Захист порушених і оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ і організацій гарантується їх правом на звернення у встановленому порядку з вимогою до компетентного органу, наділеного юрисдикційними функціями розпочати діяльність по розгляду і вирішенню справи з спірних правовідносин. В теорії цивільного процесу позов розглядається неоднозначно. При визначенні позову як звернення до суду на порушення спору з матеріально-правовою вимогою до відповідача, його авторами проігноровано те, що такий спір виник між суб'єктами матеріальних правовідносин ще до звернення до суду. А в суді порушується не спір, а цивільна справа. Автори, які визначають позов, як вимогу позивача до відповідача, звернену через суд, про захист права, відводять суду не властиву для нього роль посередника та не враховують, що позивач і відповідач як суб'єкти процесу з'являються після прийняття судом позову до розгляду. При визначенні позову як процесуального засобу захисту права спрощується існуючий зв'язок позову з його пред'явленням, розглядом і вирішенням судом. Крім того, органом захисту цивільних прав і законних інтересів є суд, тому і процесуальним засобом захисту прав та інтересів буде процесуальний акт суду - його рішення. Позов виступає тільки засобом порушення судової діяльності на захист права, здійснення правосуддя в цивільних справах, тобто процесуальним засобом реалізації права на судовий захист [4. с.85].

Стосовно підстави позову була висловлена і підтримана думка, що позов має не тільки фактичну, а й правову основу. Обґрунтовується це тим, що юридичні факти, які складають підставу позову, визначаються нормами цивільного й інших галузей права. Дійсно, наявність у особи конкретного суб'єктивного цивільного права, на якому ґрунтується позов, може бути встановлено з певних фактичних обставин і норм права, що передбачають такі обставини і пов'язують з ними виникнення конкретного права. Але цивільне процесуальне право не зобов'язує позивача підтверджувати наявність суб'єктивного цивільного права вказівкою на закон. Позивачі мають тільки зробити посилання на фактичні обставини справи, підвести ж їх під норми закону і встановити наявність суб'єктивного права і обов'язку, який кореспондує такому праву, - завдання суду. Ось чому підставу позову складають лише фактичні обставини, з яких виводиться вимога позивача. Норми права виступають базою, з якої визначається сукупність належних фактичних обставин [5. с.421].

Значна увага, що приділяється в юридичній літературі елементам позову та їх співвідношенню, не випадкова. Вони мають значення для всіх стадій процесу, починаючи з порушення справи і закінчуючи виконанням судового рішення. Елементи індивідуалізують позов, допомагають встановити його тотожність з іншим, що має вирішальне значення для порушення кримінальної справи в суді і розвитку кримінального процесу. Вони визначають зміст процесуальної діяльності по захисту цивільного права. Виділення елементів позову необхідно для реалізації позивачем права на зміну предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог.

Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, виявленню всіх заінтересованих осіб у справі, а також застосуванню необхідного способу для захисту права, а підстава - визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності в них конкретного цивільного права і обов'язку. На їх основі визначається обсяг і напрямок дослідження справи в судовому засіданні, підстави і способи забезпечення. Предмет і зміст позову надають можливість вирішувати питання про оголошення розшуку відповідача. В стадії розгляду і вирішення справи елементи позову виступають основою, з приводу якої здійснюється вся процесуальна діяльність осіб, які беруть участь у справі.

Одержавши відображення в рішенні, яке стало підставою для виконавчого документа і виконання, елементи позову дозволяють пізнати правові джерела, що визначають мету і суть виконавчих дій, спрямованих на реалізацію захисту права. Неуважне ставлення до виділення елементів позову, як правило, призводить до неповного дослідження справи, до постановлення незаконного і необґрунтованого рішення.

Особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Цивільний позов може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Відмова у позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права пред'являти той же позов у кримінальній справі.

Цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 Кодексу. Про визнання цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Виходячи із змісту ст.28 КПК України, право пред'явлення цивільного позову у кримінальній справі належить особі, що зазнала від злочину збитків. У зв'язку з цим у кримінальній справі не можуть розглядатися регресні позови органів страхування і соціального захисту населення, підприємств, установ чи організацій, які відшкодували потерпілому шкоду до розгляду справи в суді. Такі позови заінтересовані особи можуть пред'явити в порядку цивільного судочинства.

Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства [6. с.245].

