Правовий звичай в системі джерел права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсова робота

з дисципліни "Теорія держави і права"

на тему: "Правовий звичай в системі джерел права"

Зміст

Вступ

1. Поняття та ознаки правового звичаю

2. Правовий звичай в системі джерел права різних типів правової системи

3. Правовий звичай в Україні

Висновки

Список використаної літератури

Вступ

Правовий звичай - це одне з джерел права, звичаєве право - це окремий вид позитивного права, що складається з правових звичаїв.

Актуальність даної теми полягає в тому, що державно-нормативним регулюванням не охоплюються всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права.

Звичаєве право є первісна форма позитивного права. Тривалий час воно було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права - закону, або писаного права. Проте, тривалий час звичай не визнавався самостійним джерелом права. Тільки теоретики так званої “історичної школи права", яка існувала в XIX столітті, переконливо довели важливість і значення правового звичаю як джерела права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону. Творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Отже, характерними ознаками звичаєвого права є, по-перше, те, що правові норми звичаєвого права, або правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів; по-друге, звичаєве право є право неписане. Щодо останньої ознаки, то зрозуміло, що і норми звичаєвого права можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації, не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується.

Мета дослідження є визначення значення та ролі правового звичаю в системі джерел права різних правових систем, а також безпосередньо України.

Завданням курсової роботи є дослідження та аналіз систем джерел права зарубіжних країн та України та визначення місця і ролі в них правового звичаю. звичай право держава

Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розроблених проблем у правознавстві. Звичаєве право не приведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування поміж правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності і щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права. В цілому ж, можна дата таке визначення правового звичаю - це норма позитивного права, що виникла самостійно, без державно-владної волі чи санкції з боку держави, з правосвідомості всього народу або певних суспільних груп та набула юридичної сили в результаті тривалого застосування її, як обов'язкової. На нинішній день правовий звичай має доволі обмежене коло застосування. Це пояснюється двома причинами. По-перше, цілий ряд правових звичаїв знаходять своє закріплення у чинному законодавстві і перестають відігравати роль власне правового звичаю, перетворюючись в норми права, закріплені в нормативно-правових актах. По-друге, при розвинутій законодавчій системі потреба правового регулювання реально існуючих правових відносин оперативно знаходить відповідну реакцію з боку законодавчої влади, не даючи можливості сформуватися правовому звичаю. На сьогоднішній день правовий звичай в Україні, до певної міри, застосовується у цивільно-правових відносинах, в морському праві тощо. Звичай має більше значення в релігійно-общинній правовій системі, яка має місце в деяких країнах Азії та Африки.

1. Поняття та ознаки правового звичаю

Правовий звичай - визнане державою правило поведінки, що склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу [6, с.181]. Історично це перше джерело права, яким регулювалися відносини в період становлення державності. Всі стародавні пам'ятки права були зводами правових звичаїв: закони вавилонського царя Хаммурапі, римські закони XII таблиць, індійські закони Ману, Руська правда Ярослава Мудрого та ін. Сукупність правових звичаїв створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському праві і позначалися спеціальними термінами: mores maiorum - звичаї предків, usus - звичаєва практика, commentarii ponificum - звичаї, що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum - звичаї, що склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного регулювання перших державних утворень правові звичаї посідали домінуюче місце, то з розширенням сфер державного управління, ускладненням суспільних відносин, виникненням державної нормотворчості вони поступаються законам та іншим джерелам права.

Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі, які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається двома основними способами: а) шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення; б) шляхом відсилання до нього у нормі закону. В той же час у Великій Британії місцевий звичай вважається правовим, якщо він діє "з незапам'ятних часів", тобто склався до 1189 р. Звичай може набувати правового характеру і внаслідок визнання його "своїм" певною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний юрист не визнає правом, розглядається як таке з традиційних позицій [11, с.100]. Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов'язкового характеру і його виконання гарантується державою.

