Судебный прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1.Теоретические аспекты судебного прецедента как источника права

1.1 Понятие судебного прецедента

1.2 Правовая природа судебного прецедента

Глава 2. Исторические аспекты судебного прецедента как источника права

2.1 История развития судебного прецедента в России

2.2 Зарубежный опыт развития судебного прецедента

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Российская правовая действительность последних лет ознаменовалась крупнейшими изменениями, из которых весьма значимым следует признать изменение отношения к суду. Возведен на конституционный уровень принцип разделения властей, определяющий судебную ветвь власти как самостоятельную (ст.10 Конституции Российской Федерации), равноценную законодательной и исполнительной ветвям власти и равноправную с ними.

В связи с вышеперечисленными изменениями российской правовой действительности особое внимание в современной правовой литературе уделяется деятельности судов Российской Федерации, тесно связанной с судебной практикой и судебным прецедентом, которые нарабатываются судами в результате единообразного и многократного применения норм при разрешении однородных конкретных дел.

Судебная практика, на протяжении всей истории своего развития, является своеобразным ориентиром для правоприменительной деятельности судов, толкования ими действующего российского законодательства, восполнения пробелов в нормативно-правовых актах. Принятые и опубликованные судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, превращают его в основу прецедента.

В настоящее время утверждение о существовании в российской системе феномена юридического (судебного) прецедента является широко обсуждаемыми вопросами. Диапазон мнений огромен ? от полного отрицания судебного прецедента как источника права до предложений о законодательном закреплении прецедентного права. В этой связи возникает объективная необходимость в теоретическом осмыслении существующих научных взглядов о понятии судебного прецедента как специфического правового явления и фактического, реально существующего регулятора современных общественных отношений российской действительности, его места и значения в системе источников российского права, что и определяет актуальность выбора темы настоящего исследования.

Объектом исследования выступает судебное правотворчество как явление правовой реальности, элемент правовой системы общества.

Предмет исследования ? судебный прецедент в системе источников российского права.

Изложенная совокупность обстоятельств предопределяет постановку следующей цели исследования: осуществление комплексного теоретического анализа юридической природы судебного прецедента как источника российского права.

Данная цель исследования обуславливает постановку и решение следующих задач:

? определить понятие судебного прецедента;

? изучить правовую природу судебного прецедента;

? исследовать исторические аспекты развития судебного прецедента в системе источников российского права;

? проанализировать зарубежный опыт развития судебного прецедента в различных системах источников права зарубежных стран;

? обобщить полученные сведения и сделать необходимые выводы.

Методологической базой исследования послужил всеобщий диалектико-материалистический метод познания фактов и явлений государственно-правовой действительности и основанные на нем общенаучные и частнонаучные методы теоретического анализа ? логический, исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический методы и метод толкования.

Теоретической основой послужили учебная и научная литература по теории права.



Глава 1. Теоретические аспекты судебного прецедента как источника права

1.1 Понятие судебного прецедента

В настоящее время понятие «судебный прецедент» раскрывается во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов. При объяснении данного термина теоретики вступают в полемику, высказывают множество суждений, в том числе диаметрально противоположных.

Так, А.Ю. Мкртумян полагает, что «судебный прецедент ? это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел; право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента)».

По мнению В.К. Бабаева, «под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения закона».

Р.Х. Макуев утверждает, что «судебный прецедент ? это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным».

Более подробная характеристика феномена судебного прецедента даётся О.С. Силаевой: «судебный прецедент - это решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом».

Точка зрения зарубежных ученых также не однозначна. По мнению Мак Кормика и Саммерса, «прецеденты ? это наиболее ранние решения, которым следуют суды при принятии решений».

Р. Давид раскрывает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».

Анализируя приведенные точки зрения в отношении определения судебного прецедента, Т.А. Васильева делает вывод, что данный термин определяется следующими основными критериями (признаками): судебным прецедентом признается прежде всего то судебное решение, которое (1) устанавливает правовую норму, имеющую (2) обязательное юридическое значение, а также которое (3) является «образцом» для всех судов той же или низшей инстанции.

В числе подобного рода характерных для правового феномена, именуемого прецедентом, атрибутов М.Н. Марченко называет, исходя из «прецедентного» опыта разных стран, такие, как:

- порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями;

- их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц;

- определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями;

- обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле - писаный характер прецедента;

- формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом;

- выступление прецедента в качестве источника права;

- направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых актах.

