Участие адвоката в доказывании на стадии предварительного расследования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ

УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«КАЛИНИНГРАДСКИЙ ПОГРАНИЧНЫЙ ИНСТИТУТ

ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ БЕЗОПАСНОСТИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

ЦЕНТР ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО И ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

реферат

по Уголовному процессу

на тему:

«Участие адвоката в доказывании на стадии предварительного расследования»

Выполнил:

Студент группы № 49/1

Атмажова В. О.

Калининград 2012 г.

Содержание

Введение

1. Права и обязанности защитника на стадии предварительного расследования

1.1 С момента предъявления обвинения

1.2 Участие в следственных действиях

1.3 В процессе доказывания

Заключение

Введение

Процессуальное положение адвоката не всегда было таким, какое есть сейчас. Оно претерпело с истечением времени большие изменения и, думается, в лучшую сторону.

Судебная система России узнала принцип состязательности с появлением судов присяжных. Одной из важнейших конституционных гарантий справедливого правосудия, надежной защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе является построение судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Этот принцип, закрепленный в ч.3 ст.123 Конституции РФ, в уголовном судопроизводстве по-настоящему проявляется тогда, когда в нем участвуют квалифицированные процессуальные противники.

В Российской империи уважительное отношение к адвокатуре и адвокатской деятельности сформировалось не сразу же после учреждения в 1864г института присяжных поверенных. В предисловии к книге А.В. Бобрщева-Пушкина и Ф.А. Волькштейна «Прения сторон в уголовном процессе» отмечалось, что в том время, как во Франции, Англии и Бельгии адвокатом ставят памятники, их речи издаются сборниками и вручаются министерские портфели, в Российской империи «на адвокатов, на профессиональную защиту направлены главные и самые ядовитые нападки».

В период сталинских репрессий было введено понятие антигосударственной деятельности, а бремя доказывания невиновности в свою очередь возлагалось на самого обвиняемого. Статья 111 Конституции 1936г содержала право на защиту, но допускала его разные толкования. В результате была практически сведена к нулю. В 1939г среди либеральных юристов шли дебаты о необходимости допуска защитника к уголовному делу на более ранней стадии процесса, но проект пересмотренного уголовно-процессуального кодекса не был принят.

Именно в пятидесятые годы значение роли адвоката в уголовном процессе не подвергалось никакому сомнению. Их «терпели» даже в кассационном суде, хотя большинство ходатайств и жалоб не удовлетворялись. Объяснение роли адвоката в суде было следующее: «Защитник, как и прокурор, разъясняет в ходе судебного разбирательства общественно-политическое значение дела, подвергает анализу и оценке полученные доказательства в суде, дает юридическую оценку установленным фактам, характеризует личность обвиняемого и высказывает свое понимание меры принуждения или призывает к оправданию обвиняемого». Перлов И.А. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе.- М., 1957.- с.32

Проблема защиты является одной из важнейших проблем уголовного процесса, как процесса основанного на принципе состязательности и участии сторон.

Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст.2, 45), предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи (ст.48 УПК РСФСР).

Для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок, обвинительного уклона органов дознания, закон (ч.1 ст.51 УПК РСФСР) возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого.

Для того, чтобы «выиграть» дело, адвокат должен не только понять предмет спора, согласовать с клиентом реальные цели и возможности защиты, но и уметь тактически грамотно вести процесс судопроизводства с позиции защиты.

Адвокатура призвана помогать суду, а следовательно, и прокурору объективно разобраться в уголовном деле и, тем самым, определенным образом способствовать укреплению законности, социальной стабильности, правопорядка, справедливости.

На основе вышеизложенного, можно сделать вывод, что функция защиты является гарантией надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства. Осуществляя ее, адвокат как профессиональный защитник действует не только в интересах подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, но и во благо общества, заинтересованного в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности.

Целью моей выпускной работы является подробный анализ участия защитника в стадии предварительного расследования, его роль при осуществлении защиты человека и его место в уголовном судопроизводстве. Для меня очень важны данные положения. Так как в дальнейшем я собираюсь специализироваться в области адвокатуры.

В заключение можно привести слова Г. Гарриса: «среди всех трудностей, окружающих адвоката, сдержанность будет его лучшим спутником, а здравый смысл - надежнейшим руководителем».

