Дипломатическая защита

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

«Дипломатическая защита»

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена тем что, защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц в настоящее время является одной из наиболее важных, приоритетных задач государства. 
Современный этап развития мирового сообщества характеризуется неизменным ростом миграции населения, международного туризма, политических, экономических, научных, культурных, спортивных и других связей. В результате этого все большее количество граждан оказывается за пределами территории государства своего гражданства, выезжая за границу в различного рода служебные командировки, в качестве туристов, для посещения родственников или знакомых, на работу, учебу, лечение, в рамках культурного, научного, спортивного обмена, а также для постоянного проживания. Достаточно активно участвуют в международном общении юридические лица, учрежденные в том или ином государстве. 
Однако внутренних средств правовой защиты, предоставляемых государством пребывания иностранцам, подчас бывает недостаточно. Не всегда оказывается эффективным обращение в международные органы, с регулирующими международными договорами, с учетом ограниченного числа государств, участвующих в этих международных договорах, а также характера средств для восстановления нарушенных прав физических лиц, которыми располагают эти органы. На своей 48-й сессии в 1996 году Комиссия международного права ООН выделила тему «Дипломатическая защита» в качестве одной из трех тем, подходящих для кодификации и прогрессивного развития. В том же году Генеральная Ассамблея в своей резолюции ГА ООН 51/160 от 16 декабря 1996 года предложила Комиссии международного права продолжить изучение этой темы, а в 1997 году на своем 2477-м заседании во исполнение резолюции ГА ООН была учреждена рабочая группа по данному вопросу. В связи с тем, что институт дипломатической защиты обладает обширными непоследовательными, разнонаправленными и противоречивыми источниками, в своем докладе по вопросу о дипломатической защите Специальный докладчик г-н Джон Дугард указал: «Задача Комиссии состоит в том, чтобы сделать выбор между конкурирующими нормами. При этом выборе ей следует руководствоваться как весомостью источников в поддержку той или иной нормы, так и справедливостью этой нормы в современном международном сообществе. Хотя Комиссия в основном занимается кодификацией, она все-таки вместе с тем развивает право, делая выбор между конкурирующими нормами». Сложность задачи, стоящей перед Комиссий международного права при рассмотрении данной темы, обусловлена необходимостью отыскания правильного баланса между кодификацией обычных норм международного права в данной области и его прогрессивным развитием в соответствии с новыми тенденциями. До тех пор пока государство остается главным участником международных отношений, дипломатическая защита будет, несмотря на все более широкие усилия международного сообщества по защите прав человека, оставаться наиболее важными средством защиты прав иностранцев.

Существует ряд условий, которые необходимо соблюсти или учесть при применении дипломатической защиты. Одним из таких условий является причинение вреда какому-либо индивидууму, а также отсутствие возможности получить защиту с использованием местных средств правовой защиты. К концу 20 годов XX в. получила широкое признание в международном сообществе идея о том, что международно-противоправные действия или бездействия, причинившие вред иностранцам, влекут за собой ответственность государства, которому такие действия или бездействия присваиваются.

1. Понятие дипломатической защиты

В современном мире в эпоху глобализации такая отрасль международного права, как дипломатическое право и институт дипломатической защиты играют важную роль в международном сотрудничестве.

Особую актуальность в современных международных отношениях приобретает проблема обеспечения защиты прав граждан и юридических лиц одного государства, находящихся на территории другого государства. Одной из форм осуществления данной функции государства является дипломатическая защита.

В действующем конвенционном международном праве не существует определения дипломатической защиты. Исследователи международного права по-разному определяют данный институт. Согласно определению, данному В.В. Епифановым, «дипломатическая защита-это предъявление государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому или юридическому лицу, обладающему гражданством или национальностью государства-истца, и этот ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика». В 1915 году Е.М. Бочард писал: «Дипломатическая защита по своей природе есть международный процесс, заключающийся в призыве одного государства к другому исполнить те обязательства одного перед другим, которые вытекают из их взаимных прав и обязанностей. Шарль де Висшер, мнение которого поддержал Гарсия Амадор, определяет дипломатическую защиту, как «процедуру, с помощью которой государства отстаивают право своих граждан на обращение в соответствии с международным правом». В.К. Гек в «Энциклопедии международного публичного права» приводит следующее определение: «Дипломатическая защита - есть защита, представляемая субъектом международного права лицам, физическим или юридическим, от нарушения международного права со стороны другого субъекта международного права». В большом юридическом словаре дипломатическая защита определяется как «представление государством (в основном своим гражданам, находящимся за границей) защиты в случаях ущемления или нарушения (либо попыток ущемления или нарушения) их конституционных или закрепленных международными соглашениями (конвенционных) прав и свобод». В словаре - справочнике международного права указано, что «государство, оказывающее дипломатическую защиту своему гражданину, заявляет другому государству претензию или протест с требованием возмещения нанесенного ущерба, восстановления или обеспечения прав гражданина». 
Р.А. Колодкин предлагает следующее определение дипломатической защиты: «Дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права, совершенные против них другим государством». 
Согласно определению «Дипломатического права, дипломатическая защита» - это «средство осуществления внешней политики государства, представляющие собой совокупность невоенных практических мероприятий, приемов и методов, применяемых с учетом конкретных условий и характера решаемых задач; официальная деятельность глав государств и правительств, министров иностранных дел, ведомств иностранных дел, дипломатических представительств за рубежом, делегаций на международных конференциях по осуществлению целей и задач внешней политики государства, защите прав и интересов государства», его учреждений и граждан за границей. 

