Уголовно-правовые особенности коммерческого подкупа

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

на тему: «Уголовно-правовые особенности коммерческого подкупа»

Содержание

Введение

1. Понятие и уголовно-правовая характеристика преступлений против службы в коммерческих и иных организациях

1.1 Понятие и правовые особенности преступлений против службы в коммерческих и иных организациях

1.2 Понятие и правовые особенности коммерческого подкупа

2. Юридический анализ состава преступления коммерческого подкупа

2.1 Объективные признаки коммерческого подкупа

2.2 Субъективные признаки коммерческого подкупа

2.3 Квалифицирующие признаки коммерческого подкупа

3. Криминологическая характеристика коммерческого подкупа

3.1 Основные направления борьбы с коммерческим подкупом

3.2 Профилактика коммерческого подкупа

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Перестройка всех сфер общественной жизни нашей страны повлекла кардинальное изменение форм и содержания экономических отношений, в результате чего были закреплены в Конституции Республики Казахстан частная, государственная, и иные формы собственности. С возникновением разных форм собственности возникли многочисленные коммерческие и некоммерческие организации, часть служащих в которых стали обладать управленческими полномочиями. Такие глубокие преобразования вызвали не только позитивные, но и негативные последствия, в частности, появление новых видов и способов совершения преступлений. Злоупотребляя полномочиями, служащие коммерческих и иных организаций не только причиняют вред указанным организациям, но и наносят серьезный ущерб правам и законным интересам граждан, интересам общества и государства, а также экономике страны в целом.

Переход Казахстана на рыночные отношения отмечен устойчивой тенденцией роста преступности. Динамика зарегистрированных преступлений, связанных с коррупцией, на фоне статистически низкой доли выявленных фактов коммерческого подкупа показывает, что содержащиеся в статье нормы об ответственности за данное преступление достаточно широко применяются на практике, что свидетельствует об их социальной востребованности и преемственности.

Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, следует исходить из того, что коммерческой организацией является организация (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует получение прибыли.

Для участников договорных и иных отношений, складывающихся в процессе гражданско-правовой деятельности, огласка получения коммерческого подкупа служащим с управленческими полномочиями может повлечь несравнимо больший моральный, чем материальный (имущественный) вред, вследствие чего нередко руководители данных коммерческих организаций отказывают правоохранительным органам в даче заявления или согласия на возбуждение уголовного дела.

Вместе с тем нередко следователи признают лиц, передавших предмет коммерческого подкупа, потерпевшими, тем самым умышленно устраняясь от получения заявления или согласия коммерческой организации на возбуждение уголовного дела. Признание подкуподателя потерпевшим при любых обстоятельствах противоречит закону. Лицо, совершившее незаконную передачу предмета коммерческого подкупа служащему коммерческой или иной организации (подкуподатель), если в отношении него имело место вымогательство или это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело, освобождается от уголовной ответственности, но не может быть признано потерпевшим по уголовному делу.

Таким образом, следует признать, что одной из основных причин прекращения является возбуждение уголовных дел указанной категории без заявления или согласия руководителя коммерческой организации, что препятствует осуществлению уголовного преследования.

Кроме того, в большинстве случаев уголовные дела по фактам коммерческого подкупа возбуждаются после проведения предварительной проверки, в том числе - с использованием оперативно-технических возможностей.

При подобной проверке поступивших заявлений не уделяется должного внимания документированию преступной деятельности виновных лиц. Последующая реализация оперативных материалов по фактам коммерческого подкупа и передачи незаконного вознаграждения осуществляется, как правило, в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», что является недопустимым.

Зачастую отсутствует должный процессуальный контроль со стороны руководителей органов предварительного следствия на стадии возбуждения уголовного дела о коммерческом подкупе при проверке материалов предварительной проверки, а также за ходом расследования в целом; имеется дефицит научной и учебной литературы по данной тематике; отсутствует комплексная методика расследования преступлений этого вида, вследствие чего уголовные дела о коммерческом подкупе расследуются по аналогии со взяточничеством и прекращается за отсутствием события или состава преступления.

Здесь налицо проблемная ситуация: с одной стороны, подкуп и криминальное обогащение за счет незаконного получения денег, ценных бумаг, имущества служащим коммерческой или иной организации получили большое распространение в Казахстане, с другой - не накоплен достаточный опыт расследования коммерческого подкупа, а имеющаяся практика отражает лишь наиболее простые случаи.