адвокат защитник процессуальная доказывание

1. Права и обязанности защитника на стадии предварительного расследования

1.1 Права и обязанности адвоката с момента предъявления обвинения

В уголовном судопроизводстве адвокат выступает в роли защитника или представителя. Его процессуальный статус при этом определяется как специальными нормами УПК, посвященными защитнику и представителю (ст.51, 56 УПК РСФСР), так и общими положениями о задачах и принципа уголовного судопроизводства. Учитывая односторонний и вместе с тем публично-правовой характер функции защитника, призванного, прежде всего, выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого, смягчающие их ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь, - адвокат вносит свой значительный вклад в решение таких задач судопроизводства, как обеспечение правильного применения закона, с тем, чтобы совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был осужден (ст.2 УПК РСФСР).

Адвокат - представитель (защитник) отстаивает законные интересы представляемых лиц ст.56 УПК РСФСР. При этом деятельность адвоката, выполняющего свои обязанности на данном уровне профессионально культуры, объективно способствует и решению таких задач судопроизводства, как укрепление законности и правопорядка, формирование у граждан уважительного отношения к праву и морали.

Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не допускался к участию в судебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен положительно в 1958г в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и ныне действующего УПК РСФСР.

Однако это решение было половинчатым и недостаточно последовательным. Так, защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь с момента окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого с материалами дела (ст.200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования - момента предъявления обвинения - защитник допускался в особых случаях, требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе. Поиск путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства» от 10 апреля 1990г., предусматривающего участие адвоката на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены законом от 23 мая 1992г. и ныне первая часть ст.47 УПК РСФСР гласит: «Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания о применении этой меры пресечения».

Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений части первой ст.47 и части второй ст.51 УПК РСФСР от 27 июня 2000 года №11-П Российская газета от 4 июля 2000г признаны не соответствующими Конституции РФ, которые по их буквальному смыслу представляют лицу, подозреваемому в совершении преступлений, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела начинается новая стадия процесса - предварительное расследование. Защитник - активный участник этой стадии. «Защищая обвиняемого, защитник принимает участие в уголовно-процессуальной деятельности, которая строго регламентирована законом. Конечно, в процессе отстаивания интересов подзащитного защитник свободен в осуществлении личных представлений о наиболее эффективной организации своей деятельности. Единственное, что от него требуется, чтобы защита в процессуальном смысле соответствовала закону и ему не противоречила, т.е. защитник в своей деятельности вправе использовать только законные средства и способы защиты обвиняемого.

Законные средства и способы защиты - это формы процессуальной деятельности обвиняемого и его защитника, предусмотренные законом или не противоречащие ему. Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном процессе. - М., 2000.- с.97 Средства защиты, используемые адвокатом в уголовном процессе, - это определенные формы его процессуальной деятельности, направленные на выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину, а способы защиты - это правила и приемы, используемые защитником в процессе своей деятельности. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. - М.: ЮРИСТЪ, 1997.- с.22-25

Как уже было отмечено выше, защитник допускается на предварительное следствие только с момента предъявления обвинения или задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, а также, если к нему была применена мера пресечения в виде заключения под стражу. Думается, что целесообразнее было бы допускать защитника не только в указанных случаях, а с самого начала предварительного расследования, т.е. с момента возбуждения уголовного дела.

Главная обязанность защитника на данном этапе - помогать обвиняемому в осуществлении защиты от обвинения.

Осуществление адвокатом защитительной функции в большинстве своем зависит от реализации им тех прав, которые ему предоставлены законом. Он должен активно использовать эти права в целях оправдания подзащитного или смягчения его вины. Однако дело в том, что предоставленные законом права на предварительном следствии, как правило, защитник может реализовать только через следователя. В настоящее время нередки случаи, когда лицо, в производстве которого находится дело, рассматривает участие адвоката в деле как помеху следствию, что, конечно же, не соответствует действительности и не должно иметь места. Полагаю, что участие адвоката в деле выгодно не только обвиняемому, оно предотвращает односторонность и предвзятость расследования, ведет к более полному и всестороннему исследованию обстоятельств совершения преступления и к установлению уголовно-процессуальной истины по делу, так как защитник оказывает помощь лицу, ведущему расследование, в раскрытии фактов, оправдывающих обвиняемого.

Итак, адвокат должен оказывать юридическую помощь лицу, которому в соответствии с законом предъявлено обвинение. Следователь привлекает лицо в качестве обвиняемого только на основаниях и в порядке, установленных процессуальным законом. Согласно ст.143 УПК РСФСР, лишь при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления, следователь выносит мотивированное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Для привлечения лица в качестве обвиняемого необходимо наличие доказательств, образующих состав преступления и подтверждающих его совершение данным лицом. К этому моменту должны быть установлены следующие обстоятельства:

событие преступления (время, место, способ совершения);

виновное совершение деяния данным лицом;

другие данные, имеющие уголовно-правовое значение для правильной квалификации содеянного;

отсутствие фактов, исключающих уголовную ответственность.

