом из случаев обязательного участия защитника он не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по его поручению (либо с его согласия), дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны обеспечить участие защитника. В случае ходатайства обвиняемого, подозреваемого об участии защитника - его участие также должно быть обеспечено названными лицами.

Правило о вступлении в дело защитника «по приглашению» имеет преимущественное значение перед правилом о его назначении: лишь при условии, когда участие защитника, избранного обвиняемым, невозможно в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника, дознаватель, следователь, прокурор, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а при его отказе принять меры по назначению ему защитника.

Возможна ситуация, когда приглашенный или назначенный защитник не может в течение 5 суток принять участие в производстве конкретного процессуального действия (например, в допросе свидетеля), а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении. В этом случае дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника. Это право дознавателя, следователя не распространяется на дела, где участие защитника обязательно (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Несколько иные правила предусмотрены для случаев задержания подозреваемого и заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу. Если в этих случаях в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения обвиняемого, подозреваемого под стражу невозможна явка защитника, приглашенного обвиняемым, подозреваемым, - дознаватель, следователь, прокурор обращаются в соответствующее адвокатское образование, которое обязано в течение 12 часов с момента получения обращения выделить адвоката для осуществления защиты. Отказ подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника дает право названным должностным лицам провести следственные действия с участием обвиняемого, подозреваемого в отсутствие защитника. Это не относится к тем делам, где участие защитника обязательно Рыжаков А.П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. - М.: БЕК, 2005. - с. 24-29.

Защитник - самостоятельный субъект процесса. Он не зависит от незаконных и необоснованных притязаний обвиняемого, подозреваемого.

Защитник не вправе признать вину обвиняемого, подозреваемого доказанной, если обвиняемый, подозреваемый ее не признает. Грубым нарушением закона, функции защиты явилось бы выявление защитником обстоятельств, изобличающих обвиняемого (подозреваемого) или отягчающих ответственность этих лиц.

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 2 ч. 4 ст. 6) запрещает адвокату «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» Рыжаков А.П. Защитник: понятие, момент назначения и окончания его участия в уголовном процессе. - М.: БЕК, 2005. - с.18.

Установленный названным законом запрет занимать в уголовном деле позицию «вопреки воле» подзащитного связывает защитника той позицией, которую занял обвиняемый, подозреваемый. Например, даже если личное убеждение защитника, основанное на рассмотренных доказательствах и законе, будет иным, он не вправе отойти от позиции обвиняемого, подозреваемого, утверждающего, например, что он не участвовал в совершении преступления.

Вместе с тем защитник обязан активно действовать с тем, чтобы опровергнуть или поставить под сомнение обвинительные показания обвиняемого, подозреваемого, если к этому есть основания (вскрыть непоследовательность показаний обвиняемого, признавшего себя виновным, и т.д.).

Защитник действует не вместо обвиняемого (подозреваемого), а наряду с ним. Он должен согласовывать с обвиняемым (подозреваемым) как свою позицию, так и намерение использовать то или другое право (возбудить ходатайство и т.п.). При недостижении согласования позиций защитник разъясняет обвиняемому (подозреваемому) право отказаться от данного защитника и пригласить другого. Но и в этой ситуации отказаться от защиты он не вправе.

Обвиняемый, подозреваемый в любой момент процесса имеет право отказаться как от помощи защитника вообще, так и от данного защитника, пригласить другого или возбудить ходатайство о замене защитника. Данное право принадлежит и подозреваемому. Отказ от помощи защитника допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого и должен быть заявлен письменно. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). В случае, когда такое происходит при производстве в суде, то суд должен выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, к примеру, соображениями материального порядка. Отказ может быть принят, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом [38, с.8-10]. Оформляться принятие судом отказа от защитника должно его мотивированным определением или постановлением Рыжаков А.П. Заявление об отказе от помощи защитника. - М.: БЕК, 2005. - с. 17-23.

Если производство по делу будет продолжено при вынужденном отказе обвиняемого, подозреваемого от защитника - это явится нарушением права на защиту названных лиц, нарушением уголовно-процессуального закона. При таком нарушении приговор (при его обжаловании) подлежит отмене; выполненные в отсутствие защитника действия, при совершении которых защитник вправе участвовать, утратят юридическое значение; полученные с их помощью данные не могут быть использованы как доказательства.

Отказ обвиняемого, подозреваемого от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора (ч. 2 ст. 52 УПК РФ).

Отказ от защитника не лишает обвиняемого (подозреваемого) права при дальнейшем производстве по делу вновь пригласить защитника или ходатайствовать о его назначении; не препятствует участию в деле государственного, частного обвинителя и защитников других подсудимых (обвиняемых, подозреваемых) Рыжаков А.П. Заявление об отказе от помощи защитника. - М.: БЕК, 2005. - с. 27.