Таким образом, актуальность темы обусловлена объективной необходимостью изучения расследования коммерческого подкупа, использование результатов которой будет способствовать совершенствованию расследования рассматриваемого вида преступлений.

Отдельные аспекты расследования коммерческого подкупа на сегодняшний день остаются недостаточно разрешенными, лишь часть из них ранее подвергались исследованию. В частности, изучали вопросы уголовно-правовой квалификации коммерческого подкупа В.С. Буров, Б.В. Волженкин, С.А. Гордейчик, А.С. Горелик, Н.А. Егорова, С.В. Изосимов, И.А. Кузнецова, Н.А. Лопашенко, С.Д. Макаров, С.В. Максимов, С.А. Семенов, П.С. Яни и др. преступление служба коммерческий подкуп

Расследование коммерческого подкупа рассматривали в своих работах С.Ю. Журавлев, А.Ф. Лубин, Т.И. Стеснова, однако методика расследования коммерческого подкупа до сих пор не изучалась казахстанскими правоведами.

Вполне очевидно, что отсутствие комплексной методики расследования коммерческого подкупа отрицательно сказывается на результатах данного направления работы правоохранительных органов.

Целью данной работы является изучение уголовно-правовых особенностей коммерческого подкупа и особенностей его расследования.

Для достижения поставленной цели решались следующие задачи:

- было дано понятие и рассмотрены правовые особенности коммерческого подкупа;

- был проведен юридический анализ состава преступления коммерческого подкупа, где были рассмотрены объективные признаки коммерческого подкупа, субъективные признаки коммерческого подкупа и квалифицирующие признаки коммерческого подкупа

- была дана криминологическая характеристика коммерческого подкупа, где были рассмотрены основные направления борьбы с коммерческим подкупом и профилактика коммерческого подкупа

1. Понятие и уголовно-правовая характеристика преступлений против службы в коммерческих и иных организациях

1.1 Понятие и правовые особенности преступлений против службы в коммерческих и иных организациях

Глава 8 УК РК, являющаяся новой для уголовного законодательства, устанавливает ответственность за злоупотребление полномочиями и недобросовестное отношение к своим обязанностям особого круга лиц, не являющихся должностными лицами и не занимающих государственные должности.

Выделение законодателем этого круга общественно опасных деяний в отдельную главу обусловлено отличием объекта уголовно-правовой охраны данных преступлений в сравнении с нормами главы 13 УК («Преступления против интересов государственной службы»), что непосредственно связано с политикой ограничения сферы государственного регулирования общественных отношений в области коммерческой и иной деятельности.

Согласно статье 34 ГК РК, под коммерческими организациями понимаются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (государственные предприятия, хозяйственные товарищества, производственные кооперативы).

Некоммерческие (иные) организации не ставят своей основной целью извлечение прибыли, хотя и могут заниматься предпринимательской деятельностью. К ним относятся общественные объединения, партии, благотворительные фонды, религиозные объединения, спортивные общества, учебные заведения и т.п., т.е. организации и учреждения, должностные лица которых не осуществляют функций работников органов законодательной, исполнительной и судебной властей.

Родовым объектом преступлений, предусмотренных настоящей главой, являются интересы коммерческой и иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления в соответствие с зарегистрированной уставной деятельностью.

Непосредственным объектом рассматриваемой группы деяний является правильное (в соответствие с законом) осуществление своих полномочий управляющим организации, частным нотариусом или частным аудитором, руководителем или служащим частной охранной службы.

Все преступления главы 8 имеют дополнительный объект - права и законные интересы граждан, организаций, общества или государства.

Объективная сторона преступлений, предусмотренных настоящей главой, характеризуется деянием (действием или бездействием), совершенным в ущерб чужим частным или общественным интересам с использованием своих полномочий (за исключением преступлений, предусмотренных частью 1 и 2 статьи 231 УК). Под существенным вредом как обязательным признаком объективной стороны преступлений, предусмотренных статьями 228 и 229 УК, следует понимать как имущественный вред, так и нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина. Данный признак является оценочным, и только суд имеет право признать наступивший вред существенным.

