Арбітражна угода. Історія інституту третейського суду

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

1. Інститут третейського суду в Римському праві та Середньовіччі

2. Порядок включення правил ІНКОТЕРМС у договір купівлі-продажу

3. Арбітражна угода як запорука законного та обґрунтованого вирішення спорів міжнародним комерційним арбітражем

Використана література

1. Інститут третейського суду в Римському праві та Середньовіччі.

Термін «арбітраж» (арбітражний суд, арбітражний процес, арбітражні процедури) загальновизнаний і повсюдно використовується, але однозначного його тлумачення немає. В Україні до останнього часу цей термін застосовувався для позначення судових органів різної правової природи: судів, які належать до державної судової системи, та приватних (недержавних) судів. І тільки нещодавно з перейменуванням так званих арбітражних судів України на «господарські» ця ситуація змінилася.

Деяка невизначеність виникає через позначення арбітражного суду терміном «третейський суд». Адже в міжнародному публічному праві під третейським судом часто розуміють відому людству з часів Давньої Греції та Давнього Риму форму мирного урегулювання міждержавних конфліктів як альтернативу їх військовому вирішенню.

Так, протягом розвитку римського права судовий процес кілька разів змінювався. Його найдавнішою формою був легісакційний процес, що існував за часів республіки до 126 р. до н. є. У самій назві цього процесу певною мірою відображена історія його розвитку. Гай пише, що цю форму процесу почали називати легісакційною тому, що вона була заснована на законі, на противагу застарілим формам саморозправи, що формально не ґрунтувалися на законі. Втім, той самий Гай запропонував й іншу версію походження назви: позивач повинен був починати виклад своєї вимоги словами закону, яким він обґрунтовував її.

Характерна риса легісакційного процесу -- забезпечення явки відповідача до претора і в суд. Це не було обов'язком державних органів, а покладалося на позивача. Якщо останній бажав, щоб його справу було розглянуто, то зобов'язаний був забезпечити явку відповідача до претора і до суду доступними йому засобами, навіть застосовуючи силу. У разі неявки відповідача до претора розгляд спору не починався. Якщо позивач займав у суспільстві досить високе становище, йому було не складно доставити відповідача до суду. Коли ж, навпаки, високе становище у суспільстві займав відповідач, то виникали значні труднощі із забезпеченням його доставки до претора чи до суду, оскільки такий відповідач завжди мав змогу відбитися від примусу з боку позивача за допомогою рабів чи використавши інші можливості.

Отже, провадження справи у претора не було розглядом справи по суті. Тут не розглядалися докази, не викликалися свідки, не заслуховувалися їхні показання. Претор не приймав ніякої постанови по суті справи.

На другій стадії справу розглядав суддя, а у деяких випадках (наприклад, спори про спадщину) -- колегія суддів. Суддів обирали народні збори. З їх списку претор призначав конкретного суддю для розгляду певної справи. Суддя збирав докази, перевіряв їх вірогідність, заслуховував показання свідків тощо. При цьому він не був зв'язаний формальностями. Процес проходив у простій, доступній формі. Розібравшись у суті спору, визначивши правого і винного, суддя виносив присуд, який оголошував учасникам процесу в усній формі. Присуд був остаточний і не підлягав ні оскарженню, ні опротестуванню. Навіть при його явній незаконності чи несправедливості змінити або відмінити його вже ніхто не мав права.

У другій половині періоду республіки інтенсивний розвиток сільського господарства, ремесел, пожвавлення торгівлі, лихварства призвели до значного зростання майнових спорів, що вимагали швидкого та ефективного розгляду. Легісакційний процес з його формалізмом уже не задовольняв потреб економічної практики. Потрібні були радикальні зміни. Законом Ебуція між 149 і 126 рр. і двома законами Юлія (час прийняття невідомий) до цивільного судочинства було внесено істотні зміни, що ґрунтовно змінили легісакційний процес. Вони в основному зводилися до того, що позивач звільнявся від обов'язку формулювати свої вимоги у чітко встановленій формі. Обов'язок юридично грамотно, відповідно до закону формулювати позовні вимоги покладався на претора. Позивач мав тепер право викладати претору свої позовні вимоги вільно, без додержання формальностей і ритуалів. Вислухавши пояснення сторін, їхні докази й заперечення, претор самостійно формулював юридичну сутність позову. Зміст спору він викладав у спеціальній записці судді, що дістала назву «формула». Так виникла назва нової процедури судочинства -- формулярний процес.