Комиссия международного права предложила такое определение: «Дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный деянием этого в частности, «в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом».

Во внутреннем праве государств также содержится закрепление данного института. В Конституции говорится: «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее переделами» (п. 2 ст. 61). Такое же положение содержит в Конституции Польши: «Во время пребывания за границей польский гражданин обладает правом на защиту со стороны Польской Республики». Такое же положение есть и в Конституции Венгрии. Аналогичные положения появились в основных законах и ряда других государств. Положение о Посольстве Российской Федерации, утвержденное Указом Президента от 28 октября 1996 г., в качестве одной из функций посольства указывает: «Защита в государстве пребывания прав и интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации с учетом законодательства государства пребывания». 

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что дипломатическую защиту следует отличать от других признанных международным правом процедур защиты прав физических и юридических лиц. Можно определить дипломатическую защиту как процедуру, при помощи которой государство защищает применением средств мирного урегулирования права и свободы своих граждан в случае причинения вреда этим гражданам международно-противоправным деянием иностранного государства.

2. Дипломатическая защита граждан

дипломатический гражданин защита обязательство

Некоторые ученые утверждают, что дипломатическая защита как институт международного права устарела вследствие того, что международный стандарт в области прав человека предусматривает равное обращение с гражданами и иностранцами. Существует целый комплекс международных актов и обычаев, которые в совокупности составляют международные стандарты в области прав человек: Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Европейская конвенция о правах человека, Американская конвенция о правах человека и другие универсальные и региональные документы по вопросам права человека. Однако данные акты, хотя и распространяют свою защиту на всех лиц как граждан, так и иностранцев, действуют они лишь в пределах территорий государств-участников. Единый кодифицированный акт, обеспечивающий иностранцам средства правовой защиты за пределами территории гражданства, отсутствует. Дипломатическая защита является обычной нормой международного права применяемой повсеместно, и представляет собой более эффективное средство защиты, вне зависимости от того, что сегодня физические лица имеют больше международных средств правовой защиты своих прав чем раньше. Несмотря на то, что дипломатическая защита является вопросом, по которому имеются обширные материалы источники, связанные с кодификацией, конвенциями, практикой государств, юриспруденцией и теорией, еще достаточно неясности и неопределенности в отношении норм, касающихся дипломатической защиты. 

Исторически дипломатическая защита граждан является наиболее «старым» видом защиты. Несмотря на развитие конвенционного международного права в области защиты прав человека, принятия, к примеру, Всеобщей декларации прав человека 1948 года, появление обязательства уважать и защищать права человека как обязательства «еrga omnes», дипломатическая защита граждан не утратила своего значения. Актуальность дипломатической защиты граждан подтверждается международными актами. Так, принятия Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 г. Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами государства пребывания, подтверждает право иностранцев обращаться к консульским и дипломатическим представителям государства, гражданами которого они являются, с целью защиты. Аналогичное положение содержится и в Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1991 г. (ст. 23). В упомянутой выше Декларации Генеральная Ассамблея не только подтвердила право на дипломатическую защиту, но и конкретно указал права и основные свободы. Вышеуказанные международные акты активно имплементируются в современных конституциях государств, о чем было сказано ранее.

Основными тенденциями прогрессивного развития дипломатической защиты прав граждан являются: - наделение международных организаций правом на дипломатическую защиту своих сотрудников; - распространение дипломатической защиты на лиц без гражданства; - разработка конкретных правил реализации дипломатической защиты во избежание злоупотребления этим правом.