В.С. Нерсесянц пишет: «Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогии с рассматриваемым делом. При этом они применяют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi (решающий довод). Именно эта часть решения и является правовой нормой ? судебным прецедентом.

В теории права различают два вида прецедента: административный, который создается органами исполнительной власти, и судебный, который создается органами судебной власти, как правило, высшими судами страны. Систему существующих в стране прецедентов принято называть прецедентным правом».

Некоторые российские авторы в качестве синонима понятию «судебный прецедент» используют понятие «судебная практика». Однако, эти два понятия, как представляется, необходимо различать, поскольку они имеют разные смысловые оттенки и потому не могут быть идентичными. Судебная практика изучает, обобщает и дает разъяснения по вопросам применения действующего законодательства. Судебный прецедент, как источник права, подразумевает не процесс судебной деятельности, но его результат, а именно судебное решение. Судебная практика, как источник права, указывает на сформированные судами общие правовые положения в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности. Это свидетельствует о том, что судебная практика шире по объему, чем судебный прецедент. Кроме того, судебная практика включает в себя несколько смысловых значений:

а)правоприменительную деятельность судов;

б)правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения;

в)сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы.

Ещё одно отличие заключается в том, что судебная практика - это деятельность всех судов, а судебный прецедент - деятельность только высших судов.

Таким образом, с позиции терминологии судебная практика и судебный прецедент понятия разные, нетождественные.

Соотношение судебного прецедента и судебной практики определяется следующими моментами: прецедент может стать первым образцом разрешения определенного дела, и тогда деятельность судов по рассмотрению аналогичных дел будет базироваться на его основе, то есть прецедент порождает судебную практику.

1.2 Правовая природа судебного прецедента

Правовая природа любого явления (элемента) в системе источников прав, в том числе и судебного прецедента, жестко связана с местом и ролью органа, его вырабатывающего и принимающего в системе органов государственной власти Российской Федерации. Так, к примеру, роль основного источника права в нашей системе играет закон, и органы законодательной власти занимают в Конституции Российской Федерации ведущее место в системе разделения властей, связанное именно с принятием законов.

Поскольку природа писаного акта, принимаемого каким-либо органом государственной власти во многом обуславливается правовым статусом такого органа, необходимо более четко выделить субъект принятия решения, которое может официально становиться регулирующим правилом, источником права судейского усмотрения.

Судебная система Российской Федерации установлена конституционно, носителями судебной власти признаны судьи, то есть индивиды, занимающие специальный пост в органе судебной власти. Каждый судья (или коллегия судей) наделен властью принятия решения по конкретному, подведомственному ему, делу. В процессе разрешения таких дел суд использует тот материал (закон), который является результатом деятельности законодателя. Каждый судья в процедурах осуществления правосудия может и должен преодолеть ошибку законодателя (пробел, неурегулированность, противоречия и даже неконституционность). Однако, принятое решение при этом будет правоприменительным актом. Когда же такой акт может и должен приобрести свойства источника права, общеобязательного и подлежащего применению в иных конкретных делах? Какие из судов могут принимать такие решения?

Высшие суды Российской Федерации названы в Конституции РФ как высшие органы судебной власти, и по предметам своего ведения, они, безусловно, могут принимать решения конституционно определенной юридической силы. Так, ст.126 Конституции РФ устанавливает, что Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст.127 Конституции РФ).

Конституционный суд Российской Федерации - специализированный орган судебного конституционного контроля. Конституция определяет юридическую силу и правовые последствия принимаемых им решений: «Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению» (п.6 ст.125).

Названные суды являются высшими органами судебной власти, чаще всего их компетенция и полномочия связываются с возможностью принятия актов, могущих, а иногда и необходимо вынужденных становиться источниками права. Однако, в связи с тем, что российская государственность характеризуется федеральным устройством, то в рамках тех общественных отношений, регулирование которых отнесено к ведению субъектов, право принятия таких решений должно быть отнесено к ведению высших судов субъектов Федерации.

Суд как орган государственной власти занимает исключительно важное место в государственной системе, однако это место не связано с созданием новых нормативных актов. Назначение судебной власти ? в осуществлении правосудия посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. В результате такой правоприменительной деятельности органы судебной власти принимают разного рода решения, и природа каждого из них определяется комплексом факторов, в том числе нормативной определенностью компетенции, процедур принятия и формы такого решения.