С субъективной стороны эти преступления могут быть совершены только с умышленной формой вины (прямой или косвенный умысел).

Субъектом данных преступлений является любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. В составах всех преступлений, предусмотренных статьями 228 - 232 УК РК, за исключением частей 1 и 2 статьи 231 УК, указаны признаки специального субъекта. Таким образом, под преступлениями против интересов службы в коммерческих и иных организациях понимаются общественно опасные деяния лиц, не осуществляющих функции служащих органов законодательной, исполнительной и судебной властей, злоупотребляющих своими полномочиями либо своим недобросовестным отношением к обязанностям, ущемляющих законные права и интересы граждан, организаций, общества или государства.

1.2 Понятие и правовые особенности коммерческого подкупа

Коммерческий подкуп, как преступление предусмотренное статьей 231 УК впервые введено в уголовное законодательство с целью обеспечения уголовно-правовыми средствами охраны управленческой деятельности коммерческих и иных организаций, а также их авторитета и деловой репутации.

Объективная сторона состава преступления, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, включает в себя:

а) передачу денег, ценных бумаг или иного имущества;

б) оказание услуг имущественного характера;

в) незаконность указанных действий;

г) использование служебного положения виновным в интересах лица, осуществляющего подкуп.

Под передачей понимается вручение виновным денег, ценных бумаг или иного имущества лицу, выполняющему управленческие функции.

Под оказанием услуг имущественного характера следует понимать действия по предоставлению имущественных льгот на безвозмездной основе (ремонт автомашины, предоставление строительных материалов, уплата долга и т.п.).

Незаконность этих действий означает, что они не предусмотрены характером соглашения, договора или сделки либо прямо запрещены законодательством, положениями, вытекающими из задач и целей уставной деятельности.

Под использованием служебного положения понимается осуществление либо превышение своих полномочий вопреки интересам службы и в угоду лицу, осуществляющему подкуп. Преступление будет считаться оконченным с момента совершения указанных действий, независимо от достижения цели, преследуемой виновным.

Часть вторая указанной нормы предусматривает ответственность за те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Субъективная сторона преступления характеризуется наличием прямого умысла у виновного. Лицо осознает противоправность совершаемых действий, предвидит и желает наступления последствий в виде удовлетворения своих потребностей или других лиц и нарушения интересов коммерческой или иной организации.

Субъектом преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 данной статьи, является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Статья 231 имеет примечание № 1, где законодатель предусмотрел возможность освобождения лица от уголовной ответственности за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, если в отношении его имело место вымогательство или оно добровольно заявило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Под вымогательством в данном случае понимается постановка гражданина лицом, выполняющим управленческие функции, в такие условия, которые вынуждают его осуществить подкуп с целью удовлетворения своих законных интересов.

Объективная сторона преступления, предусмотренная частью 3, включает в себя:

а) получение денег, ценных бумаг, другого имущества;

б) пользование услугами имущественного характера;

в) незаконность указанных действий;

г) использование своего служебного положения в интересах лица, осуществляющего подкуп.

Под получением денег, ценных бумаг и другого имущества понимается принятие их виновным независимо от момента приема или способа (непосредственно, через третьих лиц, через почту и т.п.).

Пользование услугами имущественного характера означает использование виновным предоставленных ему имущественных льгот или преимуществ независимо от того, использовал он их полностью или частично.

Под незаконностью понимается совершение указанных действий вопреки интересам службы и в нарушение установленного порядка осуществления управленческих функций.

Преступление считается оконченным с момента начала совершения действий, составляющих объективную сторону рассматриваемого преступления, независимо от достижения результата, угодного лицу, осуществляющему подкуп.

Субъективная сторона деяния характеризуется только прямым умыслом. Субъектом преступления является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Часть 4 указанной нормы содержит такие квалифицирующие признаки, как: а) совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (соисполнительство двух и более лиц, выполняющих управленческие функции); б) неоднократно; в) сопряженное с вымогательством.

Согласно примечания № 2 к ст. 231 УК не признается преступлением в силу малозначительности и преследуется в дисциплинарном или административном порядке передача или получение имущества в виде подарка или вознаграждения, оказание услуг имущественного характера или пользование такими услугами при наличии следующих условий: а) должна отсутствовать предварительная договоренность между сторонами, совершающими указанные в частях 1 и 3 ст. 231 УК деяния; б) действия, предусмотренные ч. 3 ст. 231 УК, совершаемые лицом, выполняющим управленческие функции, должны быть законными; в) указанные в п. «б» деяния должны быть совершены до передачи ему вознаграждения или оказания услуг имущественного характера; г) стоимость имущества или услуг не должны превышать двух месячных расчетных показателей.