Кроме того, для обеспечения реальности права обвиняемого, подозреваемого иметь защитника существенны также:

1) предусмотренная УПК РФ компенсация расходов на оплату труда адвоката за счет средств федерального бюджета, если адвокат участвует при предварительном расследовании или в судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Размер вознаграждения адвоката в этом случае согласно ч. 8 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре устанавливается Правительством РФ. При этом суммы, выплачиваемые адвокату, входят в судебные издержки (п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

2) запрет делать публичные заявления о доказанности вины подозреваемого, обвиняемого, если это лицо ее отрицает, а также разглашать сведения, сообщенные защитнику в связи с оказанием юридической помощи без согласия обвиняемого, подозреваемого;

3) запрет вмешательства в деятельность защитника, препятствования этой деятельности каким бы то ни было образом;

4) допустимость уголовного преследования адвоката (защитника) лишь с соблюдением гарантий, установленных гл. 52 УПК РФ Карпухин А.Д. Деятельность адвоката по защите прав и законных интересов подозреваемого на предварительном следствии // Российский следователь.-2003.-№ 3.-с. 28-29.

В судебном разбирательстве свою функцию защитник осуществляет на началах состязательности, пользуясь равными правами со стороной обвинения: правами по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств, заявлению ходатайств и т.п.

Защитник вправе с момента участия в уголовном деле: иметь свидания (п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) с подозреваемым, обвиняемым наедине и конфиденциально. Количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются. Осуществление данного права не требует разрешения следователя, дознавателя, прокурора на каждое из свиданий защитника с подозреваемым, обвиняемым (постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. N 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 УПК РСФСР и пункта 15 части второй статьи 16 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева» // СЗ РФ.-2001.-№ 48.-Ст. 4551.). Нет указания на необходимость такого разрешения ни в УПК РФ, ни в Федеральном законе «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15 июля 1995 г.

Защитник также вправе:

- собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ;

- привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ;

- присутствовать при предъявлении обвинения;

- участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайствам либо по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;

- знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, с иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; заявлять ходатайства и отводы;

- участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

- приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Защитник вправе использовать и иные, не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе этого следственного действия, а также консультировать обвиняемого в присутствии следователя. Если следователь отводит вопросы защитника, занести их в протокол он обязан Маслов И.В. Процессуальные сроки, связанные с участием защитника на первоначальном этапе // Адвокатская практика.-2002.-№ 2.-с. 22-24.

Защитник обязан использовать, в соответствии со своей функцией, «все указанные в законе средства и способы защиты», активно защищать права и законные интересы обвиняемого, подозреваемого. Адвокат-защитник обязан честно, разумно, добросовестно отстаивать права и законные интересы обвиняемого, подозреваемого всеми не запрещенными законодательством средствами.

Адвокат обязан исполнять предписания об обязательном участии в качестве защитника по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. При несоблюдении этого требования защитник подлежит ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. Он обязан подчиняться порядку судебного заседания и распоряжениям председательствующего Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика.-2002.-№ 3.-с. 19.

Добросовестно исполняя свою функцию, своевременно реализуя свои права и исполняя свои обязанности, защитник, защищая права и законные интересы обвиняемого (подозреваемого), содействует этим постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора, решению задач уголовного процесса и правосудия, укреплению законности в уголовном судопроизводстве.

По уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители.

В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ к числу законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого относятся: родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которых они находятся, органы опеки и попечительства.

Участие законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в уголовном судопроизводстве обязательно. Они вовлекаются в уголовный процесс по решению соответствующего должностного лица как на этапе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства уголовного дела Невская О.В. Кто может быть судебным представителем и защитником? // Адвокат.-2004.-№ 10.-с. 24.

В ходе предварительного расследования законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого допускаются к участию в деле с момента его первого допроса в одном из указанных качеств.

Юридическим основанием наделения законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого соответствующим процессуальным статусом на этапе предварительного расследования является постановление о допуске законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), вынесенное прокурором, следователем (дознавателем).

Постановление объявляется законному представителю с одновременным разъяснением прав, предусмотренных в ст. 426 УПК РФ:

- знать, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний;

- присутствовать при предъявлении обвинения;

- участвовать в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, а также с разрешения следователя в иных следственных действиях, производимых с его участием и участием защитника;

- знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей;

- заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора;

- представлять доказательства;

- по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме.

На основании постановления прокурора, следователя, дознавателя ознакомление с материалами уголовного дела может осуществляться законным представителем без привлечения к указанному процессуальному действию несовершеннолетнего обвиняемого Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: Норма, 2004. - с. 262.

Обязательное привлечение законного представителя к участию в уголовном деле осуществляется в интересах несовершеннолетних подозреваемого или обвиняемого. Поэтому закон предусматривает положение, согласно которому в случае, когда есть основания полагать, что действия указанного лица наносят ущерб интересам несовершеннолетнего, прокурор, следователь, дознаватель вправе вынести постановление об отстранении законного представителя от участия в уголовном деле и допустить другого законного представителя.