Формулярний процес, як і легісакційний, поділявся на дві стадії. Він не тільки реформував застаріле римське судочинство, а й закріпився у другій половині періоду республіки настільки, що й надалі обслуговував цивільний обіг весь наступний період -- принципат -- аж до встановлення абсолютної монархії (домінату). Зокрема, саме формулярний процес дав змогу перетворити застаріле право з вузько національного у всесвітньо визнане, абстраговане від своєї основи приватне право. Саме формулярний процес і вдале його поєднання з діяльністю преторів сприяв досягненню римським приватним правом неперевершених висот досконалості.

Відмінною ознакою формулярного прогресу була заміна ритуальних дій на першій стадії формулою, що була основою процесу -- метою провадження на першій стадії та юридичною підставою для провадження на другій.

Отже, формула -- не тільки формулювання юридичної сутності майнового спору, а й інструкція судді» як треба вирішувати справу за конкретних обставин, певні обов'язкові межі, в яких суддя має вирішити спір.

Проте найістотнішим моментом у формулярному процесі була навіть не формула (хоч це дуже значне явище саме по собі), а те, що претор перестав бути простим фіксатором ритуальних дій, як це було раніше у легісакційному процесі. Поступово він починає формулювати основи правової політики у країні, його значення і влада у судовій сфері фактично стають безмежними.

Із встановленням абсолютної монархії інститут претури як демократичне утворення республіканського Риму відмирає. Імператори не довіряли ні виборним преторам, ні виборним суддям. Державна перебудова вимагала й перебудови судової системи.

Ще в період принципату в деяких випадках почали практикувати розгляд окремих майнових спорів особисто магістратами без передачі їх судді. Тим часом для римлян, що протягом багатьох століть звикли до двостадійного процесу, розгляд справ одноособово суддею був таким незвичайним явищем, що і порядок розв'язання спорів вони почали називати надзвичайним -- екстраординарним. Деякий час новий процес існував паралельно зі звичайним формулярним процесом. Проте новий порядок розгляду спорів мав безперечні переваги -- одна стадія забезпечувала більш оперативний розгляд справи. Поступово екстраординарний процес витісняє формулярний і в період абсолютної монархії стає панівним. Імператори ведуть боротьбу з правопорушеннями безпосередньо самі або за допомогою своїх чиновників.

Судові функції виконували адміністративні органи: у столиці -- начальник міської поліції, у провінціях -- їх куратори. Деякі спори розглядав особисто імператор, а незначні суперечки -- муніципальні магістрати.

Справи розглядалися у закритих засіданнях тільки за участю сторін і найпочесніших гостей. У разі неявки позивача справа припинялась, а за неявки відповідача -- розглядалась без нього.

Принциповим нововведенням екстраординарного процесу було встановлення офіційного виклику відповідача до суду і допущення оскарження судового рішення вищому посадовцю -- аж до імператора.

Відповідач, який проігнорував виклик до суду, вважався таким, що заподіяв образу магістрату, що прийняв до свого провадження справу. Спочатку такі дії відповідача тягли автоматичний програш справи, а пізніше давали підставу для розгляду її без нього.

Стародавнє римське право тривалий час не визнавало процесуального представництва, тобто захист інтересів тієї чи іншої сторони у процесі третіми особами взагалі не допускався. Сторони в процесі зобов'язані були брати участь у ньому особисто. Гай зазначав, що в часи старого судочинства заявляти позови від імені третьої особи не дозволялося. Проте в деяких передбачених законом випадках представництво все ж допускалося, наприклад, від імені народу виступав магістрат, у процесах про свободу і про опіку -- опікун. Пізніше було допущено представництво від імені осіб, що потрапили в полон або були відсутні через державні справи.

При формулярному процесі процесуальне представництво дістало широке визнання. Представники виступали на боці недієздатних осіб. Були відомі два види представників: когнітори і прокуратори. Когнітори виступали від імені недієздатних осіб, ведучи справу в суді від свого власного імені. Тому використовувалася формула з перестановкою осіб: в інтенції зазначалося ім'я особи, яку представляли, а в кондемнації -- ім'я когнітора.