Защитник принимает участие при предъявлении обвинения в том случае, если имеется ходатайство обвиняемого об этом либо участие защитника с этого момента. Обязательно по закону, а обвиняемый не заявил отказа от защитника. Предъявление обвинения заключается в том, что следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, знакомит его с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, разъясняет ему сущность сформулированного обвинения.

Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого не всегда мотивированны, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего, сам должен ознакомиться с постановлением, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона. Защитник имеет право ходатайствовать при усмотрении каких-либо нарушений в постановлении.

С момента участия в деле защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с его участием или с участием его подзащитного, с документами, которые предъявляются обвиняемому, и только по окончании дознания и предварительного следствия защитник может ознакомиться со всеми материалами дела.

Действующее законодательство допустило участие защитника в деле с момента задержания, применения меры пресечения, но, исходя из необходимости сохранения следственной тайны, ограничило права защитника по ознакомлению со всеми материалами дела.

Думается, что незнание материалов дела, а также отсутствие у защитника права на собирание доказательств лишает его возможности активно участвовать в предварительном расследовании и превращает в наблюдателя за тем, чтобы не были нарушены права подзащитного на данном этапе уголовного судопроизводства. Без изучения материалов дела защитник просто будет не в состоянии помочь обвиняемому и тем самым разрешить задачи уголовного судопроизводства. Незнание адвокатом всех материалов дела дает обвиняемому повод для отказа от защитника, а вышестоящему суду для отмены обвинительного приговора.

Известно, что обвиняемый вправе давать показания, но не обязан делать этого. Согласно ст.51 Конституции РФ, «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников». В любой момент допроса вправе отказаться давать показания или не отвечать на вопросы без объяснения причин. Хорошо зная эту норму закона, следователи обходят ее вроде тоже по закону. Такие действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения.

После объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения. Это он может сделать в присутствии следователя или наедине с обвиняемым.

Как правильно отмечает Ю.Ф. Лубшев, судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд, каждый из которых не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, защищать обвиняемого, его права и законные интересы, а «адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого», что позволяет ему свободней ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. - М.: ЮРИСТЪ, 1997.- с.61

Для того, чтобы право обвиняемого иметь защитника было в действительности реально осуществлено во всех необходимых случаях, нужно создать соответствующие условия, чтобы адвокат мог осуществлять свои права, предусмотренные ст.51 УПК, т.е. необходимо обеспечение данных прав. Статья 51 УПК РСФСР гласит, что с момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь свидания с подзащитным без ограничения их количества и продолжительности. Данное право защитника соответствует праву обвиняемого, введенного Федеральным законом от 15 июня 1996г «иметь свидания с защитником, родственниками и иными лицами, а также вести с ними переписку», если к нему применено содержание под стражей в качестве меры пресечения (ч.4 ст.46 УПК РСФСР).

Порядок предоставления свиданий с подозреваемым или обвиняемым устанавливает Федеральный Закон от 15 июля 1995г №103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (с изменениями и дополнениями от 21 июля 1998г) СБ РФ от 17 июля 1995г.- №29.- ст.2759. Согласно ст.18 названного закона, с момента задержания подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником. Свидания предоставляются с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, - по предъявлении им ордера юридической консультации, так как он именно с этого момента становится защитником. СЗ РФ от 17 июля 1995г.- №29.- ст.2759 Однако в настоящее время для получения свиданий с подзащитным необходимо получить письменное разрешение следователя, в производстве которого находится уголовное дело. С этой целью адвокат, получив ордер юридической консультации, обращается с письменным ходатайством к следователю о предоставлении свидания с клиентом. Непосредственно свидание с подзащитным в следственном изоляторе предоставляются защитнику при наличии указанного разрешения следователя, а также документа, удостоверяющего личность адвоката. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / под ред. Е.Ю. Львова.- М.: ЮРИСТЪ, 1998.- с.9-19 При посещении своего подзащитного в следственном изоляторе, адвокат не должен передавать записки, письма, совершать иные действия, нарушающие установленный порядок. Такого рода действия должны влечь дисциплинарную ответственность.

Вопрос о том, с какого момента возможно свидание адвоката со своим подзащитным, вызывал споры. В ст.23 Основ уголовного судопроизводства говорилось, что такое свидание возможно после первого допроса обвиняемого. Это было сделано как бы для того, чтобы следователь мог получить все необходимые объяснения сразу после задержания или предъявления обвинения. Этому порядку соответствует и ныне действующая статья 150 УПК РСФСР, обязывающая следователя допросить обвиняемого немедленно после предъявления обвинения.