Законные представители несовершеннолетнего подсудимого вызываются в судебное заседание, в ходе которого они вправе: заявлять ходатайства и отводы, давать показания, представлять доказательства, участвовать в прениях сторон, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда. Закон предусматривает участие законных представителей несовершеннолетнего подсудимого как в суде первой инстанции, так и апелляционной и кассационной, а несовершеннолетнего осужденного - в суде надзорной инстанции. Невская О.В. Кто может быть судебным представителем и защитником? // Адвокат.-2004.-№ 10.-с. 25

В случае, когда в ходе судебного заседания у суда возникает уверенность, что участие законного представителя вредит интересам несовершеннолетнего подсудимого, суд выносит постановление или определение об отстранении данного представителя от участия в деле. Одновременно решается вопрос о допуске другого законного представителя.

В ходе судебного разбирательства законный представитель несовершеннолетнего подсудимого может сочетать несколько процессуальных статусов: защитника или гражданского ответчика. В таких случаях законный представитель имеет также права и несет ответственность в соответствии со ст. ст. 53 и 54 УПК РФ.

Участие законного представителя обязательно по уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними и являющихся таковыми на момент предварительного расследования и судебного разбирательства. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 14 февраля 2000 года N 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» обращает внимание судов на то, что, если лицо, совершившее преступление в возрасте до 18 лет, на момент судебного разбирательства достигает совершеннолетия, оно утрачивает право на участие в рассмотрении его дела законного представителя, который прекращает свои полномочия Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 года N 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // Российская газета.-2000.-№ 50.. Однако в исключительных случаях по решению суда в соответствии со ст. 96 УК РФ полномочия законных представителей могут быть продлены в отношении лиц от 18 до 20 лет. На подсудимых указанной возрастной группы могут распространяться положения главы 14 УК РФ об особенностях уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, например, в случаях наличия ограниченной (уменьшенной) вменяемости, при отставании в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, с учетом тяжелых условий жизни и воспитания, совокупности смягчающих наказание обстоятельств.

Закон не отграничивает число законных представителей, имеющих право на участие в деле. Вместе с тем в каждом случае необходимо исходить из конкретных обстоятельств дела, интересов представляемых лиц, необходимости и целесообразности.

2.2 Обязанности дознавателя, следователя, прокурора и суда при обеспечении права обвиняемого на защиту

гарантия право защита процессуальный

Согласно ст. 16, ч. 2 ст. 50, ч. 3 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РФ обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту, которое они могут осуществлять как лично, так и с помощью защитника, возложено на дознавателя, следователя, прокурора или суд.

В основном право обвиняемого (подозреваемого) на защиту обеспечивается на стадии предварительного следствия (дознания), поэтому основное бремя по обеспечению обвиняемого защитником ложится на плечи следователя или дознавателя Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь.-2003.-№ 2.-с. 8-9.

Гарантией права на защиту граждан служит право участия адвоката (защитника) в судебном производстве. Подсудимый может сам выбрать адвоката, который будет профессионально отстаивать его права и законные интересы в суде всеми дозволенными законом способами. В случае если ни обвиняемый, ни его родственники или иные лица, действуя от его имени и в его интересах, не заключили соглашение с защитником, суд обязан обеспечить участие адвоката в судебном заседании. Делается это через юридические образования (коллегию адвокатов, адвокатское бюро, адвокатский кабинет, юридическую консультацию), которое выделяет защитника для участия в деле в порядке ст. 51 УПК РФ Зайцева И.А. Организационные вопросы, разрешаемые следователем при обеспечении защитником подозреваемого, обвиняемого в свете нового УПК РФ // Адвокатская практика.-2002.-№ 2.-с. 11.

Этап вступления защитника в уголовное дело на предварительном следствии (дознании) для следователя (дознавателя) является немаловажным. На данном этапе между следователем (дознавателем) и защитником наряду с уголовно-процессуальными, нравственными отношениями возникают отношения организационного характера, которые обеспечивают вступление защитника уже в конкретные процессуальные действия по уголовному делу.

Данные отношения возникают на почве выполнения процессуальных обязанностей как следователя (дознавателя), так и защитника. Для следователя, дознавателя, прокурора эти обязанности состоят в обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности защищаться установленными законом средствами и способами от подозрения и обвинения, а для защитника - это осуществление функции защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемых и обвиняемых или смягчающих их ответственность, а также оказание подзащитному необходимой юридической помощи Лобанов А.П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание, с адвокатом-защитником. - М., 1992. - с. 25.

Обязанность, возложенная на следователя, дознавателя, прокурора или суд законом, по обеспечению защитником подозреваемого, обвиняемого согласно новому законодательству реализуется:

1. При вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

2. При предъявлении обвинения (согласно ч. 2 ст. 172 УПК РФ).