Как отмечает В.А. Анишина, правовая природа таких актов, принимаемых при осуществлении правосудия ? это не простое «наложение» норм действующего права на жизненную ситуацию. В каждом конкретном деле должна быть установлена объективная истина, должны быть обеспечены гарантии для всех участников, в конечном итоге должны торжествовать справедливость и право. Каждый акт, воплощающий в себе право и справедливость, должен выступать примером для разрешения и иных сходных ситуаций, особенно в случаях, когда нормы устарели или содержат неправовое регулирование. Сущность судебного регулирования в условиях дефектности законодательства как раз состоит в том, что, будучи исполненным, оно чаще всего продолжает действовать для других аналогичных случаев, пока законодатель не примет необходимых норм.

Приобретающее прецедентный характер предписание суда имеет своим источником потребность праворегулирования, исходящую из конкретных, жизненно определенных обстоятельств, а не теоретически обоснованной необходимости правового регулирования каких-либо правоотношений. В этой связи, данное регулирование своевременно и не позволяет социальному конфликту оставаться неразрешенным, ожидая принятия законодателем соответствующих норм.

Суд не может отказать в рассмотрении дела ввиду отсутствия закона, регламентирующего отношения сторон в возникшем споре, его неясности или противоречивости, поскольку это было бы равноценно отказу в правосудии. Поэтому правотворчество суда в таких случаях можно расценить как публично необходимое как для защиты конкретных прав, так и для выполнения публичных задач разрешения возникающих социальных конфликтов, сохранения социального мира, защиты прав и свобод.

Суды, осуществляя правосудие, обеспечивают реальную связь между существующими социальными отношениями и юридическими нормами. И в этом смысле они создают целые пласты нового регулирования - возникает судебная практика.

Вырабатывая новые положения по регулированию конкретных правоотношений в обществе, суды выступают проводниками права в жизнь и нередко понуждают законодателя к правовому, конституционному регламентированию таких отношений. Некоторые из таких вновь выработанных судами норм воспринимаются не только другими судьями в их практике, но и иными правоприменителями, а иногда законодателем при последующем принятии нормативного акта по данному вопросу. Такое решение судов, судебную практику по определенным категориям дел, можно назвать источником права, она несет в себе потенциал регулирования определенных общественных отношений, не восполненного законодателем.

Как было замечено ранее, природа решений суда как регулятора правоотношений зависит, прежде всего, от статуса самого суда. С нашей точки зрения, правовая природа судебного прецедента как источника права заключается также в том, что это социально ценное, общественно необходимое коммуникативное средство между установлениями писаного права и их бездефектным, правовым, соответствующим конституционным предписаниям, разрешением всех возникающих правоотношений с реальным воздействием на общественные отношения в единой правовой системе.

В то же время судебный прецедент, являясь частью целостного явления права как общесоциального явления, представляет собой его внешнее выражение. Думается, что это проявление судебного регулирования в объективной реальности также есть суть выражения его природы.

В настоящее время в нашей стране нет ни одной нормы, которая бы разрешала или запрещала рассматривать судебный прецедент в качестве источника права.

В этой связи существует две точки зрения. Одни авторы считают, что судебный прецедент ? это источник российского права. Например, А.Ю. Мрктумян полагает, что «в связи с тем, что решения Европейского суда по правам человека, решения Конституционного Суда РФ и судебные акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ имеют неперсонифицированный характер, распространяются на неограниченный круг субъектов, они имеют прецедентное значение для российской судебной практики».

Другие придерживаются противоположной позиции. Так, М.А. Зарубина отмечает: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно, и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным».

Определяя место и роль судебных актов в правовой системе России в связи с принятием Конституции 1993 года и применением ее положений о том, что государственная власть осуществляется в том числе и судами посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, профессор В.Н. Синюков писал, что в ближайшей перспективе должна наметиться тенденция к известной структурной эволюции системы российского права в направлении усвоения ею элементов общего (судебного прежде всего) права, которое сначала фактически, а затем все более формально-юридически будет получать самостоятельное значение в системе источников российского законодательства. Как мы убеждаемся уже сегодня, научное предвидение профессора В.Н. Синюкова реализуется в нашей правовой системе.

В связи с возникновением новых общественно-экономических отношений законодатель пытается урегулировать весь спектр этих отношений. Но жизнь настолько многогранна, что невозможно все в ней предусмотреть, а тем более законодательно закрепить, учесть все тонкости и нюансы реальной жизни, что позволило по- новому взглянуть на роль суда в выработке и создании судебного прецедента как источника права в российской правовой системе, где создаются новые общественные отношения.