Действующее законодательство предусматривает право на свидание с момента допуска защитника к участию в деле (ст.51 УПК). Таким образом, думается, что обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого. Более того, некоторые авторы считают, что допрос обвиняемого, проведенный с участием защитника, не получившего возможности побеседовать с клиентом один на один на свидании, не может иметь юридической силы. Лобанов А.П. «Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим расследование. - с.53 Думается, что обеспечиваться указанное право должно следующим образом: после предъявления обвинения, на котором должен присутствовать адвокат, он должен получить право на свидание с подзащитным для того, чтобы обсудить с ним данную ситуацию, определить первоначальную линию защиты и поведение самого обвиняемого. Для успешного осуществления защиты очень важно, чтобы все действия адвоката и подзащитного были согласованы. Адвокат должен объяснить это своему подзащитному. Адвокат должен периодически встречаться со своим подзащитным. Периодические встречи нужны не только для согласования действий, как для поддержания психологического контакта с подзащитным.

Первая беседа с задержанным посвящается знакомству защитника с клиентом, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав и роли защиты в уголовном процессе. Для преодоления барьера недоверия к защитнику можно показать клиенту письмо от лиц, которые пригласили адвоката для участия в деле. Пастухов М. Много ли прав у защитника?. - С.10-11 Адвокат и подозреваемый должны иметь реальную возможность побеседовать наедине до первого допроса подозреваемого. Кроме того, защитник должен иметь возможность просить следователя прервать допрос, если какой-то вопрос требует обсуждения с подзащитным, и предоставить ему свидание со своим подзащитным наедине. По мнению Л. Батищевой и А. Леви, следователю лучше отложить выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о немедленном свидании со своим подзащитным, и продолжить допрос о других обстоятельствах дела, а после его окончания удовлетворить просьбу адвоката. Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника // Законность, 1993.- №12.- с.8 Все это, конечно, при условии, что следователь найдет возможным продолжение допроса без выяснения вопроса, вызвавшего просьбу о свидании. В противном же случае следователю ничего другого не остается, как предоставить свидание, так как если этого не произойдет, то обвиняемый может просто прекратить давать показания и следователю придется прервать допрос. В случае, если следователь допустит подобный перерыв, об этом должна быть сделана отметка в протоколе допроса. Представляется, что с данным мнением авторов можно согласиться.

Адвокат должен использовать право на свидание эффективно, но не нарушая при этом определенных правил, установленных для мест, где содержится подзащитный. Правила внутреннего распорядка изолятора временного содержания подозреваемых и обвиняемых утвержденные приказом МВД РФ от 26 января 1996г.

В 60% изученных уголовных дел происходила смена защитника в ходе следствия. Однако это не должно ущемлять прав и интересов обвиняемого. Думается, что при вступлении в дело нового защитника необходимо выяснить у обвиняемого, желает ли он иметь с ним свидание наедине, и при желании обвиняемого предоставить такое свидание.

Свидание защитника с подзащитным имеет огромное значение для осуществления защиты. Во время него адвокат выясняет сущность дела, его обстоятельства, отношение подзащитного к предъявленному обвинению с целью выбрать средства и способы защиты, то, кого надо допросить в интересах защиты, какие документы необходимы истребовать. Свидание наедине «обеспечивает возможность своевременного согласования с подзащитным не только общей позиции, но и тактики, избираемой для ее реализации» Комментарий к УПК РСФСР.- М.: Спарк.- с.113. Еще К. К. Арсеньев писал, что во время свидания наедине «защитник узнает и дело, и человека так, как не всегда может узнать их даже следователь» Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре.- СПб, 1975.- с.170

Законодатель гарантирует свободу общения защитника с подзащитным, устанавливая нормы, препятствующие разглашению сведений, даваемых обвиняемым. Во-первых, согласно ст.51 УПК РСФСР защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи. Во-вторых, ст.72 УПК РСФСР устанавливает, что защитник обвиняемого не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника. В-третьих, ст.18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления» указывает, что «свидание подозреваемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать».

Можно согласиться с мнением А.М. Ларина, что «право адвоката иметь свидания с подзащитным следователь обеспечивает тем, что при отсутствии к тому объективных препятствий незамедлительно допускает защитника к участию в деле и уведомляет об этом администрацию места содержания под стражей, пресекает чьи бы то ни были попытки воспрепятствовать вступлению защитника в дело, его свиданиям с подзащитным». Ларин А.М., Мельников Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.- с.172-173

Говоря о правах защитника, нельзя забывать и о его обязанностях.

Защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Это может сделать только сам обвиняемый.

Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием юридической помощи.

Закон содержит обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих его ответственность.