3. С момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) при составлении протокола о задержании до предъявления ему обвинения в срок не более 3-х часов с момента доставления к следователю (ст. ст. 91, 92 УПК РФ);

б) применения в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения - заключения под стражу.

4. С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.

5. С момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

6. При вынужденной замене защитника, уже выбранного или назначенного на ведение дела по защите обвиняемого, подозреваемого и допущенного следователем к делу.

Причем если подозреваемый, обвиняемый не отказался от участия защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, то участие последнего обязательно в уголовном судопроизводстве, в том числе и на предварительном следствии (ч. 1 ст. 51 УПК РФ) Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь.-2003.-№ 2.-с. 9.

Законодатель, возложив на следователя, дознавателя, прокурора обязанность по обеспечению участия защитника на предварительном следствии, механизм осуществления данных действий в полной мере не обозначил, в связи с чем, следователю, дознавателю, прокурору приходится разрешать организационные вопросы, связанные с обеспечением подозреваемого, обвиняемого адвокатом-защитником на предварительном следствии. Значимость данных вопросов увеличивается еще и тем, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Поэтому на особенности по обеспечению защитником подозреваемого, обвиняемого следователю, дознавателю, прокурору стоит уделить повышенное внимание Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юстицинформ, 2004. - с. 239. Рассмотрим некоторые из них.

а) Особенности выбора, приглашения конкретного адвоката подозреваемым, обвиняемым, что требует от следователя, дознавателя правильного осмысления и разрешения. Прежде всего, это то, что действия следователя (дознавателя) должны соответствовать требованиям закона (ст. ст. 49 - 51 УПК РФ). При разрешении вопросов, связанных с приглашением защитника, на практике могут возникнуть следующие ситуации:

1) подозреваемый, обвиняемый желает иметь защитника, но нет средств для оплаты ни у него, ни у его родственников или представителей;

2) подозреваемый, обвиняемый не изъявляет желания иметь защитника, а родственники уже заключили соглашение с конкретным адвокатом;

3) подозреваемый, обвиняемый желает конкретного адвоката, а данный адвокат не желает его защищать.

В первом случае, когда подозреваемый, обвиняемый желает иметь защитника, но нет средств на заключение с ним соглашения, бесспорно, не предоставив защитника, следователь тем самым нарушит право на защиту подозреваемого, обвиняемого. Поэтому следователь (дознаватель) обязан обеспечить подозреваемому, обвиняемому возможность защищаться с помощью защитника. Для чего направляет руководителю юридической консультации требование о выделении защитника по уголовному делу.

Однако на практике подозреваемый, обвиняемый не всегда согласен пользоваться услугами назначенного адвоката, так как предполагает, что ему будет предоставлен тот адвокат, который без заключенного соглашения с клиентом может недобросовестно отнестись к своим обязанностям и реальной помощи по защите прав и законных интересов от него может не получить, а лишь формальное пребывание на следственных действиях.

При таких сомнениях подозреваемый, обвиняемый или его родственники часто обращаются с просьбой к следователю (дознавателю) о том, чтобы он подсказал адвоката, который мог бы за минимально возможную плату помочь в защите от подозрения или предъявленного обвинения. Тогда возникает вопрос: а в праве ли следователь (дознаватель) советовать подозреваемому, обвиняемому пригласить знакомого для следователя (дознавателя) адвоката или соблюдать полный нейтралитет в этом вопросе и не давать подобных советов? Если да, то может ли следователь (дознаватель) заранее договориться об участии в деле с конкретным адвокатом, подходящим с его точки зрения, и уже потом оформить документально, например, после того, как обвиняемый, подозреваемый или его родственники договорятся об оплате за услуги с этим адвокатом Зайцева И.А. Организационные вопросы, разрешаемые следователем при обеспечении защитником подозреваемого, обвиняемого в свете нового УПК РФ // Адвокатская практика.-2002.-№ 2.-с. 12-13.

По этому поводу можно сказать, что согласно ч. 2 ст. 50 УПК РФ участие защитника (нескольких защитников) по просьбе обвиняемого обеспечивается следователем (дознавателем), поэтому приглашение конкретного адвоката по усмотрению следователя (дознавателя) не ограничивает права обвиняемого на защиту, так как обвиняемый и подозреваемый согласно ст. 52 УПК РФ в любой момент производства по делу может отказаться от предложенного следователем (дознавателем) защитника. Однако при такой ситуации, воспользовавшись доверием или безразличным отношением подозреваемого, обвиняемого к выбору защитника, для следователя (дознавателя) существует соблазн пригласить «своего» адвоката, который своим присутствием лишь закрепит полученные «признательные» показания подозреваемого, обвиняемого, не вдаваясь в их суть, что может привести к следственной ошибке, так как они могут оказаться, например, полностью или частично ложными, или окажутся самооговором. Поэтому необходимо поддержать мнение некоторых ученых о том, что вернее и надежнее будет для следователя (дознавателя) придерживаться в этом вопросе нейтралитета Саньков В.И. Тактика допроса лица, признающегося в совершении убийства (подготовительный этап) // Юридические записки. - Воронеж, 1999.-Вып. 10.-с.89.