Правові звичаї мають такі ознаки:

- формуються самим суспільством;

- виникають спонтанно, стихійно;

- це неписані правила поведінки (іноді усна форма звичаю ускладнювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна частина звичаїв набула письмового характеру);

- можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу (загальні);

- мають безперервний і однаковий характер додержання;

- їх змістом є визначені правила поведінки;

- є консервативними за своєю природою (закріплюють результати тривалої суспільної практики і можуть відбивати як загальні моральні, духовні цінності народу, так і деякі передсуди);

- тісно пов'язані з релігійними і традиційними нормами.

Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. Залежно від ролі звичаїв у правовій системі відомий французький юрист Р. Давид розрізняє три види звичаїв: а) звичаї secundum legem (в доповнення до закону), які допомагають тлумачити норми закону; б) звичаї consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі прогалин у праві; в) звичаї consuetude abversus legem (проти закону), сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону [4, с. 94-95].

В сучасний період звичаєве право більше поширене у країнах з релігійно-традиційною правовою сім'єю (країни Південно-Східної Азії, Африки, арабські країни). У латиноамериканських країнах правові звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай, Венесуела, Аргентина, Бразилія). У країнах романо-германської правової сім' ї правовий звичай застосовується у випадках, передбачених законом.

2. Правовий звичай в системі джерел права різних типів правової системи

Правовий звичай генетично походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, але, на відміну від останніх, сприймається як такий, що має юридичну силу. Цю властивість звичай набуває тому, що санкціонується, тобто визнається, державою, яка надає йому статусу норми права, модифікуючи його, перетворюючи у правовий звичай, а отже, й беручи під свій захист.

В історичному плані правовий звичай - одне з найдавніших джерел права, оскільки творення права значною мірою йшло шляхом санкціонування правил, яких люди вже додержувались як звичаїв. Це було звичаєве право, яке лягло в основу перших збірників законів. З часом звичай як джерело права поступився місцем іншим формам його виразу, зокрема законам. Найбільше позиції звичаєвого права зберігаються в країнах так званої системи традиційного права (Африка, Мадагаскар).

У цивільному праві сучасних держав континентальної правової системи визнаються "звичаї ділового обороту", сфера застосування яких в основному обмежена зовнішньоторговельними операціями [13, с. 495].

У правових системах більшості сучасних країн правовий звичай відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності.

Загальновизнаним центром розвитку романо-германского типу правової системи є континентальна Європа [16, с. 47]. Його називають ще континентальним. Як і англо-американський, романо-германський тип правової системи вважається класичним.

Романо-германський тип правової системи - це сукупність національних правових систем держав, що мають загальні риси, які проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі давньоримського права і його пристосування (разом із канонічними і місцевими нормами-звичаями) до нових національних умов. Його характерними рисами є домінування нормативно-правового акта як форми (джерела) права, поділ системи права на дві підсистеми - публічну і приватну, диференціація і кодифікація галузей права.

Романо-германський тип правової системи охоплює країни континентальної Європи: Францію, Бельгію, Люксембург, Іспанію, Португалію, Нідерланди, Австрію, Ліхтенштейн, Німеччину, Швейцарію, Бельгію та ін. Вплив романської і німецької груп континентального права виходить за межі Європи: Латинська Америка, значна частина Африки, країни Близького Сходу, Японія, Індонезія.

Правовому звичаю як джерелу права відведена допоміжна роль. Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальну визнаність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійснюють з погляду звичаю. Це спостерігається, наприклад, у Нідерландах і стосується головним чином торгових порядків. Збереглися й інші звичаї, що визнаються не повною мірою. Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерландів - "міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту" - не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 р.

Проте роль правового звичаю в країнах романо-германського типу обмежена, а в деяких із цих країн зведена на ні. Він виконує другорядну роль як джерело права внаслідок того, що історично багато які із звичаїв вже закріплені в законі. Правовий звичай може бути лише доповненням до закону. Мабуть, тільки в Італії він зберіг характер самостійного джерела права.