Прокуратор виступав у процесі як управляючий усім майном особи, яку він представляв, або як спеціально призначений представник. Прокуратором вважався і той, хто взявся вести справу в суді за власною ініціативою без доручення. Це були види добровільного представництва, від якого слід відрізняти процесуальне представництво, що встановлювалося щодо осіб з обмеженою дієздатністю в разі необхідності. Душевнохворі, марнотратці виступати самостійно в суді не могли -- їхні справи вели куратори в інтересах підопічних. Так само вели справи опікуни малолітніх і жінок. За загальним правилом ці особи виступали в суді самі, але за умови схвалення їх дій опікуном. Немовля завжди представляв опікун.

Проте, іноді термін «третейський суд» вживається в значенні форми і засобу врегулювання між сторонами не правових, а «технічних» питань, пов'язаних з виконанням цивільно-правових угод. Такий суд характеризувався як «квазі-третейський суд», оскільки його рішення не підлягають виконанню в порядку, встановленому для виконання рішень з правових спорів. Це рішення спору на підставі експертної оцінки.

Терміном «третейський» нині часто позначають також суд, який на підставі угоди сторін розглядає правові спори, підвідомчі, за відсутності такої угоди, державним судам. Саме тому третейський розгляд справ називають також «альтернативною» (стосовно державних судів) формою розгляду спорів.

Отже, у вітчизняному законодавстві та в науковій літературі терміни «арбітражний» та «третейський» у застосуванні до суду є синонімами, що можуть використовуватися як взаємозамінювані.

2. Порядок включення правил ІНКОТЕРМС у договір купівлі-продажу

Під час укладення договорів купівлі-продажу товарів (надання послуг, виконання робіт) і товарообмінних договорів між українськими та іноземними суб'єктами підприємницької діяльності, незалежно від форм власності та видів діяльності, слід керуватися «Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (далі -- Положення). Це положення включає наступні правила ІНКОМТЕРС:

EXW Франко-завод (місце зазначене)

"Франко-завод" означає, що зобов'язання продавця щодо поставки вважається виконаним після того, як він надав покупцеві товар на своєму підприємстві (тобто на заводі, фабриці, складі тощо). Зокрема, продавець не відповідає за вантаження товарів та надані покупцем транспортні засоби або за очистку товарів від мита на експорт (якщо не домовлено про інше). Покупець несе всі витрати і ризики у зв'язку з перевезенням товарів з підприємств продавця до місця призначення. Таким чином, це правило передбачає мінімальні зобов'язання для продавця. Його не слід використовувати, якщо покупець не може прямо або посередньо виконати експортні формальності.

FCA Франко-перевізник (місце зазначене)

"Франко-перевізник" означає, що зобов'язання продавця щодо поставки вважається виконаним після передачі товару, очищеного від мита на експорт, під відповідальність перевізника, названого покупцем, у погодженому місці або пункті. Якщо покупець не вказав точного Пункту, то продавець може вибрати у межах домовленого місця або зони пункт, де перевізник візьме товар під свою відповідальність. Якщо згідно з торговим звичаєм потрібна допомога продавця щодо укладення договору з перевізником (наприклад, у випадку використання залізничного або повітряного транспорту), то продавець може діяти на ризик і рахунок покупця.

Цю умову можна використовувати для будь-якого виду транспорту, в тому числі й комбінованого.

Під перевізником розуміють будь-яку особу, яка за договором перевезення зобов'язується виконати або забезпечити виконання перевезення залізницею чи автомобільним шляхом, морем, повітрям, внутрішніми (судноплавними) шляхами, або сполучаючи ці способи.

Якщо покупець дає вказівку продавцеві поставити вантаж якійсь особі, наприклад, експедиційному агентству, яке не є перевізником, то продавець вважається таким, що виконав своє зобов'язання по поставці товару з моменту, коли він опиниться на зберіганні в цієї особи.

"Місце навантаження (розвантаження)" означає залізничну станцію, товарну станцію, контейнерний термінал або двір, багатоцільовий вантажний термінал або будь-який інший приймальний пункт.

"Контейнер" включає в себе будь-яке устаткування, використовуване для об'єднання вантажу, наприклад, усі типи контейнерів й (або) баржі, незалежно від того, прийняті вони МОС (Міжнародною організацією по стандартизації) чи ні, трейлери, кузови, устаткування типу "ро-ро", рефрижератори, і ця умова стосується усіх видів транспорту.