2. Юридический анализ состава преступления коммерческого подкупа

2.1 Объективные признаки коммерческого подкупа

Статья 231 УК РК под общим названием «Коммерческий подкуп» объединяет два отличных по объективной стороне и субъекту состава преступления: незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением и незаконное получение указанным лицом такого вознаграждения.

Термин «подкуп» происходит от глагола «подкупить», т.е. «склонить на свою сторону деньгами, подарками».

Следовательно, подкуп является таковым лишь в том случае, если незаконная передача материального вознаграждения или незаконное оказание услуг имущественного характера лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, послужили или могли послужить побудительным мотивом действий (бездействия) последнего в интересах дающего. Иными словами, совершение служащим из числа управленческого персонала коммерческой или иной организации известного действия (пребывание в бездействии) в связи с занимаемым им служебным положением должно быть причинно обусловлено передачей ему заинтересованным лицом денег, ценных бумаг, иного имущества либо незаконным оказанием ему услуг имущественного характера. Сказанное означает, что передача названных вещей либо оказание услуг должны состояться или, по меньшей мере, быть обусловлены до совершения действий (бездействия), в которых заинтересован субъект передачи.

При этом собственно подкуп имеет место в том случае, если передача материальных ценностей или оказание услуги имущественного характера лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предшествуют совершению им известного действия (пребыванию в бездействии) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Ситуацию же предварительной обусловленности незаконного материального вознаграждения служащего за ожидаемое в будущем действие (бездействие) в связи с занимаемым им служебным положением, которое (вознаграждение), однако, передается после фактического совершения указанного действия (либо воздержания от такового), более точно отражает другой термин - «посул». При таких обстоятельствах исключается уголовная ответственность по ст. 231 УК РК за заранее не обусловленную коммерческую взятку - «благодарность».

Если понятия денег, ценных бумаг и иного имущества (включая имущественные права) как предмета коммерческого подкупа на практике не вызывают разночтений, то категория услуг имущественного характера не столь однозначна. Упоминая услуги в ряду объектов гражданских прав, ГК РК не дифференцирует их на имущественные и неимущественные. В литературе предлагается под услугами имущественного характера «понимать услуги, связанные с приобретением и/или потреблением материальных благ», что, на наш взгляд, не совсем точно.

Услуга как объект гражданских прав заключается в совершении определенных действий, некоторые из которых могут и не иметь материального воплощения (например, медицинские, информационные). Тем не менее такого рода услуги поддаются имущественной (стоимостной) оценке в денежном эквиваленте и оказываются обычно на возмездной основе, а потому могут, по нашему мнению, выступать в качестве предмета подкупа.

Таким образом, под услугами имущественного характера следует понимать совершение действий или осуществление определенной деятельности независимо от наличия материального результата таковых, которые поддаются имущественной (стоимостной) оценке в денежном эквиваленте, обычно оказываются на возмездной основе и не носят личного характера.

При этом оказанием услуг имущественного характера надлежит считать не только непосредственное совершение действий или осуществление деятельности, направленных на удовлетворение потребностей лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, и имеющих стоимостное выражение, но и оплату таких действий (деятельности), совершаемых в пользу подкупаемого третьими лицами.

Передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание ему услуг имущественного характера могут быть квалифицированы как коммерческий подкуп лишь в том случае, если носят незаконный характер.

Категорию «незаконный» законодатель использует для описания объективной стороны преступлений, предусмотренных более чем тридцатью статьями действующего УК, вкладывая в нее неодинаковый смысл. Незаконным признается деяние, совершенное без специального разрешения, в случаях, когда такое разрешение обязательно, либо в нарушение правил, установленных законодательством, либо вопреки запрету, установленному законом, либо при отсутствии оснований, предусмотренных законом.

По нашему мнению, применительно к коммерческому подкупу незаконными следует считать всякую передачу кем бы то ни было лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно - правовыми актами, учредительными документами организации - работодателя либо условиями трудового или иного договора, а равно безвозмездное либо на льготных условиях, не основанных на законе, оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) по службе, в которых заинтересован дающий.

