Вдосконалення господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІЖРЕГІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ УПРАВЛІННЯ ПЕРСОНАЛОМ

УДК 346.512

ПАНЧЕНКО АЛІНА МИХАЙЛІВНА

ВДОСКОНАЛЕННЯ ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ІНСТИТУТУ КОМЕРЦІЙНОГО ПОСЕРЕДНИЦТВА

Спеціальність 12.00.04 - господарське право; господарсько-процесуальне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2011

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Міжнародному університеті бізнесу і права

Науковий керівник -	доктор юридичних наук, професор ЮЛДАШЕВ Олексій Хашимович, Міжрегіональна академія управління персоналом
Офіційні опоненти:	доктор юридичних наук, ДЕМЧЕНКО Сергій Федорович, Вищий господарський суд України, консультант Голови
	кандидат юридичних наук ТОРГАШИН Олександр Михайлович, генеральний директор юридичної фірми «Інтерлекс»

Захист відбудеться 17.06.2011 р. о 14.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Міжрегіональної академії управління персоналом за адресою: 03039, Київ - 39, вул. Фрометівська, 2

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Міжрегіональної академії управління персоналом за адресою: 03039, Київ- 39, вул. Фрометівська, 2

Автореферат розісланий 14.05.2011 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради М. Н. Курко

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Формування ринкової економіки в Україні розпочалося з відтворенням ринкових інституцій. До них належить, зокрема, інститут комерційного посередництва, що прийшов у нашій державі на зміну адміністративно-бюрократичному управлінню виробництвом і розподілом продукції, товарів та послуг.

Правове регулювання інституту комерційного посередництва не має багаторічного досвіду, тому воно значно відстає від потреб практики. Як результат, з одного боку, не завжди захищаються права сторін за агентським договором, а з іншого - має місце формальне виконання посередницьких послуг, провадження цієї діяльності всупереч інтересам суспільства. Прикладами формального виконання посередницьких послуг, одержання посередником незаробленої винагороди можуть бути процедури тендерних закупівель, робота окремих торговельних бірж, що стали лише зручним майданчиком для створення ряду монопольних органів.

Невирішеним залишається і ряд питань, пов'язаних із удосконаленням господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва в рамках науки господарського права.

Таким чином, наявність проблем у практиці функціонування інституту комерційного посередництва, незадовільний стан урегульованості зазначеного питання у діючому господарському законодавстві та недостатність відповідних наукових розробок з цієї тематики обумовлюють актуальність цієї роботи.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана згідно з планом науково-дослідних робіт Міжнародного університету бізнесу і права на 2008-2012 рр. за темою: «Стратегічні напрямки та пріоритети розвитку ринків в умовах інтеграції та глобалізації» (державний реєстраційний № 0109U002937), де дисертантка брала участь як співвиконавець, і у межах якої було проведено дослідження правового регулювання інституту комерційного посередництва, уточнення його юридичної природи, відмежування комерційного посередництва від споріднених інститутів та обґрунтовані нові теоретичні положення і пропозиції з удосконалення законодавства.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є обґрунтування загального підходу і розробка конкретних рекомендацій з удосконалення господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва.

Для досягнення цієї мети в дисертаційній роботі було поставлено такі завдання:

визначення економічної та господарсько-правової сутності інституту комерційного посередництва;

дослідження концепції комерційно-посередницької діяльності та її становлення;

висвітлення основних принципів комерційної діяльності;

cистематизація суб'єктів комерційно-посередницької діяльності;

проведення аналізу вітчизняного законодавства та законодавства інших держав про комерційне посередництво;

розроблення пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання інституту комерційного посередництва.

Об'єктом дослідження є існуюче господарсько-правове регулювання інституту комерційного посередництва на сучасному етапі розвитку економічних відносин.

Предметом дослідження є вдосконалення господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва.