Недопустимо также, разъясняя обвиняемому право на приглашение защитника, одновременно убеждать его, что участие защитника вследствие «ясности дела» или по иным причинам - излишне, или же напоминать, что оплата услуг адвоката повлечет для обвиняемого или его родственников большие расходы. Можно лишь посоветовать обвиняемому, подозреваемому или его родственникам подсказать адрес юридической консультации, где он может поговорить и объяснить заведующему этой консультацией свою проблему в надежде на то, что он сможет помочь заключить соглашение с интересующим подозреваемого, обвиняемого адвокатом Маслов И.В. Сроки обеспечения защитником лица, привлекаемого в качестве подозреваемого и обвиняемого по уголовному делу по УПК РФ // Российский следователь.-2002.-№ 11.-с. 13-14.

Второй случай, когда подозреваемый, обвиняемый не изъявляет желания иметь защитника и это не связано с его материальным положением, а родственники уже заключили соглашение с определенным адвокатом, часто возникает в ситуации, когда подозреваемому, обвиняемому вынесена мера пресечения - заключение под стражу. Как тактически и процессуально правильно поступить следователю (дознавателю) в этой ситуации?

Согласно ст. 50 УПК РФ защитник приглашается обвиняемым, подозреваемым и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Но четкого ответа на вопрос, должен ли следователь (дознаватель) извещать подозреваемого, обвиняемого о том, что его родственники заключили соглашение с адвокатом без его согласия, в законе не имеется. Поэтому можно сделать вывод, что заключение соглашения родственником без ведома подозреваемого, обвиняемого не влечет за собой обязанность следователя (дознавателя) уведомить об этом подозреваемого, обвиняемого, если он ранее не дал согласия на пользование услугами защитника.

А с другой стороны, с точки зрения нравственности и профессиональной этики следователь (дознаватель) все-таки должен согласовать этот вопрос с подозреваемым, обвиняемым, причем желательно в присутствии адвоката. Как только родственники известили следователя (дознавателя) о том, что они составили соглашение с определенным адвокатом на ведение защиты по делу, следователю (дознавателю) необходимо сразу известить об этом подозреваемого, обвиняемого.

Однако, как может происходить согласование данного вопроса - в присутствии адвоката или без него, на этот вопрос в законе также нет ответа. Думается, что, прежде всего, необходимо известить адвоката о том, что подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг адвоката, и если последний будет настаивать на встрече с подозреваемым, обвиняемым, то можно разрешить этот вопрос в положительном смысле. Если подозреваемый, обвиняемый настаивает на нежелании воспользоваться услугами адвоката, то следователю (дознавателю) в этом случае, верно будет вложить в материалы уголовного дела ордер адвоката, с которым заключили соглашение родственники, а также отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника в виде отдельного заявления, причем отказ не должен быть связанным с его материальным положением. Это необходимо, если в дальнейшем точка зрения обвиняемого на отказ от защитника изменится или для того, чтобы уже в суде не возникло вопросов по поводу нарушенных прав на защиту обвиняемого Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь.-2003.-№ 2.-с. 10..

Если подозреваемый, обвиняемый настаивает на отказе от защитника, а по закону он необходим, то в материалы дела следователю (дознавателю) необходимо вшить ордер адвоката, а также специальный бланк с отказом подозреваемого, обвиняемого от защитника, но защитник все-таки должен присутствовать на следственном действии, хотя фактически от него подозреваемый, обвиняемый и отказался. Если обвиняемый при виде уже конкретного адвоката изъявит желание воспользоваться его услугами, хотя ранее он письменно отказался от участия защитника по его делу, то следователю (дознавателю) необходимо допустить защитника к участию в деле. Однако, чтобы не возникало на практике проблемных ситуаций по данным вопросам, в этом плане должно быть четкое регулирование со стороны законодателя Зайцева И.А. Организационные вопросы, разрешаемые следователем при обеспечении защитником подозреваемого, обвиняемого в свете нового УПК РФ // Адвокатская практика.-2002.-№ 2.-с. 13..

Ситуация, когда подозреваемый, обвиняемый желает конкретного адвоката, а данный адвокат не желает его защищать, чаще всего происходит по двум причинам:

- по этическим соображениям адвоката, когда обвиняемый привлекается по отдельным категориям уголовных дел, таких, как изнасилование, убийство, распространение и сбыт наркотиков и др.;

- по причинам неплатежеспособности данного клиента в том объеме, в котором желает данный адвокат.