Место судебных источников права необходимо отметить не только в статичной системе источников, но и в динамике - в правоприменении. Несмотря на то, что судебные акты не признаются доктриной и зачастую намеренно государственной системой им не придается форма надлежащего источника права (например, опубликование), суды применяют прецедентное право, как правило, добровольно и осознанно.

Ситуации возникающих споров в определенных общественных отношениях (в ситуации пробела, недостаточности права и т.п.), не могут быть разрешены на основе статусного права (единой нормы) и используемые приемы толкования, восполнения права, лежащие в плоскости аналогии, должны быть одинаковы по способу урегулирования возникающих отношений, в противном случае будет нарушен принцип единообразия и стабильности правового регулирования.

Этот и другие элементы, составляющие общую характеристику судебного прецедента как регулирующего, воздействующего на общественные отношения, средства, позволяют нам сделать вывод о том, что данное явление российской правовой действительности все более прочно входит и в систему источников права и в правовое сознание общества в целом. Без него система источников российского права не может рассматриваться как целостный бездефектно функционирующий комплекс общественно необходимых, а главное, общественно достаточных регуляторов возникающих общественных отношений. Мы бы отметили, что есть то место в системе источников российского права, которое может быть занято только судебным прецедентом. Мы бы определили его следующим образом: это самостоятельный источник, необходимость возникновения которого связывается с дефектностью основного (писаного источника права) - то есть, в случае пробела закона, недостаточности, противоречивости, иного дефекта, либо неконституционности регулирования.

Судебный источник в системе российского права - это субсидиарный, дополнительный, по своей сути и правовой природе источник по отношению к нормативному источнику.

В связи с нашими выводами мы еще раз хотим отметить, что российская правовая доктрина и наука в целом в настоящий период времени может вполне логично, реально и обоснованно рассматривать вопрос о возможности и необходимости признания судебных источников полноценными источниками российского права.



Глава 2. Исторические аспекты судебного прецедента как источника права

2.1 История развития судебного прецедента в России

Изучение современных источников права должно опираться на историко-правовой анализ их развития. Тенденции, проявившиеся в системе источников права в иные исторические периоды, воспроизводятся сегодня и будут продолжены в будущем. Отсюда представляется чрезвычайно важным выявление исторических предпосылок и условий для формирования в отечественной правовой системе судебного прецедента в качестве источника права.

В теории права традиционно считалось, что судебный прецедент не входит в систему источников российского права. Однако, исторически можно проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, ? вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры». Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха).

И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права. Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» ? сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. Если «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497 г. ? первый общерусский свод законов, установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией» для организации судебного процесса.

В 1649 году на заседании Земского Собора было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги (византийское право), также являлись и судебники.

В период империи правовая система России входила в состав романо-германской правовой семьи. В пользу этой точки зрения говорит совпадение таких значимых признаков, как деление права на частное и публичное, разграничение материального и процессуального права, закон как основной источник права, широкое распространение кодификации и т.д. Для романо-германской правовой семьи характерно «неопределенное, довольно противоречивое положение», которое занимает прецедент в системе источников права.

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. В частности, И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего ? самим судом».

В начале 90-х годов прошлого столетия в общественных отношениях и правовой системе России начинает формироваться целый ряд предпосылок, исторически обуславливающих возникновение у судебного прецедента черт, присущих источникам права.

В качестве таких предпосылок А.Ю. Мрктумян выделяет следующие:

1.Преодоление в правовом сознании представления о праве как о совокупности нормативных актов, в том числе понимание того, что закон может быть неполным, нуждающимся в особом толковании.

2.Противоречивость, недостаточность и в некоторых частях дефектность самого действующего законодательства переходного периода.

3.Принятие новой Конституции Российской Федерации, признавшей суд равноправной законодателю и исполнителю ветвью власти, а также воспроизводящей и закрепляющей во многих своих положениях основные принципы и общепризнанные нормы международного права, которым должен соответствовать процесс применения права и сам правоприменительный акт.

4.Процесс становления судебной власти как самостоятельной независимой ветви государственной власти, наделение её полномочиями как правосудия по конкретным делам, так и функциями нормоконтроля в отношении результатов деятельности законодателя.

Таким образом, судебный прецедент прошел длительный и тернистый путь развития в российском праве.