Методи дослідження. Методологічну основу дослідження склали загальнонаукові і спеціальні методи: системного підходу, методи соціології, історичний та спеціально-юридичний методи.

Методи системного підходу використовувалися для аналізу господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва та його вдосконалення, визначення основних етапів цього процесу, побудови його відповідно до етапів, що виділяються в рамках цих методів.

За допомогою методів соціології здійснено систематизацію суб'єктів комерційно-посередницької діяльності, визначено економічну та господарсько-правову сутність інституту посередництва.

За допомогою історичного методу досліджено становлення комерційно-посередницької діяльності, основні принципи комерційної діяльності.

За допомогою спеціально-юридичного методу проаналізовано вітчизняне законодавство та законодавство інших держав про комерційне посередництво та розроблено пропозиції щодо вдосконалення правового регулювання комерційного посередництва.

Теоретичну основу дослідження склали праці вітчизняних і зарубіжних учених з проблем, що стосуються теми дослідження.

Під час роботи над дисертацією використовувалися наукові дослідження, теоретичні положення наукових праць окремих вітчизняних і зарубіжних учених - юристів та економістів, а саме: О.А. Беляневич, А.Г. Бобкової, С.Н. Братуся, В.М. Василенка, А.С. Васильєва, О.М. Вінник, С.Ф. Демченка, А.І. Дрішлюка, Р.В. Колосова, В.В. Луця, В.К. Мамутова, І.В. Мартем'янова, В.С. Нерсесянца, В.Ф. Опришка, О.П. Подцерковного, І.Г. Побірченка, В.В. Проценка, О.І. Харитонової, Л.Г. Червової, В.С. Щербини, О.Х. Юлдашева та інших.

Нормативною базою дослідження є Конституція України, закони України, інші нормативно-правові акти з питань господарського, цивільного та іншого матеріального та процесуального законодавства, міжнародні договори.

Емпіричну основу дослідження склали дані про практику застосування інституту комерційного посередництва, а також архівні матеріали міністерств та інших органів виконавчої влади з питань реалізації інституту комерційного посередництва та одержані дисертантом дані з моніторингу господарсько-правових актів, судову практику, іншу господарсько-правову практику.

Наукова новизна отриманих результатів полягає в обґрунтуванні теоретико-методологічних засад, теоретико-практичних висновків стосовно вдосконалення господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва і підтверджується наведеними далі розробками, висновками, рекомендаціями та пропозиціями.

Уперше:

запропоновано в рамках систематизації принципів, на яких має базуватися комерційна діяльність, виділення і характеристики таких юридичних принципів:

- зв'язок розвитку інституту комерційного посередництва з удосконаленням господарського законодавства;

- створення організаційно-правових передумов для реалізації економічних принципів комерційного посередництва;

- врахування у процесі регламентації агентських відносин досвіду зарубіжних країн;

зроблено висновок про те, що включення в Господарський кодекс договору про надання господарсько-управлінських послуг сприятиме підвищенню якості управління у сфері економіки (господарського управління);

запропоновано розуміння ефективного розвитку економічних відносин за допомогою інституту комерційного посередництва як такого його правового регулювання, яке, з одного боку, сприятиме розвитку економічної конкуренції, добросовісного підприємництва, а з іншого - ставитиме заслін монополізму, формальному виконанню посередницьких послуг, одержанню посередником незаробленої винагороди;

обґрунтовано, що включення в Господарський кодекс договору про надання господарсько-управлінських послуг сприятиме підвищенню якості управління у сфері економіки (господарського управління);

запропоновано з метою легітимізації господарсько-комерційних послуг як посередницьких доповнити главу 31 Господарського кодексу, присвячену комерційному посередництву (агентським відносинам) у сфері господарювання, такими положеннями:

«Стаття 305-а. Агентський договір про надання управлінських послуг

1. За договором про надання управлінських послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за дорученням другої сторони (замовника) надавати управлінські послуги, які споживаються в процесі організації господарської діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначені послуги в розмірі на умовах і в порядку, що встановлені договором.