Англо-американський тип (сім'я) правової системи або системи загального права - сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі норми, сформульованої суддями в судовому прецеденті, який домінує як форма (джерело) права, у поділі права на загальне право і право справедливості, у визнанні закону лише після апробування його судовою практикою, у превалюванні процесуального права над матеріальним.

Географія поширення загального права англо-американського типу, крім Англії і країн Північної Америки - деякі держави різних континентів. Ступінь його впровадження в цих країнах неоднаковий.

Одним із давніх джерел англійського права є правовий звичай [7, с. 234].

У сфері конституційного права сформувався звичай, який відіграє більшу роль, ніж судовий прецедент. Це так звані конституційні угоди, що регулюють важливі питання державного життя. Вони є своєрідним джерелом конституційного права. Наприклад, відповідно до звичаю монарх зобов'язаний підписати акт, ухвалений обома палатами парламенту. В традиційний спосіб відбувається формування уряду лідером партії, яка перемогла на парламентських виборах. Конституційні угоди становлять собою письмово не зафіксовані правила конституційної практики, їх слід відрізняти від звичаїв, які є частиною загального права.

В інших сферах регулювання суспільних відносин роль правового звичаю поступово зменшується. Непопулярним стає звичай залучення до вирішення судової справи присяжних засідателів, тому що вони порівняно з професійними суддями не мають необхідних знань норм права, раніше ухвалених судових рішень, без яких неможлива точна юридична кваліфікація справи.

У минулому присяжні засідателі відіграли значну роль у впровадженні звичаїв і традицій в систему англійського права. При виробленні позиції у конкретній справі вони спиралися на традиції, звичаї, норми поведінки, які склалися в окремих графствах Англії. Звичаї минулого (до XIII ст.) враховувалися суддями в процесі розгляду справ. Деякі із них (наприклад, розвішування рибальських сіток на чужому березі незалежно від згоди власника берегової смуги) збереглися й дотепер.

Через відсутність писаної конституції в Англії діє звичаєво-правовий порядок парламентської процедури, взаємовідносин вищих державних посадових осіб, ритуальної охорони королівського двору, традицій участі монарха в офіційних церемоніях, етики поведінки монарха і членів його сім'ї та ін. Англійські юристи вважають, що загальне право - це звичаєве право [14, с. 236].

Релігійно-традиційний тип правової системи - це сукупність національних правових систем держав, що мають спільні риси, які проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі релігійної норми, норми-звичаю і норми-традиції як основних джерел права, що являють собою тісне переплетення юридичних, моральних, міфічних розпоряджень, які склалися природним шляхом і визнані державою.

Серед типів правової системи цей тип є найрізноманітнішим і складається із трьох великих груп правових систем, поєднаних внутрішньою схожістю:

1) релігійно-общинної - поєднує групи систем мусульманського, індуського, іудейського і християнського права. Характеризується фундаментальним значенням релігійних вчень у поєднанні з тривалим збереженням общинного устрою;

2) далекосхідної (традиційної) - містить групи систем китайського і японського права. Характеризується провідною роллю релігійно-моральних доктрин у соціальному житті народу;

3) звичаєво-общинної - поєднує групи систем здебільшого африканського права. Характеризується сильним впливом звичаїв при збереженні общинних основ життя народу.

Кожна із зазначених груп правових систем ґрунтується на власних релігійно-філософських системах - іслам, індуїзм, конфуціанство, християнство. Юридичні джерела права співвідносяться з релігійними як форма і зміст. Релігійно-моральна норма має пріоритет над правовою нормою. Проте правові системи релігійно-традиційного типу не є "нерухомими", не застигли у своєму первозданному вигляді, породженому особливостями розвитку і географічного положення. При збереженні спадкоємності з минулою правовою культурою вони під впливом романо-германських і континентальних правових систем внесли чимало новел у національне право, змінили його структуру, врегулювали суспільні відносини на рівні законодавства, визнали норму права як важливий еталон поведінки тощо.