Відповідно до ст.137 ЦПК у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

У випадках, визначених Кодексом, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах.

У кожній справі про злочин, яким заподіяно матеріальну шкоду, суд при постановленні вироку зобов'язаний вирішити цивільний позов, а коли його не пред'явлено згідно з вимогами частин 2, 3 ст.29 КПК України, - з власної ініціативи вирішити питання про відшкодування шкоди, якщо цього вимагає охорона державних або громадських інтересів, а також в інших передбачених законом випадках [4. с.138].

Цивільний позов не може бути залишений без розгляду і з мотивів відсутності необхідних для його вирішення доказів, оскільки в силу п.4 ст.64 КПК України характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі.

Якщо у стадії віддання обвинуваченого до суду або в судовому засіданні виявиться, що визначити розмір шкоди неможливо, а він впливає на кваліфікацію злочину, на призначення винному міри покарання і на вирішення інших питань, зазначених у ст.324 КПК України, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

При відданні обвинуваченого до суду необхідно з'ясувати, чи вжито заходів до забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і чи заявлено цивільний позов. Якщо особа, що провадить дізнання, або слідчий не вжили зазначених заходів, суддя або суд у розпорядчому засіданні приймають рішення про накладення арешту на майно обвинуваченого і виконання його доручають судовому виконавцеві. У разі, коли заходи по відшуканню й арешту майна обвинуваченого не можуть бути вжиті безпосередньо судом, згідно зі ст.247 КПК України суддя або суд у розпорядчому засіданні вправі зобов'язати відповідні органи вжити належних заходів до такого забезпечення.

Якщо цивільного позову не заявлено і вимоги ч.2 ст.122 КПК України слідчим не додержані, суддя або суд мають роз'яснити громадянинові, підприємству, установі, організації, кооперативу чи іншій громадській організації, які зазнали матеріальних збитків, їх право пред'явити цивільний позов до обвинуваченого або до особи, яка за законом несе матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого. В таких випадках заінтересованій у відшкодуванні шкоди особі направляється письмове повідомлення [3. с.95].

Відповідно до ст.24 ЦПК спори про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підвідомчі суду, якщо хоча б однією зі сторін у них є громадянин (фізична особа). Суду підвідомчі також спори між юридичними особами про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, якщо ці вимоги взаємопов'язані з іншими вимогами, вирішення яких віднесено до відання суду загальної юрисдикції (наприклад, про спростування поширеної інформації та відшкодування у зв'язку з цим заподіяної моральної шкоди).

Підсудність справ даної категорії визначається за правилами ст.125 ЦПК, тобто за місцем знаходження відповідача, крім випадків, коли позивачеві надано законом право вибору підсудності.

Виходячи з правил статей 4, 5 ЦПК і статей 28, 49, 50 Кримінально-процесуального кодексу України потерпілий, тобто особа, якій злочином заподіяно моральну шкоду (внаслідок посягання на здоров'я, честь, гідність, знищення майна, позбавлення годувальника тощо), має право пред'явити позов про її відшкодування у кримінальному процесі або в порядку цивільного судочинства.

У кримінальній справі вимоги про відшкодування моральної шкоди розглядаються і вирішуються судом за умови, що особу, якій її заподіяно, визнано в установленому законом порядку потерпілим та цивільним позивачем і що у справі є письмова заява, яка за змістом відповідає ст.137 ЦПК. У тих кримінальних справах, які відповідно до ст.27 КПК порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, вимоги про відшкодування моральної шкоди можуть бути викладені у скарзі про порушення кримінальної справи.

У разі, коли до надходження кримінальної справи до суду особа не була визнана потерпілим і цивільним позивачем, ці питання мають бути вирішені у стадії віддання обвинуваченого до суду або відповідно до вимог ст.296 КПК у підготовчій частині судового засідання.

Громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду визнаються цивільним позивачем [5. с.155].

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані роз'яснити громадянину, підприємствам, установам і організаціям, які зазнали матеріальної шкоди від злочину, їх право заявляти цивільний. За наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

Цивільний позов може бути пред'явлений як під час попереднього слідства і дізнання, так і при судовому розгляді справи, але до початку судового слідства., Відмова в позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права пред'являти той же позов у кримінальній справі. Особа, яка не пред'явила його або коли позов залишився без розгляду, має право пред'явити такий позов у порядку цивільного судочинства. При розгляді цивільного позову в кримінальній справі або позову про відшкодування шкоди, заподіяної особою, щодо якої справу закрито в зв'язку із зміною обстановки, передачею матеріалів на розгляд товариського суду, притягненням до адміністративної відповідальності або передачею на поруки із застосуванням до неповнолітнього примусового заходу виховного характеру, цивільний позивач і цивільний відповідач звільняються вад сплати державного мита.