Не могут быть признаны незаконными передача ценностей или оказание услуги, которые представляют собой исполнение обязательства по сделке.

Так, в апреле 1999 г. было возбуждено уголовное дело по признакам ст. 231 в отношении частного предпринимателя З. за получение им от другого предпринимателя платы за сдаваемое по договору субаренды помещение. Между тем очевидно, что в данном случае отсутствует не только субъект преступления, предусмотренного ст. 231, каковым не может быть признан гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но и незаконный характер вознаграждения как обязательный признак объективной стороны коммерческого подкупа. Поэтому прокуратурой уголовное дело обоснованно было прекращено за отсутствием состава преступления.

Следует отметить, что материальные затраты, направленные на достижение соглашения или ускорение его выполнения, далеко не всегда являются незаконными.

В этой связи остановимся на институте представительских расходов, который сам по себе является вполне легальным.

Под представительскими расходами понимают затраты предприятия по приему и обслуживанию представителей других предприятий, учреждений и организаций (включая иностранных), прибывших для переговоров с целью установления и поддержания взаимовыгодного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета (правления) предприятия и ревизионной комиссии.

К представительским расходам относят затраты, связанные с проведением официального приема (завтрака, обеда или другого аналогичного мероприятия) упомянутых представителей (участников), их транспортным обеспечением, посещением культурно - зрелищных мероприятий, буфетным обслуживанием во время переговоров и мероприятий культурной программы, оплатой услуг переводчиков, не состоящих в штате предприятия.

При некотором сходстве объективных признаков коммерческого подкупа и представительских расходов между ними необходимо провести четкую грань, чему могут служить, в частности, следующие критерии.

Если представительские расходы, имея целью установление и поддержание взаимовыгодного сотрудничества, не являются фактором, непосредственно обусловливающим принятие того или иного управленческого решения, поскольку ни к чему не обязывают потенциальных партнеров, то цель коммерческого подкупа в том и состоит, чтобы побудить лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, к совершению искомых субъектом подкупа действий (бездействия), связанных с занимаемым этим лицом служебным положением, пренебрегая задачами деятельности и законными интересами коммерческой или иной организации, на службе в которой состоит получатель предмета подкупа.

Предмет подкупа передается, как правило, тайно либо под видом совершения иных, законных действий, тогда как представительские мероприятия осуществляются легально, а понесенные в этой связи расходы отражаются в бухгалтерской отчетности и, более того, при наличии оправдательных документов включаются в себестоимость продукции (работ, услуг). Кроме того, на представительских мероприятиях не принято дарить деньги, ценные бумаги, недвижимость, оказывать строительные, туристические и подобные им дорогостоящие услуги, что, напротив, характерно для коммерческого подкупа.

Согласно примечанию к ст. 231 УК РК уголовное преследование за деяние, предусмотренное ст. 231 и причинившее вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным некоммерческим предприятием, осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Между тем Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК в определении от 8 сентября 1999 г. по делу Шушканова и Шагалиева указала, что «коммерческий подкуп, как и взятка, считается оконченным с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не предусматривающих наступления определенных последствий. В соответствии с требованиями примечания к ст. 231 УК РК уголовное преследование за данное преступление должно осуществляться на общих основаниях».

Такая позиция вызывает сомнения, поскольку фактически дезавуирует примечание ст. 231 УК в части, распространяющей его действие и на деяния, предусмотренные иными статьями УК.

Представляется, что решение законодателя о включении в уголовный закон кажущихся на первый взгляд сугубо процессуальными норм, определяющих порядок возбуждения уголовного преследования за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, имело глубокий смысл. Вынесение вреда, указание на который содержится в примечаниях к ст. 231 УК, за пределы состава преступления, именуемого коммерческим подкупом, не аннулирует усматриваемой, на наш взгляд, в упомянутых примечаниях презумпции причинения известного вреда интересам организации в силу самого факта получения ее служащим незаконного вознаграждения и не исключает возможности наступления вреда в результате деяния, совершенного за указанное вознаграждение.