Настоящее положение общественных отношений в России «заставляет» признать юридическую силу и необходимость судебного прецедента. Судебная практика в самых различных проявлениях ? и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров ? оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, то есть складывается механизм судебного прецедента. Опубликование судебного решения превращает его в основу прецедента.

Изложенное выше позволяет утверждать, что в настоящий период времени реально созрели все условия для официального и доктринального признания судебного прецедента действительным источником российского права, неотъемлемой составной частью современной системы источников права. Судебный прецедент является важным регулятором общественных отношений и не должен восприниматься как чуждый элемент и в правосознании правотворца, и в правосознании правоприменителя.

2.2 Зарубежный опыт развития судебного прецедента

судебный прецедент правотворчество общественный

Судебный прецедент как источник права впервые появился в английской правовой семье. После захвата Англии в 1066 г. Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам пришло общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «common law» (общее право). Окончательное формирование современного прецедентного права Англии исследователи относят к концу XIX века. К этому времени сложились основные правила прецедента, в соответствии с которыми устанавливаются:

1) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов;

2) признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих ниже его по иерархии;

3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящего суда.

В современном правовом пространстве к странам англосаксонского права относят Англию, США, Канаду, Австралийский Союз и другие. Как отмечает О.В. Богатова, основной особенностью англосаксонской правовой семьи является признание и широкое использование судебного прецедента, то есть правоположений, сформулированных в решениях судов и приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права. В данной системе права каждый суд обязан последовать решению вышестоящего суда, а аппеляционные и кассационные суды связаны своими прошлыми выводами, сделанными в конкретном аналогичном решении.

В англо-саксонской семье общего права судебное решение имеет особую традиционную структуру. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая именуется «ratio decidendi» (основание решения) ? правоположение, на котором основано решение. Лишь «ratio decidendi» имеет обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.

Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. В Англии судебные прецеденты создаются высшими судами: Палатой лордов, Апелляционным судом и Высоким судом. Опубликованные решения Палаты лордов (около 75 процентов всех ее решений) являются обязательными для самой Палаты лордов и всех судов. Опубликованные решения Апелляционного суда (примерно 25 процентов всех его решений) обязательны для всех судов, включая сам Апелляционный суд, кроме Палаты лордов. Опубликованные решения Высокого суда (около 10 процентов) обязательны для всех нижестоящих судов (остальные решения, не будучи обязательными, имеют достаточно важное значение и используются как руководство различными отделениями Высокого суда).

В Шотландии и Северной Ирландии к судебным прецедентам относятся решения их высших судов, вынесенные до присоединения к Англии (они обязательны и для самих высших судов и судов нижестоящих). В Шотландии не действуют многие прецеденты, имеющие силу в иных частях страны, а шотландские прецеденты имеют в других частях Соединенного Королевства силу не обязательного, а убеждающего прецедента. В Северной Ирландии решения высших судебных инстанций обязательны для них самих и нижестоящих ирландских судов.

В Канаде к судебным прецедентам относятся решения высших судов (в том числе британских): решения верховного суда и высших судов провинций обязательны для нижестоящих судебных инстанций.

В Австралии судебные прецеденты формулируются Верховным судом и верховными судами штатов и территорий. Им должны следовать все нижестоящие суды, хотя сами высшие суды не считают себя связанными своими ранее принятыми решениями.

В Новой Зеландии решения национальных высших судов обладают обязательной силой судебного прецедента, тогда как за прецедентами, вынесенными судами в Великобритании, Австралии, Канаде, признается лишь убеждающая сила, т.е. они не являются обязательными.

В США судебный прецедент имеет содержание, несколько отличающееся от английского судебного прецедента, что во многом обусловлено федеративной структурой страны и необходимостью предупреждения принципиальных различий между правом различных штатов. Судебные прецеденты создают как Верховный суд, так и иные суды, в частности высшие суды штатов.

Во многих странах англо-саксонского права акты судебного правотворчества публикуют в сборниках, в одних случаях носящих официальный характер, в других ? не имеющих такового; публикуемая судебная практика объединяется в одном (нескольких) издании для удобства ее использования. В частности, в Англии издаются сборники судебных прецедентов, в которых содержатся сформулированные судами правоположения.

В настоящее время в странах, относящихся к романо-германской правовой семье усиливается необходимость в официальном закреплении фактически существующего судебного прецедента (судебной практики) как источника права. Так, судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в последующих аналогичных случаях.

Таким образом, правотворческая деятельность судов в иностранных государствах прочно входит в правовую систему этих стран. Как заметил И.А. Минникес, «ни в одном цивилизованном правовом пространстве не может существовать система источников права без судебной составляющей. Разница лишь в степени распространенности судебных предписаний в установлении права в стране».