Прокурор пред'являє або підтримує пред'явлений потерпілим цивільний позов, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права. Якщо в цих випадках цивільний позов не був пред'явлений, суд зобов'язаний при ухваленні вироку з власної ініціативи вирішити питання про відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином [4. с.159].

Передбачена законом можливість спільного розгляду кримінальної справи і цивільного позову зумовлена наявністю єдиного юридичного факту, який є основою притягнення особи до кримінальної і цивільно-правової відповідальності в разі заподіяння злочином матеріальної шкоди. Такий спільний розгляд сприяє повноті, всебічності та об'єктивності дослідження обставин справи, більш швидкому відшкодуванню заподіяної злочином шкоди; звільняє цивільного позивача від сплати державного мита; полегшує йому можливість доказування підстав і розміру цивільного позову, бо воно провадиться за правилами кримінального судочинства відповідно до принципу публічності; дає значну процесуальну економію, усуваючи дублювання в роботі судів, неминуче при окремому розгляді кримінальної справи і цивільного позову.

Цивільний позивач має право: подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган дізнання, слідчого й суд про вжиття заходів щодо забезпечення цивільного позову; підтримувати цивільний позов; знайомитися з матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства, а в справах, у яких воно не провадилось, - після віддання обвинуваченого до суду; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову.

Беручи участь у судовому розгляді, цивільний позивач має право: бути присутнім при розгляді справи в суді, заявляти відводи і клопотання, висловлювати свою думку про клопотання інших учасників судового розгляду, давати пояснення, брати участь у дослідженні доказів і в судових дебатах щодо доведеності вчинення злочину і його цивільно-правових наслідків.

Цивільний позивач має право оскаржити вирок у частині, що стосується цивільного позову і брати участь у розгляді справи судом касаційної і наглядної інстанції (ч. З ст.347, ч.4 ст.358, ч.2 ст.391 КПК).

За загальним правилом цивільний позов у кримінальній справі пред'являється до обвинуваченого, бо він несе відповідальність за заподіяну ним матеріальну шкоду, але винесення постанови чи ухвали-про притягнення обвинуваченого як цивільного позивача КПК не вимагає. У ряді випадків, прямо передбачених законом, матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого, несуть інші особи - фізичні або юридичні: батьки, опікуни, піклувальники, підприємства, установи та організації. Вони й притягуються як цивільні відповідачі за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду. Така постанова чи ухвала виноситься тільки після притягнення особи як обвинуваченої і з'ясування того, що за заподіяну нею майнову шкоду повинна нести відповідальність не вона сама, а інші.

Позов без зазначення процесуальних наслідків, на які він спрямований, без тих вимог до суду, які намагається одержати позивач, буде неповноцінним. Зміст позову має практичне значення - за ним провадиться класифікація позовів, що полегшує визначення межі дослідження справи в судовому засіданні, постановлення конкретного, повного і зрозумілого рішення, яке є основою для швидкого і правильного поновлення порушеного права.

За шкоду, заподіяну неповнолітнім, який не досяг 15 років, відповідають його батьки (усиновителі), опікун або навчальний, виховальний чи лікувальний заклад, під наглядом якого він перебував у момент заподіяння шкоди, якщо вони не доведуть, що шкода сталася не з їх вини (ст.446 ЦК).

Неповнолітній віком від 15 до 18 років відповідає за заподіяну ним шкоду на загальних підставах. За відсутності у нього майна або заробітку, достатнього для відшкодування, шкода у відповідній частині повинна бути відшкодована його батьками (усиновителями) чи піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкода сталася не з їх вини. Цей їх обов'язок припиняється по досягненні обвинуваченим повноліття, а також у разі, коли в нього до досягнення повноліття з'явиться майно чи заробіток, достатній для відшкодування шкоди (ст.447 ЦК).

Розділ 2. Підстави, предмет і особливості доказування цивільного позову у кримінальній справі