У мусульманському праві правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюючим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох районів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іслам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йемену мусульманське право традиційно використовується в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки великою, що після здобуття незалежності Йемену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у деяких країнах (Йорданія) джерелом права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

У індуському праві правовий звичай не пов'язаний з божественним розпорядженням, який визначає дхарму. Як усне джерело правил поведінки він використовувався при впорядкуванні дхармасутр, дхар-машастр, які складаються із правил - дхарм. Позитивне індуське право - це звичаєве право. Релігійна норма (індуїзм) могла різною мірою домінувати над нормою-звичаєм, впливати на неї, змінювати ЇЇ за допомогою тлумачення звичаю. Проте норми-звичаї, різні у кожної касти, посідали важливе місце в регулюванні відносин як усередині неї, так і за її межами.

Звичаєво-общинна група (підтип) правових систем - це сукупність правових систем, які сформувалися на основі норм-звичаїв, що склалися природним шляхом, а також правових норм, запозичених від колоніальних держав. Цю групу складають правові системи країн, що розвиваються, Африки і Мадагаскару (Малагасійська Республіка).

Своєрідність звичаєво-общинної групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичаєве право:

1) визнається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Він встановлює правила організації суспільства як у політичній, так і в економічній галузях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу. Вважається, що гармонія в суспільстві, підтримувана з його допомогою, краще, ніж поважання закону. Значення звичаю не втрачене й дотепер, хоча сфера його дії звужена;

2) діє в межах общини, відображає схильність людини до спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Общинні зв'язки переважають над індивідуальними;

3) являє собою поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, які відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, "духами" та іншими надприродними силами. Непокора звичаю означає неповагу до предків і може спричинити гнів духів землі, тому що, відповідно до африканської общинної (племінної) міфології, останки предків злилися з ґрунтом, а дух витає над живими;

4) не є єдиним для всіх общин. Норми звичаїв - численні. Кожна група має свої схильності і звичаї. Різноманіття звичаїв, розрізненість, значний вплив міфології, відсутність письмової форми викладу не дозволяють ефективно використовувати їх для створення африканських національних правових систем на зразок європейських [9, с. 287].

У сучасних правових системах Африканського континенту поряд із звичаєвим правом існує право колишніх метрополій, або мусульманське право. Країни Африки і Мадагаскару переживають складний перехідний період, коли необхідно визначитися зі ступенем, способами і шляхами взаємодії правових культур - корінної звичаєво-правової (джерело - норма-звичай) і привнесеної європейської (джерело - закон, судовий прецедент).

З найдавніших часів відбувався процес створення релігійних міфів, вірувань. Панували звичаї, повага до них і покора їм. Система легітимне чинних норм-звичаїв створювалася як право груп (общин), а не індивідів. Так, шлюбний договір становив скоріше угоду сімейних груп, а не союз двох індивідів. Розлучення дозволялося лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належало певній соціальній групі. При спадкуванні майно переходило не до окремої особи, а до сім'ї або общини. Компенсація збитків проводилася общинами, а не особами одна одній.

Принципові відмінності норм звичаєвого африканського права від європейського:

1) норми-звичаї не диференційовані на права й обов'язки;

2) акцент у них зроблено на обов'язки, скоріше моральні, ніж юридичні;

3) суб'єктивні права поглинуті правом общини.

Р. Давид об'єднує ці особливості звичаєвого права Африки під назвою "африканська концепція соціального порядку".

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються "правовою багатошаровістю", яка включає:

1) традиційно-звичаєві норми;

2) норми і принципи, привнесені за часів колоніального панування законами та іншими актами європейських держав;

(3) норми загально-територіального права, створювані в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого права, а також закріплених нормативних актів європейських держав з пріоритетним запозиченням норм англійського права;

4) норми африканських міждержавних об'єднань;

5) норми міжнародного права.