Думается, что изложенные обязанности, защитник должен соблюдать в полном объеме. Ведь надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей ведет к лучшему результату защиты человека и установления его невиновности.

1.2 Участие адвоката в следственных действиях

Закон предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного. Это действенное средство осуществления защитником своих функций на предварительном следствии. После того, как адвокат вступил в дело, необходимо обсудить с клиентом и вопрос о том, при производстве каких следственных действий защитник будет участвовать. Необходимость такого участия определяет, как правило, сам адвокат. Законодательство не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, если он об этом не ходатайствует. БюллетеньВС РФ.- 1992.- №4.- с.8 Конечно, участие в следственных действиях - это право, а не обязанность защитника. Однако следует признать, что желание подзащитного, чтобы в данном следственном действии участвовал защитник, делает это участие обязательным. Кроме того, он обязан участвовать в следственных действиях с участием подзащитного, если последний является несовершеннолетним, а также если он в силу психических или физических недостатков не сможет самостоятельно защищать свои интересы и ему при проведении конкретного следственного действия будет необходима юридическая помощь квалифицированного юриста. Макарова З.В. Участие адвоката на предварительном следствии.- с.32; Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях. - с.48 Следует добавить, что, как правильно указывает Н.А. Громов, «участие адвоката в производстве следственных действий придает больший вес этому доказательству» Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной овтетсвтенности.- Саратов, 1991.- с.86. Адвокату при вступлении в дело рекомендуется заявить следователю в письменном виде ходатайство, в котором указать, что следователь с настоящего момента никаких следственных и процессуальных действий без участия защитника с обвиняемым не проводит и заблаговременно извещает его о дате и месте их проведения.

Следователь обязан создать все необходимые условия для работы адвоката по делу. «Для этого следователь прежде всего должен уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых тот вправе участвовать; в случаях, когда адвокат в намеченное время занят в другом деле, по согласованию с ним перенести следственное действие на другие часы» Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.Н. Уголовный процесс России.- с.172-173 . Последнее, конечно, возможно только в случае, если отложение следственного действия не помешает установлению истины по делу. Хотя прямого указания в уголовно-процессуальном законе о подобном уведомлении следователем защитника нет Бюллетень ВС РФ.- 1992.- №4.-с.8, однако Верховный суд РФ постановил, что о предстоящих следственных действиях защитник должен быть заранее извещен. Бюллетень ВС РФ.- 1990.- №2.- с.10 Представляется, возможность того, чтобы защитник сразу же после вступления в дело ставил в известность следователя в письменной форме о своем намерении участвовать в следственных действиях. Кроме того, если защитник не в состоянии принять участие в следственном действии в назначенное следователем время, ему целесообразно уведомить об этом последнего и ходатайствовать о переносе следственного действия на другое время, если это можно сделать без ущерба для дела. Леви А. Защитник на предварительном следствии // Законность.- 1993.- №9.- с.34 Необходимо отметить, что согласно судебной практики, следователь уведомляется адвокатом о своем намерении участвовать в следственных действиях в письменном виде. Архив уголовных дел Выборгского федерального районного суда Санкт-Петербурга (уголовное дело №1-375, 1-596, 1-597 за 1998г) Думается, что такое уведомление, с одной стороны, обеспечивает право адвоката на участие в следственных действиях, а с другой - способствует установлению психологического контакта между указанными участниками судопроизводства.

Из этого следует необходимость составления в письменной форме уведомления защитником следователя о желании участвовать в следственных действиях.

Однако некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств. К тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. И в то же время следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии в «пожарном» порядке, когда срок предварительного следствия истекает либо уже истек.

Поэтому, думается, что защитнику, принимающему на себя защиту по делу, целесообразно соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к участию лишь в допросе подозреваемого и выполнение требований статей 201-203 УПК РСФСР. Целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с обвиняемым, может быть: психологическая поддержка своего клиента, обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установления фактических данных, интересующих защиту. Представляется, что защитник не должен выступать только в роли статиста при проведении того или иного следственного действия с участием его клиента. Он должен активно и целенаправленно готовиться к его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе производства следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного действия. В ходе производства следственных действий с участием обвиняемого адвокат может с разрешения следователя использовать звуко- и видеозапись для своих надобностей. Представляется, что с данным положением следует согласиться, так как с одной стороны, казалось бы, препятствий для использования защитником оргтехники не должно быть, так как это создает значительные удобства, экономит время и, кроме того, может предупредить внесение изменений в протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия. Из этого следует, что в целях сохранения всех материалов дела в полной тайне, необходимо разрешение следователя на использование оргтехники. Это, конечно же, не лишает защитника и его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звуко- или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждается, в том числе, и подписью участвующего защитника. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия с его участием.