Первая причина ясна и понятна, так как каждый адвокат в силу своих нравственных позиций имеет право выбирать, кого защищать. Со вторым случаем на практике следователям (дознавателям) все чаще приходится сталкиваться. Адвокат является по приглашению подозреваемого, обвиняемого, а во время первого же свидания, еще практически до принятия на себя защиты, выясняет, что подзащитный не сможет оплатить определенную сумму и отказывается фактически от защиты. Что делать следователю (дознавателю) в этой ситуации? Материальное положение подозреваемого, обвиняемого не позволяет иметь в качестве защитника по его делу именно того адвоката, которого он выбрал, но, кроме этого адвоката, он никого другого не хочет видеть. О такой ситуации в законе вообще ничего не говорится. Конечно же, следователь (дознаватель) обязан по закону предоставить такому подозреваемому, обвиняемому другого адвоката или назначить его через юридическую консультацию, но от другого адвоката обвиняемый категорически отказывается Маслов И.В. Сроки обеспечения защитником лица, привлекаемого в качестве подозреваемого и обвиняемого по уголовному делу по УПК РФ // Российский следователь.-2002.-№ 11.-с. 15.

В данной ситуации необходимо согласиться с мнением Р. Лисицина, что право на выбор адвоката должно быть предоставлено только подозреваемому, обвиняемому, который сам (за свой счет) приглашает адвоката для своей защиты, либо когда участие в деле защитника обеспечивается по просьбе или с согласия подозреваемого, обвиняемого его близкими родственниками, а также иными доверенными лицами, т.е. выбор адвоката должен существовать в тех случаях, когда подозреваемый, обвиняемый имеет достаточные средства для оплаты услуг адвоката. Кроме того, можно поддержать мнение и других ученых о введении муниципальной адвокатуры, где помощь юристов-профессионалов будет направлена на оказание бесплатной юридической помощи малообеспеченным гражданам Зайцева И.А. Организационные вопросы, разрешаемые следователем при обеспечении защитником подозреваемого, обвиняемого в свете нового УПК РФ // Адвокатская практика.-2002.-№ 2.-с. 14.

б) Другая особенность, возникающая для следователя (дознавателя) на практике по обеспечению адвокатом подозреваемого, обвиняемого, - это то, что в процессе предварительного следствия (дознания) возможна вынужденная замена адвоката-защитника, уже выбранного ранее подозреваемым, обвиняемым или назначенного следователем (дознавателем). Такое решение следователем (дознавателем) может быть принято в следующих возможных ситуациях:

- в случае неявки приглашенного или назначенного защитника в течение 5-ти дней. В данном случае следователь (дознаватель) вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры к назначению защитника (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Однако, если участвующий в уголовном деле защитник в течение пяти дней не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует об этом, следователь (дознаватель) вправе выполнить данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 6 части 1 ст. 51 УПК РФ. А если это следственное действие - допрос подозреваемого или обвиняемого, тем более первый допрос в качестве обвиняемого, который должен производиться немедленно после предъявления обвинения, а обвинение должно быть предъявлено не позднее 3-х суток с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, причем в присутствии защитника? Возникает вопрос: что же делать следователю (дознавателю) в течение этих пяти дней, пока он будет ждать явки защитника, а как же процессуальные сроки по делу, которые не сдвигаются ввиду неявки защитника? Данная законодательная норма вызывает большие трудности для следствия (дознания) Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарии законодательства: основные положения, проблемы и новации (постатейный) / Под ред. Б.Д. Завидова, А.А. Орловой, И.А. Попова и др. - М.: Юристъ, 2004. - с. 217;

- когда подозреваемый, обвиняемый желает иметь защитника, но не согласен с назначенным или приглашенным защитником, с которым заключили соглашение его представители или родственники;

- когда обвиняемый согласно ст. 52 УПК РФ по собственной инициативе отказывается от помощи избранного им ранее защитника, причем это он может сделать в любой момент по делу. В данном случае следователю (дознавателю) необходимо различать, когда обвиняемый отказывается от защиты с помощью защитника или когда отказывается от помощи конкретного защитника, который был ранее им избран или который был назначен ему следователем (дознавателем). Действительно, обвиняемый в ходе предварительного следствия (дознания) по нескольку раз может отказаться от услуг «не понравившегося» ему защитника и требовать от следователя (дознавателя) обеспечения участия в деле другого адвоката. По существу такие ходатайства являются законными и подлежат обязательному удовлетворению. Однако такие действия со стороны обвиняемого по замене защитника нередко вызваны желанием затянуть расследование по делу, злоупотребляя своими правами, или, например, желанием увеличить свою роль в глазах следователя (дознавателя). Поэтому в таких случаях замену защитника по ходатайству обвиняемого, следует допускать лишь при условии, что имеются достаточные данные, указывающие на ненадлежащее выполнение им своих профессиональных обязанностей по осуществлению защиты Уголовный процесс: Учебное пособие / Под ред. В.В. Мозякова. - М.: Юристъ, 2005. - с. 181;