FAS Франко вздовж борту судна (порт доставки зазначений)

"Франко вздовж борту судна" означає, що продавець вважається виконуючим свої обов'язки по поставці, коли товар розміщено вздовж борту судна на набережній або на ліхтерах в указаному порту поставки. З цього моменту всі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару має нести покупець.

Термін FAS вимагає, щоб покупець очистив товар від мита для його експорту. Цю умову не слід використовувати в тому разі, якщо покупець не може прямо чи посередньо виконати експортні формальності.

Умови можна використовувати лише для морського або річкового транспорту.

FOB Франко-борт (порт відвантаження зазначений)

"Франко-борт" означає, що зобов'язання щодо поставки вважається виконаним після того, як товар передано через поручні судна в погодженому порту відвантаження. Це означає, що покупець повинен нести всі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару від цього моменту.

Умова FOB вимагає, щоб продавець здійснив очистку товару від мита на експорт.

Цю умову можна використовувати тільки для морського і внутрішнього водного транспорту. В тих випадках, коли борт судна не служить практичній меті, наприклад у випадку перевезення типу "ро-ро" або в контейнерах, прийнятнішим є термін FCA.

CFR Вартість і фрахт (порт призначення зазначений)

"Вартість і фрахт" означає, що продавець зобов'язаний сплатити витрати і фрахт, необхідні для поставки товару в погоджений порт призначення, однак ризик загибелі або пошкодження товару, а також ризик будь-якого збільшення витрат, викликаних подіями, що відбулися після поставки товару на борт судна, переходить з продавця на покупця в момент переходу товару через поручні судна в порту відвантаження.

Термін CFR вимагає, щоб продавець здійснив очистку товару від мита на експорт.

Цю вимогу можна використовувати лише для морського й внутрішнього водного транспорту.

CIF Вартість, страхування і фрахт (...порт призначення зазначений)

"Вартість, страхування і фрахт" означає, що продавець має такі ж зобов'язання, як у випадку CFP, але з тим додатком, що він повинен забезпечити морське страхування для усунення ризиків загибелі або пошкодження товару при перевезенні. Продавець укладає договір страхування і сплачує страховий внесок.

Покупець повинен мати на увазі, що відповідно до умови CIF продавець повинен лише одержати страховку на мінімальне покриття.

Умова CIF вимагає, щоб продавець здійснив очистку товару від мита на експорт.

Умови можна використовувати тільки для морського і внутрішнього водного транспорту.

СРТ Перевезення оплачене до (... місце призначення зазначене)

"Перевезення оплачене до..." означає, що продавець оплачує фрахт за перевезення товару до погодженого місця призначення.

Ризик загибелі або пошкодження товару, а також будь-які додаткові витрати, викликані подіями, що відбулися після поставки товару перевізнику, переходить від продавця до покупця після поставки товару на зберігання перевізнику.

"Перевізник" означає будь-яку особу, яка згідно з договором перевезення бере на себе зобов'язання виконати або забезпечити виконання перевезення залізницею або автомобільним шляхом, морем, повітрям, внутрішнім водним шляхом або сполучаючи ці види перевезення. Якщо для перевезення до погодженого місця призначення використовуються наступні перевізники, то ризики переходять при поставці товару до першого перевізника. Умова СРТ вимагає, щоб продавець здійснив очистку товару від мита на експорт.

Цю умову можна використовувати для будь-якого виду перевезення, включаючи складне транспортування.

СІР Перевезення і страхування оплачені до (...місце призначення зазначене)

"Перевезення і страхування оплачені до..." означає, що продавець має ті ж зобов'язання, як у випадку умови СРТ, але додатково він повинен забезпечити страхування вантажу для усунення ризиків покупця в зв'язку із загибеллю або пошкодженням товару при перевезенні. Продавець укладає договір страхування і сплачує страховий внесок. Покупець повинен мати на увазі, що відповідно до умови СІР продавець повинен отримати страховку тільки на мінімальне покриття.