Согласно ст.51 УПК РСФСР адвокат, участвующий в производстве следственного действия, имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам. В судебной практике адвокат участвовал в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, в 124 случаях, а в 17 случаях задавал вопросы допрашиваемым. Закон не устанавливает, что для реализации данного права требуется получение разрешения у следователя. Однако последний вправе отвести вопрос защитника с обязательным занесением отведенного вопроса в протокол. Не устанавливает закон и момент, когда защитник может задать вопрос, так как адвокат может задавать вопросы не в любой момент следственного действия, то есть тогда, когда он сочтет это нужным. Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном процессе.- М., 2000.- с.102-103 Думается, что защитнику удобней уведомит следователя о намерении задать вопрос, когда в этом возникает необходимость, чтобы не лишать намеченному следователем ходу следственного действия, и предоставить следователю решить вопрос о его моменте. Следователь же решает, как поступить: предоставить возможность сделать это по ходу следственного действия или после его окончания.

На наш взгляд, единственный случай, когда защитник должен вмешиваться в ход следственного действия, это если следователь применяет неправомерные действия или приемы. Кроме того, адвокату необходимо посоветовать своему подзащитному не отвечать на вопросы, которые таят в себе какие-либо ловушки, так как никто не вправе заставить обвиняемого давать показания. Думается, что адвокат вправе так поступать, так как он не допускает нарушения процессуального закона или, по крайней мере, адвокатской этики. Дача показаний не является обязанностью подозреваемого и обвиняемого.

Одним из наиболее информативных следственных действий является допрос обвиняемого. Смысл участия защитника в допросе обвиняемого состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить применения в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого, способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание. О времени и месте допроса обвиняемого защитник узнает от следователя, если он не просил последнего при вступлении в процесс заблаговременно извещать его о дате следственных действий с его подзащитным. Если защитник по какой-либо причине не может принять участие в допросе в назначенное время, то по обоюдному согласию стороны могут скорректировать дату и время допроса обвиняемого.

Перед допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник должен требовать внесения в протокол этого вопроса и основания его отвода. Защитник может задавать обвиняемому такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты.

Иногда защитник может обратиться к следователю к ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Думается, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным. Так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

В настоящее время важнейшим средством, с помощью которого защитник может повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства, которые он вправе заявлять.

Ходатайство - это официальная просьба о выполнении каких-либо процессуальных действий, принятии решений. Стецовский Ю.М. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- М.: Юрид. лит., 1982.- с.50 Ходатайства защитника должны касаться только обстоятельств, оправдывающих или смягчающих вину его клиента.

Кроме того, они должны быть заявлены вовремя, т.е. не должны быть отклонены на последующие этапы расследования, тем более если есть основания для прекращения уголовного дела или переквалификации обвинения или изменения меры пресечения. По мнению некоторых авторов, заявление или незаявление ходатайств выражают позицию защитника по делу в стадии предварительного расследования. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном процессе.- с.164-165 Думается, что если адвокат не заявляет ходатайство о прекращении дела в целом или в части, то это означает, что он фактически признает, что для данного решения нет оснований, и, соответственно, признает в косвенной форме обвинение доказанным.

Как показала судебная практика, количество заявленных ходатайств не так велико. Из 600 дел только в 111 защитой были заявлены письменные ходатайства на предварительном следствии, при этом количество ходатайств составило 141. Объяснить это можно с разных точек зрения.

Прежде всего, небольшое количество ходатайств можно объяснить тем, что вопрос их разрешения полностью зависит от органа, в производстве которого находится дело. Думается, что дефицит времени и сформировавшаяся убежденность следователя в виновности обвиняемого могут привести к тому, что он предвзято отнесется к ходатайствам защиты и отклонит их.

Вторая проблема с заявлением ходатайств заключается в том, что нет законодательно установленных сроков разрешения ходатайств.

Третья проблема может крыться в недостаточной мотивированности ходатайств со стороны защитника. Представляется, что просьба, содержащаяся в ходатайстве, должна быть обоснована в той мере, в какой это возможно. Ходатайства могут основываться на материалах дела и на предоставляемых дополнительных материалах. Стецовский Ю.М. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- М., 1982.- с.51

Защитник может заявить довольно большое количество ходатайств по множеству вопросов, касающихся защиты интересов обвиняемого. Думается, что для каждого вида ходатайств имеется тот минимум аспектов, которые защитник обязан указать и обосновать в своей просьбе. Например, при заявлении ходатайства о предоставлении возможности реализовать прямо выраженное в законе право защитнику достаточно указать соответствующую норму УПК. Ходатайства должны указывать также, какое имеющее значение для дела обстоятельство просит установить защита. «При этом важно четко сформулировать в ходатайстве сущность этого обстоятельства, убедительно показать, что это обстоятельство может имеет значение для дела» Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе.- с.15.