В этой связи за коммерческой организацией, на службе в которой состоит получатель предмета подкупа, следует признать право инициировать или санкционировать уголовное преследование за коммерческий подкуп при условии, что таковой причинил вред интересам исключительно данной организации.

Считаем, что необходимо иметь в виду при рассмотрении дел о коммерческом подкупе, что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Полагаем, что такого рода волеизъявление должно иметь юридическое значение только тогда, когда оно исходит от физических или юридических лиц, являющихся владельцами коммерческой организации, но никак не ее администрации.

Поскольку незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением и получение такого вознаграждения составляют необходимое соучастие, привлечение к уголовной ответственности подкуподателя должно быть поставлено в зависимость от уголовного преследования получателя подкупа.

Наконец, нельзя не отметить, что правовые последствия коммерческого подкупа не исчерпываются привлечением виновных к уголовной ответственности.

Согласно требованиям ГК РК сделка, совершенная под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Последствием недействительности подобной сделки является односторонняя реституция.

Потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество же, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход государства.

2.2 Субъективные признаки коммерческого подкупа

Любое предприятие, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы, имеет органы управления, и лица, входящие в эти органы, выполняют распорядительные или управленческие функции.

Работники аппарата негосударственных коммерческих организаций могут совершать действия, по объективным характеристикам совпадающие с признаками нынешних должностных преступлений. Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками гос. аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством.

В отличие от служащих гос. аппарата, служащие негосударственных коммерческих организаций не обладают публично-правовыми полномочиями и поэтому не могут нести уголовную ответственность по действующему законодательству, например, за взяточничество, поскольку они не являются должностными лицами и субъектами должностных преступлений.

Уголовная ответственность руководителей и служащих коммерческих и некоммерческих организаций может наступить лишь в том случае, если соответствующее деяние предусмотрено в уголовном законе в качестве преступления.

Комментируя ст. 231 УК, следует отметить, что дела о совершении этого преступления банкирами и предпринимателями законодатель относит к числу дел частно-публичного обвинения, т. е. возбужденных как по заявлению потерпевшего, так и в общем порядке. В то время как дела по преступлениям, совершенным должностными лицами гос. учреждений, возбуждаются в порядке публичного обвинения (т.е. в общем порядке без заявления).

Законодатель поступил совершенно правильно, расшифровав в законе содержание управленческих функций, как выполнение лицом постоянно, временно или по специальному полномочию организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся гос. органом, органом местного управления, государственным или муниципальным учреждением.

Представляется, что это будет способствовать эффективности правоприменительной практики по борьбе с этими преступлениями, поскольку предшествующая практика по делам о взяточничестве полностью оправдала себя. Поэтому она должна быть сохранена, ее следует использовать в новых условиях и нет необходимости изобретать новую судебную практику.

Состав коммерческого подкупа отсутствует, если лицо получает ценности не за конкретные действия в интересах дающего, а для «покровительства», «поддержки хороших взаимоотношений».

Получение денег или иных ценностей за уже совершенные действия, когда условия их получения специально не оговаривались, не будет содержать признаков состава ст. 231 УК. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной виной и корыстными побуждениями, т.е. стремлением получить выгоду имущественного характера.

Следует подчеркнуть, что ст. 231 УК относится к уголовно-правовым нормам с бланкетной диспозицией. При квалификации таких преступлений необходимо ссылаться на неуголовное законодательство, в данном случае на ГК РК и нормативные акты гражданского законодательства.

Несовершенство ранее действовавшего уголовного законодательства и отсутствие в нем норм об ответственности за преступления против интересов службы в негосударственных коммерческих организациях не способствовало тому, чтобы такие преступления выявлялись, расследовались, а виновные привлекались к ответственности.

При рассмотрении дел о коммерческом подкупе следует иметь в виду, что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, следует исходить из того, что под коммерческой организацией следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество и общество, производственный кооператив, государственное предприятие). При этом необходимо учитывать, что государственное предприятие, являясь коммерческой организацией, не наделено правом собственности на закрепленное за ним собственником (учредителем) имущество, в отношении которого оно осуществляет лишь хозяйственное ведение или оперативное управление. К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

2.3 Квалифицирующие признаки коммерческого подкупа

По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить денежную оценку.

Предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученными по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более должностных лица или два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц.

Организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя.