Стаття 305-б. Виконання договору про надання управлінських послуг

1. Виконавець надає послуги особисто, якщо інше не передбачено договором.

2. У випадках, встановлених договором, виконавець за погодженням із замовником залучає до виконання договору про надання управлінських послуг інших осіб на умовах і в порядку, що встановлені договором, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення умов договору.

Стаття 305-в. Плата за договором про надання управлінських послуг

1. Замовник зобов'язаний оплатити надані йому послуги в розмірі, у строки, на умовах і в порядку, що встановлені договором.

2. Договором про надання управлінських послуг може передбачатися виплата виконавцеві винагороди акціями підприємства або виплата частки прибутку, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

3. У разі неможливості виконати договір про надання управлінських послуг не з вини виконавця замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату.

Стаття 305-г. Строк договору про надання послуг

1. Строк договору про надання управлінських послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не визначено законом або договором.

Стаття 305-д. Відповідальність виконавця за порушення договору про надання управлінських послуг

1. Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання управлінських послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у разі підтвердження його вини в обсязі, встановленому договором. Виконавець, який порушив умови договору про надання послуг за плату в процесі здійснення ним управлінської діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим унаслідок дії непереборної сили, якщо інше не визначено законом або договором.”

Удосконалено:

систематизацію принципів, на яких має базуватися комерційна діяльність, згідно з якою розрізняються економіко-організаційні, психологічні та юридичні принципи.

Дістало подальший розвиток:

розуміння економіко-правової природи комерційно-посередницької діяльності як сукупності юридично-господарських операцій щодо надання комерційних та інших послуг, які реалізуються в рамках відповідних господарських правовідносин між їх учасниками;

обґрунтування твердження про те, що однією з проблем, що підлягає вирішенню у процесі вдосконалення, модернізації Господарського кодексу, є законодавче закріплення можливості надання комерційним посередником агентських послуг не тільки від імені суб'єкта, якого він представляє, що передбачається нормами діючого Господарського кодексу (глава 31), але й від власного імені.

Практичне значення отриманих результатів полягає в тому, що висновки і пропозиції дисертації можуть бути використані для удосконалення чинного господарського законодавства стосовно інституту комерційного посередництва, гармонізації відповідних положень Господарського та Цивільного кодексів. Основні положення роботи можуть бути використані в практичній діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, у навчальному процесі, під час підготовки науково-практичних видань, підручників, навчальних посібників, методичних рекомендацій для науковців, юристів-практиків, викладачів, аспірантів та студентів юридичних вищих навчальних закладів.

Апробація результатів дослідження. Результати дисертаційного дослідження заслуховувалися на засіданнях кафедри господарського права, а також доповідалися на науково-практичних конференціях, зокрема: Київській науково-практичній конференції молодих вчених „Актуальні проблеми формування правової держави в Україні” (м. Київ, 2008); студентській та професорсько-викладацькій науковій конференції „Актуальні проблеми цивільного та господарського права” (м. Київ, 2009).

Публікації. За результатами проведеного дисертаційного дослідження опубліковано 5 статей загальним обсягом 1,1 д.а., які належать здобувачці особисто.

Структура і обсяг дисертації обумовлені метою і завданнями дослідження. Дисертація складається із вступу, двох розділів, семи підрозділів та висновків. Загальний обсяг дисертації становить 193 сторінки, включно із списком використаних джерел, який складається з 243 найменувань.

комерційне посередництво законодавство

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначається зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, мета і завдання дослідження, його об'єкт і предмет, зазначається методологічна основа дослідження, викладені положення, що мають наукову новизну, розкривається практичне значення досягнутих результатів, наводяться дані про їх апробацію та публікацію.

Розділ 1 “Економічна і господарсько-правова сутність інституту комерційного посередництва” включає три підрозділи.