Исходя из вышесказанного, думается, что более целесообразно и эффективно, чтобы ходатайство, заявленное защитником было в обязательном порядке составлено письменно. Как правильно отмечает А.Д. Бойков, «оформляя ходатайство письменно, адвокат относится к нему более ответственно: он вынужден анализировать обстоятельства дела и собранные доказательства, аргументировать излагаемую просьбу. Это обязывает и следователя, который не может безмотивно отклонить убедительно обоснованное ходатайство» Бойков А.Д. Этика профессионального защитника по уголовным делам. С.170.

Представляется, что более предпочтительно письменное ходатайство. Конечно, оно требует определенного времени для его подготовки (изучение научной литературы, судебной практики, материалов уголовного дела, консультацией со специалистами). Однако оно будет и более обоснованным, мотивированным по сравнению с устным ходатайством и потребует от следователя аргументированного ответа. Думается, что можно согласиться с позицией А.Д. Бойкова по данной проблеме. Устные ходатайства заносятся в протокол следственного действия, а письменное приобщается к делу.

Для того, чтобы усовершенствовать систему заявления и разрешения ходатайств, заявленных стороной защиты на предварительном следствии необходимо установление определенных сроков, гарантирующих данное право. Целесообразно, чтобы ответ по ходатайству был дан следователем немедленно после его заявления, если это возможно, а во избежание необоснованного отклонения обоснованных ходатайств, которое может возникнуть из-за однозначности в установлении сроков рассмотрения ходатайств, необходимо следующее решение данной проблемы: когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно, следователь после его рассмотрения уведомляет об этом обвиняемого и его защитника и сообщает, в какие сроки будет принято решение. Однако этот срок не должен превышать трех суток с момента заявления ходатайства. В эти временные рамки лицо, производящее расследование, должно уведомить сторону защиты о результатах рассмотрения ходатайства, а если в ходатайстве излагается просьба о проведении определенного следственного действия, то одновременно с положительным ответом необходимо сообщить о времени и месте его проведения.

Кроме того, необходимо установление срока на обжалование постановления следователя о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства, в течение которого дело не может быть направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения и передачи его в суд. Этот срок должен составлять трое суток и исчисляться с момента заявления жалобы, а не с момента заявления стороной защиты в письменной или устной форме о намерении заявить жалобу, как утверждают некоторые авторы Ясельская В.В. Деятельность защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования: автореферат канд. дисс. Томск, 1999.- с.17, так как в последнем случае может получиться ситуация, когда заявив о намерении обжаловать решение следователя, защита не сделает этого, в то время, как расследование по делу фактически будет задержано еще на несколько дней.

Следователь не вправе отказать защитнику в удовлетворении ходатайства, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела. Имеющими для дела значение являются обстоятельства, указанные в ст.ст.20, 21 и 68 УПК РСФСР, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела. При полом или частичном отказе в ходатайстве следователь обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа (ст.131 УПК РСФСР). Отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора - вышестоящему прокурору (ст.220 УПК). Кроме того, это не лишает защитника возможности заявить это ходатайство повторно, на другом этапе расследования.

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные, технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую литературу Белин Р.С. Криминалистика. От теории к практике.- М., 1988г; Михайлов В.Ф. Назначение и производство экспертизы ВСШ МВД РФ.- 1998г для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах, связанных с проведением экспертиз.

Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-технических достижений в уголовном процессе.

Заявление жалоб прокурору и суду.

Право обжалования действий органа дознания или следователя закреплена в ст.218 УПК РСФСР. Постановлением Конституционного суда РФ от 23 марта 1999г Вестник КС РФ.- 1999.- №4 часть первая статьи 218 УПК РССР признана не соответствующей Конституции РФ постольку, поскольку она исключает возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя и прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования в ходе предварительного расследования для заинтересованных лиц, конституционные права которых нарушены. Однако и следователь, если отказывает в удовлетворении ходатайства, обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа. Отсюда для защиты следуют очень важные выводы:

следователь обязан удовлетворить ходатайства, имеющие значение для дела;

следователь обязан мотивировать отказ в удовлетворении ходатайства защиты;

защитник вправе заявить отвод следователю если тот нарушил требования ст.131 УПК;

защитник вправе обжаловать отказ следователя в удовлетворении ходатайства прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора - вышестоящему прокурору (ст.220 УПК РСФСР);

отказ следователя в удовлетворении ходатайства не лишает защитника возможности заявить его повторно, когда появятся новые данные, придающие ему большую убедительность.