Исходя из этого в организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными или не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе хотя бы одним из должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Квалификация получения или дачи имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе по признаку неоднократности предполагает совершение одного и того же преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята.

Дача либо получение незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе в несколько приемов за выполнение или невыполнение действий, обеспечивающих наступление желаемого результата. А равно дача предмета подкупа группе лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершающих преступление по предварительному сговору или в составе организованной группы, не может рассматриваться как преступление, совершенное неоднократно.

При систематической передаче ценностей и оказании услуг имущественного характера за общее покровительство или попустительство по службе надлежит проверять, не объединены ли эти деяния единым умыслом. При отсутствии признака неоднократности такие действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление.

Следует отграничивать коммерческий подкуп от вымогательства. Вымогательство означает требование лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его право охраняемых интересов.

Квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом.

Вместе с тем при квалификации действий соучастников преступления не должны приниматься во внимание такие обстоятельства, которые характеризуют личность других участников деяния (например, неоднократность получения или дачи взятки, коммерческого подкупа).

Ответственность за дачу и получение коммерческого подкупа не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество.

Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами.

Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе.

Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица, сообщившего органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти.

Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства.

Освобождение лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в предмета коммерческого подкупа.

Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу.

При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу.

3. Криминологическая характеристика коммерческого подкупа

3.1 Основные направления борьбы с коммерческим подкупом

Основная цель разработки криминологической характеристики коммерческого подкупа состоит в том, чтобы выявить типичные черты (признаки) данного вида преступлений и показать их взаимообусловленность.

Вопросы, связанные с определением понятия и значения криминологической характеристики преступлений, относятся к числу проблем криминологии, которые в последние годы активно исследуются, однако методика расследования коммерческого подкупа остается относительно новым, недостаточно изученным в криминалистическом аспекте составом преступления.

Общественная опасность коммерческого подкупа очевидна, однако привлечение к уголовной ответственности за это преступление осложняется не только высоким уровнем латентности, но и рядом проблем как материально - правового, так и процессуального толка. Остановимся на некоторых из них.

Основная цель разработки криминологической характеристики коммерческого подкупа состоит в том, чтобы выявить типичные черты (признаки) данного вида преступлений и показать их взаимообусловленность.

Вопросы, связанные с определением понятия и значения криминологической характеристики преступлений, относятся к числу проблем криминологии, которые в последние годы активно исследуются, однако методика расследования коммерческого подкупа остается относительно новым, недостаточно изученным в криминалистическом аспекте составом преступления.

Общественная опасность коммерческого подкупа очевидна, однако привлечение к уголовной ответственности за это преступление осложняется не только высоким уровнем латентности, но и рядом проблем как материально - правового, так и процессуального толка. Остановимся на некоторых из них.

Экономическая преступность как самостоятельное понятие, обозначающее сложное, внутреннее противоречивое социальное явление, появилось в криминологии сравнительно недавно.

В 70-80-е годы хищения имущества, совершаемые различными способами, как основной вид экономической преступности включались в единую группу корыстных и корыстно-насильственных преступлений, куда входили и посягательства на личное имущество с целью паразитического обогащения1. Затем преступления против собственности, совершаемые с использованием служебного положения, были выделены в самостоятельный вид преступного поведения. Такой подход оправдывался исключительным положением государственной собственности в системе производственных отношений, но перестал отражать современные реалии. Переход к многоукладной экономике на основе равенства всех форм собственности, в том числе и частной, видоизменил не только социальный портрет лиц, совершающих хищения и другие корыстные преступления, но и структуру противоправных деяний.

В этой связи предпринимаются попытки отождествления экономической преступности только с бизнесом, т. е. ведением дела в противоправных формах с целью незаконного обогащения, что соответствует господствующим представлениям стран рыночной ориентации. Однако не учитываются важные специфические особенности переходного периода, когда бизнес тесно переплетен с коррупцией. Разработка мер предупредительного характера вне этого дестабилизирующего фактора вряд ли способна оказать серьезное влияние на формирование общеобязательных правил поведения на рынке, становление надлежащего правопорядка в экономике.

Поэтому при определении групп преступлений, образующих экономическую преступность, интегрирующим признаком можно считать причинение вреда охраняемым законом экономическим интересам всего общества и граждан вследствие совершения хищений, хозяйственных и корыстных должностных преступлений. Отличительная особенность экономических преступлений состоит в том, что они совершаются специальным субъектом, а не посторонними для объекта управления людьми, включенными в систему экономических отношений, на которые они посягают.