З часу набуття незалежності (50-60 роки XX ст.) у країнах Африки відбувається подальша зміна звичаєвого права під впливом сучасного законодавства і судової системи колишніх метрополій. Передумови для цього створені в період колонізації Африки:

1) традиційні общинні (племінні) установлення про врегулювання конфліктів поступово замінилися правовими нормами західного зразку;

2) судочинство місцевих судів, що здійснювалося на основі норм звичаєвого права, перейшло до розгляду справ з урахуванням європейського права;

3) введені закони, які (не скасовуючи норми звичаєвого права) надали місцевим жителям можливості регулювати свої відносини за допомогою норм іноземного (колоніального) права;

4) скасовані звичаї, визнані нелюдськими (рабство, калічення та ін.) [1, с. 196].

Серед інших чинників, що викликають кардинальну зміну або скасування норм звичаєвого права, слід назвати зростання правосвідомості керівних осіб держав.

Для більшості африканських держав загальними тенденціями стали такі.

1. Проведення уніфікації звичаєвого права, відмова від безглуздого роздрібнення права (на Мадагаскарі в 1957 р., у Танганьїку в 1961 р. та в інших країнах).

2. Включення діючих звичаїв до галузевих кодексів та інших нормативних актів (з нерідким ігноруванням звичаїв інших народностей, соціальних груп, що проживають на території даної країни).

3. Проведення величезної законодавчої роботи.

4. Запозичення норм зобов'язального, торгового, адміністративного, кримінального права та інших галузей права від колишніх метрополій при створенні національних кодексів. У Ефіопії за період 1957-1965 pp. набули чинності 5 кодексів, близькі моделям кодексів Наполеона. У франкомовних країнах за ці роки створено понад 100 кодексів. Важливі закони прийняті в англомовних країнах - Гані, Нігерії, країнах Східної Африки.

5. Формування загальнотериторіального права, створення єдиної національної правової системи в межах своєї території, що стало можливим і необхідним в умовах деколонізації країн Африки і Мадагаскару.

Незважаючи на формування загальнотериторіального права, супроводжуване витисненням або обмеженням звичаєвого права, правова свідомість більшості сільського населення принципово не змінилася. Сільські жителі продовжують орієнтуватися на норми звичаєвого права.

6. Збереження глибоких відмінностей між правовими системами країн, що пережили колоніальну залежність від Франції та Бельгії, і країн, що були англійськими колоніальними володіннями. Як правило, африканські юристи одержують освіту в європейських державах - колишніх метрополіях або в національних університетах, навчаючись за їх програмами. Після одержання вищої освіти вони втілюють правові традиції та норми континентального або загального права в юридичну практику своїх країн, що сприяє збереженню відмінностей між ними. Звичаєве право, незважаючи на позиції, що похитнулися, є традиційною об'єднуючою засадою правових систем африканських країн [15, с. 503].

3. Правовий звичай в Україні

Визнається правовий звичай і в правовій системі України.

Звичай як джерело права визнавався споконвіку. Але його роль у регулюванні правових відносин змінювалася на різних етапах державного розвитку. Найважливішу роль звичай відігравав у Давньоруській державі, та, звичайно, в Запорозькій Січі, де панувало, виключно, звичаєве право. Пізніше закон зайняв панівну позицію серед джерел права і не поступається нею до сих пір. Але звичай залишається бути джерелом права і в сучасній правовій системі. Увага до нього серед дослідників активізувалась сьогодні. Причиною цьому є те, що, по-перше, звичай як найдавніше джерело права вплинув на розвиток українського права і багато звичаїв знайшли своє закріплення в правових нормах. А по-друге, деякі регіони України заселені представниками багатьох національностей, які зберігають свою культуру, звичаї, традиції. І даний факт потрібно враховувати для того, щоб зберегти їхню самобутність та забезпечити мир і злагоду в багатонаціональній державі.