В соответствии со ст.219 УПК прокурор в течение тех суток по получении жалобы обязан рассмотреть ее и уведомить заявителя о результатах рассмотрения. В случае отказа прокурор обязан изложить мотивы, по которым жалоба признана неосновательной. Обжалование действий и решений прокурора в соответствии со ст.220 УПК возможно вышестоящему прокурору, данное положение также признано неконституционным на основании Постановления Конституционного суда РФ от 23 марта 1999г. Адвокатами и их подзащитными часто используется право на обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей в порядке ст.220 прим.1 - 220 прим.2. Необходимо иметь в виду, что Постановление Конституционного суда РФ от 3 мая 1995г. №4-П положение статьи 220 прим.1 УПК РСФСР, ограничивающее круг лиц, имеющих право на судебное обжалование постановления о применении к ним в качестве меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под стражей, а также положение статьи 220 прим.2 УПК о проверке законности и обоснованности применения заключения под стражу судом только по месту содержания лиц под стражей, признаны не соответствующими Конституции РФ.

Перед обращением в суд в порядке ст.220 прим.1 УПК РСФСР защитник должен помочь составить жалобу подзащитному или самостоятельно подготовить такую жалобу, собрав необходимые документы (характеризующие личность обвиняемого, его состояние здоровья, семейное положение).

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные, технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую литературу Белин Р.С. Криминалистика. От теории к практике.- М., 1988г; Михайлов В.Ф. Назначение и производство экспертизы ВСШ МВД РФ.- 1998г для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах, связанных с проведением экспертиз.

Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-технических достижений в уголовном процессе. Ее сущность состоит в том, чтобы на основании представленных материалов, лиц, документов и т.п. установить фактические данные, имеющие существенное значение для правильного разрешения уголовного дела. По результатам исследования эксперт составляет заключение - источник доказательств, имеющиеся в нем фактические данные будут признаваться доказательствами.

Наверное, далеко не каждый адвокат в своей практике обращает внимание на важность и значимость экспертиз, но только до тех пор, пока сам не столкнется с этой проблемой в суде.

Адвокат, придя к выводу о необходимости проведения экспертизы, ходатайствует о ее назначении. Обычно судебные экспертизы назначаются для производства в экспертных учреждениях того региона, где проходит слушание дела. Адвокат должен проверить, чтобы эксперт, участвующий в исследовании, соответствовал всем необходимым требованиям ст.67 УПК, и должен быть отведен, если:

ранее он участвовал в деле в качестве потерпевшего, свидетеля, следователя, обвинителя, судьи, защитника;

имеются иные обстоятельства, подтверждающие личную заинтересованность эксперта;

он ранее производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела;

он участвовал в деле в качестве специалиста;

обнаружена некомпетентность эксперта.

Как правило, в своем ходатайстве адвокат сначала указывает фабулу дела и обстоятельства, в связи к которыми возникла необходимость в специальных познаниях; в резолютивной части ходатайства указывается род или вид экспертизы; формулируются вопросы для разрешения их экспертом и указывается экспертное учреждение, которое по мнению адвоката, могло бы качественно провести необходимую экспертизу.

Адвокаты знают, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, обладает широкими полномочиями: участвует в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы; имеет право задавать вопросы подсудимому, свидетелям, но только об обстоятельства, имеющих значение для составления заключения. Адвокат должен контролировать характер задаваемых вопросов и в необходимых случаях ходатайствовать о снятии их судом.

Адвокат вправе заявить ходатайство о присутствии во время проведения экспертизы.

Думается, что данное следственное действие является очень важной частью предварительного следствия и основной частью защитительной функции адвоката. Так как на основе данных, полученных в ходе экспертизы могут обнаруживаться какие-то доказательства, улики, которые могут сыграть положительную роль в судьбе человека, которые нельзя просто обнаружить.

1.3 Участие адвоката в доказывании

Бесспорно, что доказывание составляет основное содержание уголовного судопроизводства. Поэтому важное значение для понятия деятельности защитника в процессе имеет вопрос о пределах его участия в доказывании. Безусловно также, что защитник является субъектом доказывания в уголовном процессе, потому что таковым, как правильно указывает В.М. Царев, « является любой его участник, на которого законом возлагаются обязанности или которому предоставляются права в процессе собирания, проверки и оценки доказательств» Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии.- с.52. Ограниченность же у защитника прав в доказывании не означает их отсутствия и не лишает его возможности быть субъектом доказывания. Арсеньев В.Д., Заболоцкий В.Р. Использование специальных знаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела.- Красноярск, 1986.- с.53