- если в процессе следствия выяснится, что адвокат-защитник, согласно ст. 72 УПК РФ, не вправе участвовать по делу. В данном случае от следователя (дознавателя) требуется обязательное мотивированное постановление об исключении конкретного адвоката, где будут перечислены основания, указанные в вышеупомянутой статье УПК РФ. Поэтому следователю (дознавателю) необходимо заранее, еще при допуске защитника в дело, выяснить, имеются ли обстоятельства, исключающие участие в производстве по данному уголовному делу защитника;

- в случае задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, если явка адвоката-защитника, избранного им, невозможна в течение 24-х часов (ч. 4 ст. 50 УПК РФ). В данном случае следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника. Более того, при отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника процессуальные действия могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 - 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ;

- если по окончании предварительного следствия выбранный обвиняемым адвокат-защитник не может в течение пяти суток приступить к ознакомлению со всеми материалами дела (ч. 4 ст. 215 УПК РФ). В данном случае следователь по истечении пяти суток вправе предложить обвиняемому или при наличии ходатайства обвиняемого принять меры для явки другого защитника. В случае, если обвиняемый отказывается от предложенного защитника, следователь имеет право предъявить ему материалы уголовного дела для ознакомления без защитника, кроме случаев, когда участие защитника является обязательным Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: Норма, 2004. - с. 265-267.

в) В связи с тем, что законодатель оперирует таким понятием, как «принятие следователем (дознавателем) мер к назначению защитника», но не разъясняет его, необходимо разъяснение данных действий следователя (дознавателя). Из сложившейся практики, они состоят в следующем:

1) В уведомлении руководителя юридической консультации о необходимости участия защитника по делу или в уведомлении конкретного адвоката об изъявлении желания подозреваемого, обвиняемого о защите его прав данным адвокатом (например, в случае, если денег для оплаты у подозреваемого, обвиняемого нет, но он желает, чтобы его защищал определенный, выбранный им адвокат), в данном уведомлении необходимо указывать:

- в отношении какого преступления подозревается или обвиняется данное лицо;

- обязательная или свободная защита предстоит адвокату;

- и если свободная, то имеется или нет у обвиняемого, подозреваемого возможность оплатить услуги адвокату по защите.

2) В процессуальном оформлении адвоката в качестве защитника, т.е. в вынесении следователем (дознавателем) постановления о назначении адвоката в качестве защитника, кроме необходимых атрибутов, следователь (дознаватель) должен указать:

- номер уголовного дела;

- краткую фабулу дела, где обосновывается необходимость привлечения к участию в дело адвоката, и мотивы назначения адвоката в качестве защитника;

- Ф.И.О. лица, подозреваемого или обвиняемого по данному делу, и в отношении какого преступления он подозревается или обвиняется по данному уголовному делу;

- применена ли к подозреваемому, обвиняемому такая мера пресечения, как заключение под стражу, если применена, то где данное лицо содержится Смирнов А.В., Каменовский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. - СПб: Питер, 2004. - с. 398.

Вынесение данного постановления необходимо еще и потому, что по решению Конституционного Суда РФ предписания Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов о свидании защитника со своим подзащитным по разрешению следователя (дознавателя) являются основанием неправомерного ограничения конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь защитника, ставя реализацию возможности их свидания в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарии законодательства: основные положения, проблемы и новации (постатейный) / Под ред. Б.Д. Завидова, А.А. Орловой, И.А. Попова и др. - М.: Юристъ, 2004. - с. 220.

Механизм осуществления выбора, приглашения конкретного адвоката на предварительное следствие (дознания) подозреваемому, обвиняемому, а также вынужденной замены следователем (дознавателем) ранее выбранного подозреваемым, обвиняемым или назначенного адвоката по делу законом в полной мере не отрегулирован. Поэтому рассмотренные выше ситуации, возникающие у следователя (дознавателя) на практике, связанные с обеспечением подозреваемого, обвиняемого защитником на предварительном следствии (дознании), требуют дальнейшего рассмотрения как со стороны законодателя и научных кругов, так и со стороны следственной практики.

3. Проблемы обеспечения обвиняемому права на защиту в сфере уголовного судопроизводства

«Право на защиту - это установленная Конституцией совокупность социальных возможностей личности пользоваться всеми не запрещенными законом способами для защиты своих интересов в сфере судопроизводства» Козлов А.М. Конституционное право на защиту // Законность.-2003.-№ 10.-с. 24-25.

Становление демократии в стране четко выявило слабые стороны государственности, которые выразились в серьезной незащищенности прав и свобод человека, тяжелой экономической ситуации, коррумпированности чиновников, системы правоохранительных органов, низкой правовой культуре населения.