DAF Поставка до кордону (...місце зазначене)

"Поставка до кордону" означає, що обов'язки продавця вважаються виконаними у момент прибуття товару, очищеного від мита на експорт, у зазначений пункт і місце на кордоні, однак до вступу на "митний кордон" країни, зазначеної в договорі. Термін "кордон" можна використовувати для будь-якого кордону, включаючи країни експорту. Тому надзвичайно важливо, щоб розглядуваний кордон був точно визначений шляхом зазначення в терміні пункту і місця. Ці умови призначені для застосування головним чином при перевезенні товару залізницею або автомобільним транспортом, але вони можуть застосовуватися незалежно від способу перевезення.

DES Доставлено франко-строп судно (...порт призначення зазначений)

"Франко-строп судно" означає, що зобов'язання продавця по поставці вважається виконаним після того, як товар наданий покупцю на борт судна не очищеним від мита на імпорт у погодженому порту призначення. Продавець має нести всі витрати і ризики, пов'язані з доставкою товару в погоджений порт призначення.

Цей термін можна використовувати тільки для морського або внутрішнього водного транспорту.

DEQ Доставлено франко-набережна (мито сплачене) (порт призначення зазначений)

"Доставлено франко-набережна (мито сплачене)" означає, що зобов'язання продавця по поставці вважається виконаним після того, як він надав товар у розпорядження покупця на набережній (товарній пристані) у погодженому порту призначення й очищеним від мита на імпорт. Продавець повинен нести всі ризики і витрати, включаючи мита, податки та інші збори по доставці туди товару.

Цю умову не слід використовувати в тому випадку, якщо продавець не може прямо або посередньо одержати імпортну ліцензію.

Якщо сторони бажають, щоб покупець очистив товар від мита на імпорт і сплатив мито, то замість слів "мито сплачене" слід використовувати слова "мито не сплачене".

Якщо сторони бажають вилучити із зобов'язань продавця деякі з витрат, сплачуваних при ввозі товару (наприклад, податок на додану вартість (AT)), то це повинно бути роз'яснено шляхом додавання слів: "доставлено франко-набережна, (AT не сплачений)... порт призначення зазначений)".

Цей термін можна використовувати тільки для морського або внутрішнього водного транспорту.

DDU Доставлено, мито не сплачене (...місце призначення зазначене)

"Доставлено, мито не сплачене" означає, що зобов'язання продавця по поставці вважаються виконаними після того, як він надав товар у розпорядження покупця в погодженому місці країни імпорту. Продавець повинен нести витрати і ризики, пов'язані з поставкою туди товару (за винятком мита, податків та інших офіційних зборів, виплачуваних при ввозі), а також видатки і ризики по виконанню митних формальностей. Покупець повинен оплатити будь-які додаткові витрати і нести будь-які ризики, викликані його нездатністю вчасно очистити товар від мита на імпорт.

Якщо сторони бажають, щоб продавець виконав митні формальності й поніс викликані цим витрати І ризики, то це повинно бути роз'яснено шляхом додавання слів.

Якщо сторони бажають включити в зобов'язання продавця деякі витрати, виплачувані при ввозі товару (наприклад, податок на додану вартість (AT)), то це слід роз'яснити шляхом додавання слів "доставлено, мито не сплачене; AT оплачений (...зазначене місце призначення)".

Цю умову можна використовувати незалежно від виду транспорту.

DDP Доставлено, мито сплачене (...місце призначення зазначене)

"Доставлено, мито сплачене" означає, що зобов'язання продавця по поставці вважаються виконаними після того, як він надав товар у погодженому місці країни імпорту.

Продавець зобов'язаний нести ризики і витрати, включаючи мита, податки та інші збори, по поставці в це місце товару, очищеного від мита на імпорт. У той час як умова EXW означає мінімальні зобов'язання продавця, умова DDP означає максимальні зобов'язання.

Умову не слід використовувати, якщо продавець не може прямо чи посередньо одержати імпортну ліцензію.

Якщо сторони бажають, щоб покупець здійснив очистку товару від мита на імпорт і сплатив мито, то слід використовувати термін її.

Якщо сторони бажають виключити із зобов'язань продавця деякі витрати, сплачувані при ввозі товару (наприклад, податок на додану вартість (AT)), то це повинно бути роз'яснено шляхом додавання слів: "доставлено, мито сплачене, ЗАТ не сплачений (...зазначене місце призначення)".