Безумовно важливими є загальнотеоретичні роботи зі звичаєвого права, в яких досліджується його сутність, причини виникнення, співвідношення звичаю та правового звичаю [5, с. 8]. Звичаєве право на різних етапах розвитку української держави вивчали такі вчені, як Гецевич В., Грозовський І. М., Кушинська Л.А., Хачатуров Р.Л., Чубинский П.П. та інші. Заслуговує на увагу робота за загальною редакцією Усенка І.Б., присвячена такому джерелу українського права як правовий звичай. У науковій літературі знайшли своє висвітлення й звичаї, що застосовувалися в окремих галузях права. В сучасному українському праві досліджено правовий звичай у такій галузі, як конституційне право України, визначені етапи становлення та розвитку конституційно-правового звичаю в Україні, проведено класифікацію цих звичаїв, визначено їх функції. Також у вітчизняній науці досліджено звичаї міжнародної торгівлі та їх місце в системі джерел сучасного міжнародного приватного права. З'являються й роботи, в яких пропонується визнати звичай джерелом кримінально-процесуального права.

В той же час, правові звичаї знайшли своє втілення не лише в нормах конституційного й міжнародного приватного права. І тому аналіз впровадження звичаїв у правові норми різноманітних галузей права є цілком виправданим напрямом роботи.

Можливість застосування звичаїв у сучасних реаліях є найбільш цікавим аспектом у вивченні правових звичаїв.

В сучасному українському законодавстві звичаю відведена певна роль у регулюванні суспільних відносин. Звичай визнається регулятором у цивільних, сімейних, господарських правовідносинах. Так, стаття 7 Цивільного кодексу України визначає, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. В цій же статті надається визначення звичаю, під яким розуміється правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується [17, ст. 7].

Крім того, в статті 7 Цивільного кодексу України вказується на те, що звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Таким документом може бути, наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України або постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду, Кодекс торговельного мореплавства України.

Так, в Кодексі торговельного мореплавства України зафіксований звичай, відповідно до якого капітан судна має право віддати тіло померлого морю, якщо судно має тривалий час перебувати у відкритому морі і тіло не може бути збережено [8, ст. 71]. Кодекс торговельного мореплавства надає начальникові морського порту право видавати звід звичаїв порту [8, ст. 78], що в свою чергу також буде являтися відповідним документом, в якому зафіксовані звичаї. Проте, фіксація звичаю в актах законодавства або в будь-якому документі не є правилом. У більшості випадків звичаї не фіксуються, а носять характер, так званих, правових аксіом.

Згадка про звичай також зустрічається і в статті 333 Цивільного кодексу України, що визначає набуття права власності шляхом привласнення загальнодоступних дарів природи. Згідно цієї статті особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки. Крім того, ціла низка статей Цивільного кодексу України передбачає можливість врегулювання цивільних відносин за допомогою звичаїв ділового обороту (ст.ст. 213, 526, 527, 529, 538, 539, 613 та інші).

Таким чином, із аналізу цивільного законодавства, можливо зробити деякі висновки. По-перше, в цивільному праві звичай визнається джерелом права; по-друге, цивільне законодавство містить визначення звичаю; по-третє, вказує на умови застосування звичаю; по-четверте, визначає такі види звичаю як звичай ділового обороту, місцеві звичаї.

На можливість врегулювання сімейного спору за допомогою звичаю вказує стаття 11 Сімейного кодексу України, згідно з якою суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства [12, ст. 11].

Крім загальної норми щодо можливості застосування звичаїв, Сімейний кодекс України передбачає і деякі спеціальні норми стосовно конкретних питань. Так, відповідно до законодавства України особа може мати подвійну фамілію, а поєднання більше двох фамілій не допускається. Виключенням є випадки, коли інше випливає зі звичаїв національної меншини [12, ст. 35]. Те ж саме стосується й імені дитини, про що згадується в статті 146 Сімейного кодексу України. В Цивільному кодексі України, а саме в статті 28, зазначається, що ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить. Так, до імені громадян України - представників деяких східних національностей додається слово "огли", що означає чоловічу стать. Застосування такої "приставки" є звичаєм національної меншини, тому органи реєстрації актів цивільного стану не вправі відмовляти у реєстрації такого імені дитини.