Анализ преступности в сфере экономики целесообразно вести по нескольким самостоятельным направлениям, обусловленным конкретной криминологической ситуацией переходного периода от административно-командной к преимущественно рыночной (автоматической) регуляции хозяйственных процессов.

Как показывают исследования, криминологическая ситуация в экономике определяется:

1) совокупностью отражаемых судебной статистикой различных форм хищений имущества, взяточничества, спекуляции, злоупотреблений служебным положением и др.;

2) наличием значительного количества скрытой или так называемой латентной экономической преступности, не известной правоохранительным органам;

3) появлением вызванных реформой новых форм экономического поведения, которые в общественном сознании расцениваются не просто как нежелательные, но опасные и нуждающиеся в запрете, в том числе под страхом уголовной ответственности.

Интенсивность преступных проявлений в экономике, согласно статистическим данным, весьма разнообразна. Благодаря наличию скрытой (латентной) преступности статистическая характеристика зарегистрированных преступлений, объединяемых общим понятием экономическая преступность, является неполной и по ряду объективных причин скорее отражает направление усилий подразделений по борьбе с экономическими преступлениями органов внутренних дел по выявлению различных форм паразитического обогащения.

Фактически темпы роста экономических преступлений значительно превышают динамику их выявления. По некоторым экспертным оценкам, латентность взяточничества и коммерческого подкупа колеблется в настоящее время от - от 50 до 80%.

Серьезную обеспокоенность вызывает криминальная ситуация на рынке потребительских товаров и услуг.

По масштабам причинения вреда особую группу экономических преступлений составляют злоупотребления в сфере кредитно-денежных отношений.

Казахстан, как страна постсоциалистического развития, переходящая на рыночный способ саморегуляции, породил феномен обналичивания денежных средств. Он предполагает возможность за определенное вознаграждение (30-40%) от суммы наличных перевести из государственного сектора экономики на счета коммерческих структур по сговору с первыми определенные средства в виде денежной наличности. Впервые хищения, связанные с обналичиванием, были опробованы кооперативами и, не встретив должного противодействия со стороны государства, успешно функционируют и поныне. В период наивысшей активности кооперативов (1989-1990 гг.) с помощью этих хозяйствующих субъектов было снято со счетов государственных предприятий более 50 млрд. рублей. По негативным последствиям для бюджета страны эта операция соотносима лишь с антиалкогольной кампанией.

Высокую криминогенную активность отличает вся среда реформирования собственности путем приватизации государственных предприятий. Наибольшее распространение здесь получили: занижение стоимости приватизируемых объектов, устранение нежелательных конкурентов, приобретение недвижимости путем незаконного отчуждения государственного имущества во всевозможные акционерные общества и товарищества с участием физических лиц, неоднократная переуступка, а в ряде случаев и ложное банкротство хозяйствующих субъектов, в уставной капитал которых передано государственное и муниципальное имущество. Противоправное завладение государственным имуществом чаще всего осуществляется путем номенклатурной приватизации, т. е. организационного слияния прежних органов власти и хозяйственного управления с самостоятельными товаропроизводителями, и директорской модели приватизации, отторгающей трудовой коллектив в качестве совладельца прежней государственной собственности.

Признаками, свидетельствующими о наличии коррупционных связей являются: включение в состав учредителей или акционеров родственников и знакомых должностных лиц органов власти и управления; необоснованное затягивание рассмотрения заявки; явно заниженная сумма выкупа арендованного имущества и др.

Криминологические исследования свидетельствуют и о существенном изменении способа противоправного завладения имуществом. Послевоенный период хозяйственной практики характеризовался нарастанием ухищренности приемов, направленных на сокрытие преступлений, отчего наибольшие трудности представляло выявление хищений, т. е. распознавание товарно-денежных операций как преступных в ряду обычных действий должностных и материально-ответственных лиц.

В настоящее время возрастает число примитивных, даже вульгарных форм посягательств на экономическую систему, носящих как бы открытый, откровенно циничный характер и не требующих высокой профессиональной подготовки, знания специфики бухгалтерского учета, технологии производства.