Умову можна використовувати незалежно від типу транспорту.

Крім того, положення містить перелік даних, які повинні бути відображені у зовнішньоекономічному договорі:

- назва, номер договору (контракту), дата і місце його укладення;

преамбула;

- предмет договору (контракту);

- кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг);

- базисні умови поставки товару (приймання-здавання виконаних робіт, послуг);

- ціна і загальна вартість договору (контракту);

- умови платежів;

- умови здавання (приймання) товару (робіт, послуг);

- пакування і маркування;

- форс-мажорні обставини;

- санкції та рекламації;

- арбітраж;

- юридичні адреси, поштові та платіжні реквізити сторін.

У розділі про арбітраж, згідно з вимогами Положення, мають зазначатися умови та порядок арбітражного вирішення спорів щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання договору, назва арбітражного суду або чіткі критерії його визначення будь-якою зі сторін залежно від предмета та характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального і процесуального права, яке застосовуватиметься цим судом, та правила процедури арбітражу.

Отже, якщо підприємство уклало зовнішньоторговельний договір і не погодило з іншою стороною порядок передання спору, що виник, на розгляд МКАС при ТПП України, воно ще має змогу вирішити такий спір там. По-перше, існує можливість укладення арбітражної угоди після укладення основного договору або після виникнення конкретного спору. По-друге, можна подати відповідний позов з посиланням на існуючу арбітражну угоду до МКАС при ТПП України, і, у разі отримання від контрагента відповіді на позов, МКАС при ТПП України, без жодних заперечень прийме його до розгляду.

Крім того, арбітражне застереження, що міститься у тексті договору, завжди тлумачиться як окрема угода, що не залежить від основного договору. Отже, визнання договору недійсним не призведе до недійсності арбітражного застереження, і спір розглядатиметься МКАС при ТПП України.

Щодо вибору сторонами права, яке застосовуватиметься, то п. 1 ст. 7 Європейської конвенції містить положення, згідно з яким «сторони можуть на власний розсуд встановлювати за спільною згодою право, що підлягає застосуванню арбітрами під час вирішення спору по суті. Якщо немає вказівок сторін про право, що підлягає застосуванню, арбітри застосовуватимуть закон, встановлений відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають у цьому випадку такою, що можна застосувати. В обох випадках арбітри керуватимуться положеннями контракту і торговими звичаями».

Крім двох зазначених вище умов сторони мають право врегулювати в арбітражній угоді питання стосовно кількості арбітрів, їх громадянства, процедури призначення і порядку відводу, вжиття заходів забезпечення щодо предмета спору. Сторони також можуть визначити процедуру розгляду справи МКАС при ТПП України, місце арбітражного розгляду, мову (мови), яка застосовуватиметься, порядок розподілу арбітражного збору, питання про остаточність арбітражного рішення та інші важливі питання.

Під час укладення зовнішньоекономічного контракту сторони можуть сформулювати арбітражне застереження з урахуванням практики, що склалася у цій сфері. МКАС при ТПП України рекомендує таке формулювання цього застереження: «Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Сторони згодні з тим, що у процесі розгляду і вирішення спору буде застосовуватися Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України».

3. Арбітражна угода як запорука законного та обґрунтованого вирішення спорів міжнародним комерційним арбітражем

арбітражний третейський суд законний

Арбітражна угода -- необхідність, зміст, дійсність. В основних багатосторонніх конвенціях з питань арбітражу, вироблених і під егідою ООН (Нью-Йоркській конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. та Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.) під арбітражною угодою розуміють як застереження в письмовому договорі, так і окрему угоду, підписану сторонами, що міститься в обміні листами, телеграмами тощо. Ці конвенції встановлюють незалежно від закону, що застосовується до основного контракту, спеціальні колізійні правила для визначення дійсності арбітражної угоди.

Особливістю укладеної арбітражної угоди є те, що вона обов'язкова для сторін, і ухилитися від передання суперечки до арбітражу вони не можуть. Звичайний суд, як правило, не вправі ні скасувати арбітражну угоду, ні переглянути за суттю рішення арбітражу.