Отже, сімейне законодавство, також визнає звичай джерелом права, вказує на такі види звичаїв, як місцеві звичаї та звичаї національних меншин, визначає умови застосування звичаїв: їх несуперечливість законодавству й моральним засадам суспільства, а також заява зацікавленої сторони. При цьому Сімейний кодекс акцентує увагу на тому, що застосування звичаїв при вирішенні сімейних спорів судом - це є право суду, а не обов'язок.

Господарські правовідносини також можуть бути врегульовані за допомогою звичаїв ділового обороту та міжнародних торгових звичаїв. Так, відповідно до Господарського процесуального кодексу України господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності [3, ст. 4].

Згадування про банківські звичаї знаходимо в статті 344 Господарського кодексу України [2, ст. 344]. Даний вид звичаїв закріплений в такому документі, як Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів, прийнятті Міжнародною торговельною палатою 1 січня 1994 р. за № 500.

Законодавству України відомі й звичаї війни, за порушення яких передбачена кримінальна відповідальність (ст. 438 Кримінального кодексу України) [10, ст. 438].

Таким чином, можливо зробити наступні висновки.

По-перше, держава визнає звичай джерелом права.

По-друге, звичай - це усталене, стійке правило поведінки, що склалося в результаті багаторазового застосування у певній сфері суспільних відносин, але яке не встановлено законодавством.

По-третє, законодавство України в залежності від характеру звичаю розрізняє наступні його види: місцеві звичаї, звичаї національної меншини, звичаї ділового обороту, міжнародні торгові звичаї, звичаї торговельного мореплавства, банківські звичаї, звичаї війни. За територією дії всі звичаї можна класифікувати на внутрішньодержавні й міжнародні. За способом фіксації розрізняють звичаї, що зафіксовані у відповідних документах та звичаї, що не зафіксовані у відповідних документах.

По-четверте, з аналізу законодавства можливо визначити наступні ознаки звичаю як джерела права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) фіксація звичаю в документах не є обов'язковою.

По-п'яте, обов'язковою умовою застосування будь-якого звичаю є його несуперечливість законодавству, договору або моральним засадам суспільства. Ще однією умовою застосування звичаю, що визначає господарське процесуальне законодавство, є відсутність законодавства, що регулює ті чи інші відносини. В той же час, цивільне й сімейне законодавство не вказує на можливість застосування звичаю лише у випадку неврегульованості питання в чинному законодавстві. Отже, звичай може застосовуватися й у відносинах, які врегульовані законодавством, головне, щоб звичай не суперечив законодавству або договору. Інша річ, що при наявності норми права, яка врегульовує суспільні відносини, і звичаю, судовий орган, у першу чергу, буде керуватися нормою права та застосує саме її. Тому, звичай має більше шансів бути застосованим саме тоді, коли суспільні відносини не врегульовані законодавством або договором. І останнє, за юридичною силою звичай стоїть після актів законодавства та договору.

Як ми бачимо, звичаї продовжують відігравати певну роль у регулюванні суспільних відносин в Україні. Їхня роль значно вужче, ніж та, що відіграють інші джерела права, такі як нормативно-правові акти, договори. За юридичною силою звичаї поступаються останнім. Звичаї можуть застосовуватися лише, якщо вони не суперечать законодавству, договору, моральним засадам суспільства. У той же час багато звичаїв знайшли своє закріплення в правових нормах. І даний факт також є підставою вважати звичай важливим джерелом права.

Звичаї поширюються і у сфері публічного права - в конституційному, адміністративному, фінансовому праві. Конституційно-правові звичаї складаються в парламентській, виборчій практиці, діяльності органів місцевого самоврядування. Звичаї та засноване на них звичаєве право здатні відігравати істотну роль у формуванні національної правової системи. Величезний вплив при цьому справляють національні, релігійні, інші особливості, притаманні конкретному етнічному утворенню, тим звичкам, традиціям і звичаям, які, повторюючись і закріплюючись у свідомості індивідів, стають нормами поведінки.