Все сказанное, конечно же, наложило свой отпечаток на уголовное законодательство. В частности, с принятием нового Уголовного кодекса и последующим изменением ряда его статей коренным образом произошла смена приоритетов уголовно-правовой охраны. Шкала ценностей, охраняемых уголовным законодательством, построена сейчас исходя из международного законодательного опыта и провозглашенных Россией приоритетов: ценности личности и интересов индивидов. Причем указанные объекты уголовно-правовой охраны защищаются не только уголовным, но и конституционным законодательством. Все это свидетельствует о повышении роли личности в современном российском обществе и охраны ее прав и свобод. В данном контексте важным конституционным правом личности в области уголовного судопроизводства является право на защиту. Понятие права на защиту комплексное, в него входит и право на судебную защиту нарушенных прав и интересов, и система установленных законодательством возможностей для эффективной защиты от предъявленного обвинения (подозрения) в уголовном процессе Богдановская В.А. Конституционное право на защиту в сфере уголовного судопроизводства: проблемы реализации // Адвокат.-2005.-№ 2.-с. 17.

Конституционное право на защиту в России недостаточно законодательно регламентировано. В частности, в Конституции РФ необходимо закрепить право на информацию с формулировкой: «каждый имеет право быть в срочном порядке и подробно уведомленным о характере и основании задержания, подозрения либо предъявляемого ему обвинения». Такое правило закреплено в международных правовых актах. Согласно ст. 15 Конституции РФ подобные источники являются частью правовой системы России, что подтвердил и Пленум ВС РФ в Постановлении от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета.-2003.-№ 244.. Формулировка ч. 4 ст. 15 Конституции РФ расплывчата, а в указанном Постановлении не конкретизируется, какие акты надо применять в каждодневной практике. Это влечет за собой трудности в практической реализации данного права непосредственно правоприменителями.

Следует признать тот факт, что российские законодательные акты для работников правоохранительных, судебных органов и простых граждан ближе, понятнее и доступнее, чем международные стандарты в сфере обеспечения права на защиту. Конечно, право знать суть обвинения (подозрения) устанавливается ст. 46 и 47 УПК РФ, но отраслевое законодательство вводится в действие федеральными законами, а огромное количество изменений и дополнений в действующий УПК РФ позволяет предположить и возможность изменения указанных статей. Следовательно, нужно официально закрепить в Конституции РФ право знать суть обвинения (подозрения) либо причины задержания.

Правовая мысль поколений неизбежно связана с историей правосудия государства, его основными принципами и правовыми идеями. Нормативное обеспечение права на защиту происходило «по спирали», набирая интенсивность в более демократичные исторические периоды и ослабевая или даже исчезая из реального правоприменительного сектора в периоды усиления тоталитаризма. На настоящий момент состояние нормативной базы, закрепляющей конституционное право на защиту, находится на наиболее высоком уровне по сравнению со всей предшествующей историей России. И все же необходимо обратить внимание на следующую ситуацию.

Рассматривая вопросы обеспечения обвиняемого правом на защиту, что предусмотрено статьями Конституции РФ, необходимо отметить: по странному стечению обстоятельств законодательная практика предыдущего и нынешнего созыва Государственной Думы шла вполне определенным путем, который может быть не заметен с первого взгляда. Достаточно привести примеры принятых и непринятых Госдумой законов в хронологическом порядке, и станет ясной ориентация законодателей и юридической общественности. Как известно, одними из первых были приняты новые Уголовный кодекс, Уголовно-исполнительный кодекс, Закон «О прокуратуре», Закон «О милиции» и два закона об оперативно-розыскной деятельности. Но только к 2002 г. Дума приняла Уголовно-процессуальный и Гражданско-процессуальный кодексы, а вслед затем Закон «Об адвокатуре». Получается, что законы, связанные с уголовным преследованием, с обеспечением функций обвинения, имеют приоритет. И это не случайно, ибо в этом проявляется особенность менталитета, сформированного в предыдущие десятилетия Байтин М.И., Аверин А.В. Некоторые вопросы процессуального положения потерпевшего и подсудимого по УПК РФ и защита прав человека // Журнал российского права.-2004.-№ 12.-с. 26-27.

Наиболее эффективным и гарантированным внутригосударственным правовым средством закрепления международных норм в области прав человека является конституция государства. В Конституции РФ выделена в качестве специальной глава 2 - «Права и свободы человека и гражданина», анализ содержания которой свидетельствует о соответствии в целом закрепленных в ней правозащитных норм основным международным стандартам в области прав человека. Конституцией определен потенциально эффективный механизм защиты прав и свобод человека, основные положения которого соответствуют требованиям Декларации и пактов о правах человека. В то же время сравнительный анализ положений нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность участников уголовного судопроизводства, и соответствующих статей Конституции РФ приводит к выводу, что в ведомственных приказах и даже в федеральных законах имеется целый ряд несоответствий, неточностей и противоречий, которые, к сожалению, снижают правозащитную силу и потенциал российской Конституции. Ярким примером может служить Федеральный закон от 22 апреля 2004 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Этот Закон, который направлен на необоснованное ограничение прав лиц, преследуемых в уголовном порядке, находится в противоречии с Конституцией РФ, с являющимися частью отечественной правовой системы международными актами, нарушает логику действующего уголовно-процессуального законодательства Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге // Бизнес-адвокат.-2002.-№ 23.-с. 7-10.