Зважаючи на те, що арбітражна угода за своєю суттю є договором, вона повинна відповідати загальним вимогам до договорів. При розробленні будь-якої арбітражної угоди варто вирішити кілька основних питань, а саме:

- тип арбітражу;

- вибір арбітражної установи (у разі вибору інституційного арбітражу) і регламенту;

- види спорів, що передаватимуться на розгляд арбітражу;

- місце здійснення арбітражу;

- мова арбітражного розгляду;

- право, що застосовується;

- кількість арбітрів, порядок формування складу арбітражу і заповнення вакансій (для арбітражу «ad hoc»).

При виборі типу арбітражу варто мати на увазі, що інституційний арбітраж -- один з постійно діючих арбітражних центрів. У разі його вибору сторони у певних межах будуть підпорядковані процесуальним правилам, що діють у ньому.

Перевагами інституційного арбітражу є наявність типових застережень, регламент, забезпечення перебігу процесу, солідна репутація, що допомагає на стадії виконання рішення. Арбітраж «ad hoc» завжди вільний від яких-небудь правил, не передбачених сторонами. Йому притаманні гнучкість процедури, відносна швидкість розгляду суперечки, можливість управління перебігом майбутнього процесу відповідно до потреб сторін і обставин конкретної справи. Проте за явної привабливості цього виду арбітражу його повсюдне застосування навряд чи буде виправданим. Необхідність детального розроблення арбітражної угоди, складнощі при формуванні складу арбітражу, неповна довіра до рішень такого арбітражу -- це традиційні його недоліки. При укладенні звичайних, щоденних угод сторонам бажано вибирати інституційний арбітраж, а в разі виняткових контрактів, за наявності у сторін достатнього часу і коштів, якщо вони бажають реалізувати свої творчі здібності, цілком виправданим буде вибір арбітражу «ad hoc».

Арбітражна угода може бути викладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Вона укладається у письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься у документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайп), телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена у письмовій формі.

Наприклад, арбітражне застереження, яке рекомендує включати до контрактів Міжнародний комерційний арбітражним суд при Торгово-промисловій палаті України, виглядає так:

«Будь-який спір, який виникає по даному договору чи у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд та остаточне вирішення в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-Промисловій палаті України.

Сторони погоджуються з тим. що в процесі розгляду та вирішення спору буде застосовано Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово - Промисловій палаті України.

Правом, яке регулює даний договір, є матеріальне право ... (країна).

Арбітражний суд складається з одного (трьох) арбітра (арбітрів).

Місце проведення судових засідань (місто). Мова (мови) арбітражного розгляду (українська, російська, інша)».

Для порівняння слід навести приклади арбітражних застережень, вироблені світовою практикою. Наприклад, Німецький інститут арбітражу рекомендує використовувати таке застереження:

«Всі спори, які виникають з контракту (опис контракту), включаючи його дійсність, мають розглядатись відповідно до Арбітражного регламенту Німецького інституту Арбітражу без права оскарження в загальних судах. Арбітражний трибунал може також прийняти рішення щодо дійсності арбітражного застереження» [6].

Як бачимо, компетенція арбітражу в даному випадку поширюється й на визнання дійсності арбітражного застереження, яким вирішення договірних спорів передається до компетенції вказаного арбітражного суду. Однак дане застереження потребує доповнення щодо визначення місця засідання арбітражного трибуналу, кількісного складу суду, матеріальне право, яке підлягає застосуванню, а також мову судового розгляду.

Арбітражний інститут Торгової палати міста Стокгольма (The Arbitration Institute of' the Stockholm Chamber of Commerce) дає такий приклад арбітражного застереження:

«Будь-який спір, розбіжність чи претензія, які виходять з чи у зв'язку з даним контрактом, або його порушенням, притіненням чи недійсністю, будуть вирішені арбітрами у відповідності з Регламентом Арбітражного інституту Торгової начати м. Стокгольма. Сторонам також рекомендується зробити доповнення щодо права, яке буде застосовуватись, кількісного складу арбітражного суду, місця проведення та мови арбітражного розгляду» [6].

В корпоративному кодексі штату Делавер (США) міститься таке визначення арбітражної угоди: в ст. 5701 «Дія арбітражної угоди» йдеться про те, що укладена угода на передачу в арбітраж будь-якого спору (який вже виник чи виникне в майбутньому), коли вона вступає в силу, є дійсною, такою, що має юридичну силу, безповоротною та законною [6].