Висновки

Дана курсова робота доводить, що правовий звичай історично був першим джерелом права, що регулювало відносини у період виникнення та становлення держави. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, проте не кожний звичай стає правовим, а тільки той, який відповідає інтересам певної групи людей, тієї чи іншої спільності або суспільства в цілому та визнається і санкціонується державою, яка надає йому статусу норми права, тобто перетворюючи його у правовий звичай й беручи під свій захист.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають у результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку. Крім того, в результаті санкціонування державою, звичай набуває загальнообов'язкового характеру, гарантується його виконання та забезпечується реалізація заходами державного примусу.

Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше суспільне значення, відповідають його інтересам та історичному етапу його розвитку.

Правовий звичай - це історично обумовлене, неписане, стихійно сформоване, стійке правило поведінки людей, що ввійшло у звичку, завдяки багаторазовому застосуванню протягом тривалого часу, яке санкціонується і забезпечується державою.

Після дослідження та аналізу правових систем було встановлено, що в правових системах більшості сучасних країн правовий звичай втратив характер самостійного джерела права і відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей суспільних відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності.

Також було виявлено, що визнається правовий звичай і в правовій системі України. На сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але не зважаючи на це, окремі законодавчі акти містять такі норми. Особливістю правового звичаю є те, що закон, в якому він згадується, надає йому статусу норм права, але не розкриває його змісту. З цього випливає, що на відміну від інших норм права ті, які виражені в санкціонованих звичаях, не мають здебільшого текстуального закріплення в статтях відповідного закону.

Держава санкціонує лише ті звичаї, що не суперечать її політиці, загальнолюдським правам і свободам, моральним засадам суспільства.

З вдосконаленням системи законодавства, за деяким винятком, сфера використання звичаїв може звужуватись.

Список використаної літератури

1. Ведєрніков Ю.А. Теорія держави і права: Навч. посіб. / Ю.А. Ведєрніков, В.С. Грегул. - 4те вид., доп. і переробл. - К.: Центр навчальної літератури, 2005. - 224 с.

2. Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/436-15.

3. Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1798-12.

4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. - М., 1996. - 400 с.

5. Жовтобрюх М.М. Звичаєве право: сутність, ґенеза, чинність: автореф. дис. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.12 "Філософія права" / М.М. Жовтобрюх. - К., 2002. - 19 с.

6. Загальна теорія держави і права: [Підручник для студентів юридичних вищих навчальних закладів] / М.В. Цвік, О.В. Петришин, Л.В. Авраменко та ін.; За ред. д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України М.В. Цвіка, д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України О.В. Петришина. - Харків: Право, 2009. - 584 с.

7. Кельман М.С., Мурашин О.Г. Загальна теорія держави і права: Підручник. - К.: Кондор, 2008. - 477 с.

8. Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/176/95-%D0%B2%D1%80.

9. Крестовська Н.М., Матвєєва Л.Г. Теорія держави і права: Елементарний курс. Видання друге. - Х.: ТОВ "Одіссей", 2008. - 432 с.

10. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14.

11. Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки. - Сов. государство и право. - 1989. - № 6.

12. Сімейний кодекс України від 10.01.2002 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2947-14.

13. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. - Харків: Консум, 2001. - 656 с.

14. Теліпко В.Е. Універсальна теорія держави і права: Підручник. - К.: БІНОВАТОР, 2007. - 512 с.

15. Теорія держави і права: Академічний курс: Підруч. / За ред. / О.В. Зайчука, Н.М. Оніщенко. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - 688 с.

16. Ткаченко В.Д., Погребняк С.П., Лук'янов Д.В.. Порівняльне правознавство: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів. - X.: Право, 2003. - 274 с.

17. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/435-15.

Размещено на Allbest.ru