Заключение

Обобщая результаты проведенного исследования, мы пришли к следующим выводам:

Судебный прецедент - это общеобязательное правоположение, сформулированное высшим судом при рассмотрении конкретного дела, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное регулирование определенных общественных отношений.

Соотношение судебного прецедента и судебной практики определяется следующими моментами: прецедент может стать первым образцом разрешения определенного дела, и тогда деятельность судов по рассмотрению аналогичных дел будет базироваться на его основе, то есть прецедент порождает судебную практику.

Правовая природа судебного прецедента как источника права заключается в том, что это социально ценное, общественно необходимое коммуникативное средство между установлениями писаного права и их бездефектным, правовым, соответствующим конституционным предписаниям разрешением всех возникающих правоотношений с реальным воздействием на общественные отношения в единой правовой системе. Проявление судебного регулирования в объективной реальности есть суть выражения его природы.

Судебный прецедент представляет собой важнейший структурный элемент судебного правотворчества и является самостоятельным источником права, необходимость возникновения которого связывается с дефектностью основного (писаного источника права) - то есть, в случае пробела закона, недостаточности, противоречивости, иного дефекта, либо неконституционности регулирования. Судебный прецедент в системе российского права ? это субсидиарный по своей сути и правовой природе источник по отношению к нормативному источнику.

Судебный прецедент формировался в качестве источника права постепенно на протяжении всей истории российского государственности, становления судебной власти. Историческими предпосылками, обуславливающими возникновение у судебного прецедента черт, присущих источникам права, являются: формирование в общественном сознании в 90-х годах ХХ века нового для отечественной правовой системы понимания права, бурное развитие российского законодательства.

Правовые системы стран, где основным видом источников права традиционно признаются судебные акты (в основном ? судебный прецедент), относят к англосаксонской правовой семье. Однако в современный период времени развитие этих источников права активно и в семье романо-германского права.

Следует признать судебный прецедент полноценным и неотъемлемым источником российского права, занимающим по своей сути и правовой природе субсидиарное, дополнительное место в системе источников права по отношению к нормативному источнику.

Судебный прецедент является важным регулятором общественных отношений и не должен восприниматься как чуждый элемент как в правосознании правотворца, так и в правосознании правоприменителя. В настоящее время реально созрели все условия для официального и доктринального признания судебного прецедента действительным источником российского права.



Список использованной литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. ? 26.01.2009. ? №4. - ст.445.

Специальная литература

2. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. - 2010. ? №10. ? С.11.

3. Бабаев В.К. Теория государства и права. М.: Проспект, 2010. 538с.

4. Богатова О.В. Прецедент как основной источник английского права // Вестник Владимирского юридического института. - 2010. ? № 4. - С.26.

5. Васильева Т.А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. 2010. № 3. С.294.

6. Денека И.М. Развитие английской правовой доктрины // Вестник Пятигорского государственного лингвистического университета. 2011. № 4. С. 459.

7. Зарубина М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе. 2010. №2. С.55.

8. Зубко А.В. Исторический анализ судебного прецедента в России до 1917 года // История государства и права. 2011. № 2. С.27-28.

9. Ибрагимов Я.М. Судебная практика как источник российского избирательного права // Закон и право. 2009. № 6. С.49.

10. Исаев И.А. История государства и права России. ? М.: Юристъ, 2011. - 797с.

11. Макуев Р.Х. Теория государства и права: учебник. ? М.: Юристъ, 2011. - 640с.

12. Марченко, М.Н. Источники права: Учебное пособие. - М.: Проспект, 2011.? 768с.

13. Минникес И.А. О прецедентном регулировании // Российский юридический журнал. 2011. № 1. С.120.

14. Мкртумян А.Ю. Понятие судебного прецедента в современной теории права //Российская юстиция. 2009. №11. С.11-12.

15. Мрктумян А.Ю. Судебный прецедент в судебной правовой системе: история развития // Евразийский юридический журнал. 2010. № 7. С.11.

16. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М. НОРМА, 2011. 552с.

17. Пашенцев Д.А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России // Современное право. 2011. №4. С.77.

18. Силаева О.С. Судебный прецедент как источник права в России // Вестник Челябинского государственного университета. 2011. №19. С.13.

19. Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. ? М.: Норма, 2010. - С.349.

Размещено на Allbest.ru