Як видно з наведених прикладів арбітражних застережень, сторони мають врегулювати всі важливі та істотні моменти стосовно арбітражного розгляду спорів, розбіжностей з найменшими витратами та складностями для себе.

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, його місце розташування і чинної правової системи. Необхідно враховувати, що інституційні арбітражі мають свої регламенти, яких може бути кілька. В арбітражному застереженні варто чітко визначити застосовуваний регламент з урахуванням його можливої зміни протягом часу.

В арбітражній угоді повинні бути зазначені ті види спорів, що підпадають під її дію. Це може бути викладено, наприклад, так: «Усі суперечки, що виникають з даного контракту чи у зв'язку з ним...». Сторони можуть також вказати винятки щодо окремих видів спорів: «Усі спори, за винятком тих, що стосуються укладення контракту...». Іноді сторони прямо зазначають категорію спорів, які розглядаються: «Усі спори правового характеру...». Арбітражна угода не може поширюватися на суперечки, що не підлягають переданню до арбітражу. Перелік таких категорій у різних країнах неоднаковий і може містити порушення анти-, монопольного законодавства, питання ринку цінних паперів, банкрутство, деякі суперечки з приводу інтелектуальної власності. У деяких країнах Близького Сходу не можуть розглядатися в арбітражі спори, що стосуються природних ресурсів, зокрема пов'язані з розвідкою і видобутком нафти.

Крім категорій справ, передбачених національним законодавством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному порядку спори, що порушують міжнародний публічний порядок. До них належать угоди, які сприяють піратству, геноциду, рабству, расовій дискримінації. Якщо арбітражна угода передбачає передання на розгляд арбітражу спорів, що не можуть бути предметом арбітражного розгляду відповідно до права, яке застосовується до контракту, чи права країни, де здійснюється розгляд, сторони не можуть бути примушені до виконання рішення, а якщо об'єкти правовідносин не можуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання рішення, у його визнанні та приведенні до виконання буде відмовлено.

Вибір місця здійснення арбітражу також має велике значення. Від нього залежать перебіг процесу, процесуальне право, що застосовується, а у деяких випадках і матеріальне. Місце здійснення арбітражу може також позначатися на можливості примусового виконання арбітражного рішення. Це місце може бути однаково зручним чи незручним для сторін. При цьому до уваги беруть місце перебування сторін і географію їхньої діяльності. Багато хто воліє вибирати нейтральну, з погляду зв'язку зі сторонами і місцем виконання, країну. Політична ситуація в країні, арбітражного розгляду має значення в плані її досяжності для сторін, обмежень для в'їзду. Не зайвим буде проаналізувати й економічні фактори вибору (вартість розгляду, використання місцевих фахівців для адміністративної підтримки).

При виборі права сторонами контракту, як вважає О. Брунцева, варто враховувати три фактори:

- право країни повинне бути розвинуте щодо тих питань, що швидше за все можуть виникнути з даного контракту;

- бажано виключити застосування колізійних норм, що містяться в даному праві, звернувшись прямо до матеріального права;

- необхідно упевнитися, що дане право допускає можливість передання в арбітраж спорів, що можуть виникнути з даного контракту.

Якщо право прямо не вибране сторонами контракту, то воно, після аналізу контракту і виключення вибору, що припускається, буде вибрано арбітрами. Крім наведених, сторони можуть вносити й інші положення в арбітражну угоду.

Використана література

1. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.94 р. Закони України. К., 1998. - Т.7, С. 182

2. Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ // Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. - X.: Основа, 1995. - С. 91.

3. Дождев Д. В. Римское частное право. -- М., 1996.

4. Косарев А. И, Римское право. -- М., 1986. Косарев А. И. Римское частное право. -- М., 1998.

5. Лісовий І. А. Античний світ у термінах, іменах та назвах. -- Львів, 1988.

6. Образцы договоров с комментариями. Международный коммерческий арбитраж (конвенции и регламенты). - М.: Финансы и статистика. - Мн.: Амалфея, 1998. - 608 с. Підопригора О., Харитонов Є. Римське право і майбутнє правової системи України // Вісник Академії правових наук України. -- 1999. -- № 1. -- С. 95--103.

7. Підопригора О. А. Основи римського приватного права. -- К., 1995, 1997, 2001.

Размещено на Allbest.ru