Первая тенденция прослеживается в тексте консультативного заключения Международного Суда ООН о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН. Суд определил, что Организация должна гарантировать своим агентам соответствующую защиту с тем, чтобы «обеспечить эффективное и независимое осуществление их миссии, а также представить своим агентам действенную поддержку». Агент не должен зависеть от защиты со стороны своего государства. Независимо от позиции своего государства агент должен знать, что «при выполнении своих обязанностей он находится под защитой организации». Более того, организация вправе предъявить претензию даже государству, гражданином которого является агент. Ранее считалось, что если государство попытается осуществить дипломатическую защиту в отношении физического лица, не имеющего устойчивой правовой связи с ним в виде гражданства, или в отношении юридического лица - виде национальности этого государства, то другое государства или соответствующий суд будут иметь все основание отказать в предъявляемых требованиях, не рассматривая их по существу. Комиссия международного права сочла, что из этого общего правила есть исключения. Принятые ею проекты статей предусматривают возможность осуществления дипломатической защиты государством в определенных случаях в отношении лиц без гражданства и беженцев, которые законно и обычно проживают в этом государстве. Следует отметить, что это положение пока не имеет подтверждения в практике государств или судебных решениях и, соответственно, может рассматриваться как элемент прогрессивного развития международного права. 

И.И. Лукашук считает, что наличие у одного лица одновременно гражданств двух и более государств может привести к возникновению противоречий при осуществлении дипломатической защиты. В Гаагской конвенции 1930 г., регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве, соответствующая норма сформулирована достаточно четко: «Государство не может предоставлять дипломатическую защиту одному из своих граждан против государства, гражданством которого такое лицо также обладает» (ст. 4). Далее И.И. Лукашук рассматривает ситуацию, когда лицо с двумя или более гражданствами находится на территории третьего государства, т.е. государства, гражданством которого оно не обладает. В этом случае подлежит применению критерий эффективного гражданства. Третье государство вправе определить, какое из имеющихся у лица гражданства является эффективным. На этом основании будет приниматься во внимание только это гражданство. В Гаагской конвенции 1930 г. Сказано: «В пределах третьего государства лицо, имеющее более одного гражданства, пользуется таким режимом, как если бы оно имело только одно гражданство». Признаваться должно гражданство государства, с которым лицо постоянно или преимущественно более тесно связано (ст. 5). Однако Р.А. Колодкин полагает, что в вышеуказанном случае дипломатическая защита в отношении лица может осуществляться этими государствами и совместно.

3. Дипломатическая защита юридических лиц

Процессы глобализации, расширения ВТО и появления большого количество транснациональных корпораций (ТНК) делает вопросы дипломатической защиты юридических лиц более актуальными. 
Долгое время считалось, что данным правом обладает государство национальности юридического лица. По общему правилу это означает государство инкорпорации, а не государство гражданства или национальности ее акционеров. Данный подход был сформулирован в решении Международного суда ООН по делу Barcelona Traction, кроме того из данного решения следует, что при рассмотрении вопроса о дипломатической защите в отношении юридических лиц следует исходить из того, что международное право не поощряет возможности осуществления дипломатической защиты сразу несколькими государствами. 
На практике часто возникает вопрос о национальности юридического лица в силу различий подходов к данному вопросу в о внутреннем законодательстве государств. В вышеупомянутом решении Суд определил, что международное право «наделяет правом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированную контору». В то же время Суд выразил мнение, что помимо учреждения и зарегистрированной конторы необходима постоянная и тесная связь между государством, осуществляющим дипломатическую защиту, и корпорацией. Данная позиция была учтена при разработке проектов статей о дипломатической защите Комиссией международного права. С учетом вышеуказанных критериев можно согласиться с мнением Д.Л. Лысенко о том, что права ТНК в рамках дипломатической защиты могут быть защищены только в отношении отдельного подразделения ТНК, зарегистрированного в конкретном государстве и только этим государством. Защита ТНК в целом предоставлена быть не может, поскольку последняя не обладает правосубъектностью ни в рамках национальных правовых систем, ибо они не подпадают под юрисдикцию какого-либо одного государства, ни в рамках международного права. Еще одним основанием применения дипломатической защиты является исчерпание местных средств правовой защиты, что представляет собой давно установившуюся норму международного права. «Внутренние средства защиты» означает средства правовой защиты, которые по праву доступны потерпевшему лицу в судах или административных судах, или органах власти, государства предположительно несущего ответственность за нанесение ущерба. Исчерпывать местные средства правовой защиты должны как физические так юридические лица. Вместе с тем, дипломаты или государственные учреждение, осуществляющие свою деятельность не должны исчерпывать местные средства правовой защиты, поскольку причиненный им ущерб является прямым ущербом государству, по отношению к которому норма об исчерпании местных средств правовой защиты не применяется. Доступные иностранцу средства правовой защиты, которые должны быть исчерпаны до предъявления международного требования, неизбежно будут разными в разных государствах. Поэтому ни одна кодификация не может обеспечить разработку абсолютной нормы, регулирующей все ситуации. Слова «все», «доступны» и ограничение местных средств правовой защиты средствами правовой защиты «в судах или административных судах», или трибуналах, будь-то обычных или специальных», дают определенные ориентиры, но не могут охватывать всех обстоятельства. Активной поддержкой пользуется мнение о том, что должны быть исчерпаны все правовые средства защиты, которые дают физическому лицу возможность добиться успеха. В деле Нильсен против Дании. Европейская комиссия по правам по правам человека заявила, что норма об исчерпании требует, «чтобы были использованы все правовые средства защиты, доступные согласно местному праву»; в то время как в деле Амбатиелоса, арбитражный трибунал заявил, что «должна быть испробована вся система правовой защиты, предусмотренная внутренним правом». «Правовые» средства защиты включает в себя судебные средства защиты, а также и средства защиты в административных органах. В практике Конвенции о международной ответственности государств за ущерб иностранцам, подготовленном юридическим факультетом Гарвардского университета в 1961 году, говорится, что местные средства правовой защиты считаются исчерпанными, «если истец использовал все административные, арбитражные или судебные средства защиты, которые были ему представлены государством-ответчиком». Кроме того, в пояснительном комментарии к проекту говорится, следующее: «Под административными средствами защиты понимаются все те средства защиты, которые доступны через исполнительную власть, а также специальные средства защиты, которые могут предоставляться в силу законодательных мер, если требования обычно рассматриваются с помощью частных исков о возмещении». Арбитражная комиссия в решении по делу Амбатиелоса постановила, что «местные средства правовой защиты включают не только обращение в суд и арбитраж, но также использование процессуальных возможностей, которые внутреннее право предоставляет тяжущимся в таких судах и арбитражах». Иностранный истец должен выдвинуть во время внутреннего судопроизводства все аргументы, которые он намерен выдвинуть в ходе международного разбирательства. Местные средства правовой защиты должны быть «доступны». Норма об исчерпании местных средств правовой защиты определенно имеет отношение к исследованию, посвященному дипломатической защите, поскольку эта нома применяется лишь в случаях, когда государству-истцу ущерб нанесен «косвенным», т.е. через посредство его гражданина. Она не применяется, если государство-истец понесло прямой ущерб в результате противоправного деяния другого государства, поскольку у этого государства имеются свои собственные основания для предъявления международного требования. На практике сложно установить, является ли требование «прямым» или «косвенно», когда оно «смешанное» в том смысле, что оно содержит элементы ущерба как государству, так и гражданам этого государства. Многие споры, рассматривавшимся в международных судах, являются примером смешанного требования. Таким образом, в определении оснований применения дипломатической защиты выделяются следующие проблемы: 

- факторы предоставления гражданства (рождение, происхождение, натурализация); - эффективная связь государства и гражданина; 

- непрерывность гражданства.

В настоящее время во многих государствах проживает значительное количество лиц без гражданства, статус которых в национальном праве не нашел пока должного отражения в международном праве. Предстоит разрешить вопрос: обладают ли апатриды правом на дипломатическую защиту? Кроме того, кто должен осуществлять защиту лиц, обладающих множественным гражданством, имеет ли право одно государство гражданства осуществлять дипломатическую защиту против другого государства гражданства от имени гражданина, имеющего двойное или множественное гражданство?

Заключение

Одно из главных проблем дипломатической защиты круг мер, которые могут предприниматься в порядке ее осуществления. В этих целях используются прежде всего дипломатические меры, инициирующие процедуру мирного урегулирования спора, - действия дипломатических представительств и консульских учреждений, переговоры, обращения к международным судебным органам и т.д. Согласно традиционным взглядам, государство может осуществлять дипломатическую защиту только в интересах лица, которое являлось гражданином этого государства в момент причинения вреда, положенного в основание иска, и которое продолжало оставаться гражданином этого государства до начала и в течение всего времени предъявления иска. Комиссии международного права предстоит пересмотреть данную традиционную позицию и принять более гибкую норму.

Список использованной литературы

1. Де Ваттель Э. Право народов. М., 1960. с. 254-255. 

2. Г.В. Бобылев. Консульское право. М. 2007. 

3. Колосов Ю.М. Ответственность в международном праве. М. 

4. Епифанов В.В. Правовые аспекты дипломатической защите // Московский журнал международного права. - 2007 N1.-с. 108-125. 

5. Лукашук И.И. Дипломатическая защита // Право и политика. - 2001 N8-с. 18-24. 

6 Лысенко Д.Л. К вопросу о дипломатической защите транснациональных корпораций // Журнал Российского права. -2002 N9-с. 93-98. 

7. Borchard E.M., The Diplomatic Protection of Citizen Abroad of The Low of International Claims (1915). - Р. 354, citing Blain, Secretary of State.

8. Cours General de Principes de Droid International Public» (1954) Recueil des Cours - P. 507.

9. Geek W.K. Diplomatic Protection in Encyclopedia of Public International Law (E.P.I.L.) (1992). - Р. 1046.

10. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. - М., 2002. 

Размещено на Allbest.ru