У підрозділі 1.1 «Концепція і становлення комерційно-посередницької діяльності» підкреслюється, що в умовах подальшого розвитку ринкових відносин зовнішньоекономічні зв'язки нашої держави з державами СНД постійно розширюватимуться. Кількість агентських угод, що укладаються між фізичними і юридичними особами нашої держави, постійно зростає. За цих умов дослідження історичного досвіду виникнення агентського договору є дуже важливим для безпомилкового відтворення інституту агентування та подальшого його вдосконалення.

Обґрунтовується, що комерційно-посередницька діяльність -- це сукупність суспільних відносин, що забезпечують процеси господарювання, включаючи господарське управління з метою повного задоволення попиту і отримання прибутку. Чітке, ефективне врегулювання цієї діяльності дозволяє всім учасникам комерційного обігу успішно взаємодіяти з урахуванням взаємної вигоди на всіх етапах реалізації торгових операцій. Саме ефективний правовий регламент комерційно-посередницької діяльності сприяє ефективному розвитку виробництва і впливає на формування його обсягів і перспективних напрямів.

Досліджується застосування інституту комерційного посередництва як в торгівлі, так і в інших сферах господарювання, зокрема, у процесі здійснення інвестиційних відносин в Україні. Зокрема, у відносинах, пов'язаних з інвестиціями в об'єкти капітального будівництва та в інші об'єкти господарської діяльності, створенням підприємствами з іноземними інвестиціями представництв на території України і за її межами, що мають діяти на підставі договору комерційного посередництва.

Розглянуто питання щодо відповідності інституту комерційного посередництва міжнародній практиці у контексті процесу адаптації українського законодавства до європейського.

У підрозділі 1.2 «Основні принципи комерційної діяльності» зазначається, що нові умови господарювання, орієнтовані на перехід до ринкових економічних відносин, запровадження приватної власності, розвиток і зміцнення товарно-грошових відносин, повного госпрозрахунку і самофінансування сприяють формуванню нового типу організації комерційних відносин між постачальниками і покупцями товарів, відкривають широкий простір для комерційної ініціативи, самостійності і підприємливості торгових працівників.

Досягнення поставлених перед комерційною діяльністю завдань можливе за умови базування такої діяльності на певних економіко-організаційних, психологічних та юридичних принципах. До економіко-організаційних, психологічних принципів належать:

тісний зв'язок комерції з маркетингом;

гнучкість комерції, її спрямованість на облік вимог ринку, що постійно змінюються;

уміння передбачати комерційні ризики;

виділення пріоритетів;

проявлення особистої ініціативи;

висока відповідальність за виконання прийнятих зобов'язань щодо торгових операцій;

спрямованість на досягнення кінцевого результату - прибутку.

Юридичними принципами є:

зв'язок розвитку інституту комерційного посередництва із удосконаленням господарського законодавства;

створення організаційно-правових передумов для реалізації економічних принципів комерційного посередництва;

зв'язок розвитку інституту посередництва з регуляторною політикою держави;

врахування у процесі регламентації агентських відносин досвіду зарубіжних держав.

На основі встановлення зв'язку інституту комерційного посередництва з нормами господарського законодавства формулюється висновок про пов'язаність розвитку інституту посередництва із удосконаленням зазначеного законодавства.

Одним із кардинальних напрямів такого вдосконалення є систематизація, кодифікація господарського законодавства. Саме особливості господарських відносин обумовлюють необхідність застосування спеціального регулятивного механізму, який би поєднував елементи публічно-правового і приватно - правового регулювання в інституті комерційного посередництва.

Створення організаційно-правових передумов для реалізації економічних принципів інституту посередництва можливе в рамках державної регуляторної політики. Отже, можна стверджувати про існування зв'язку розвитку цього інституту з регуляторною політикою держави.

Врахування у процесі регламентації агентських відносин досвіду зарубіжних держав є дуже важливим. Адже зрозуміло, що у державах континентальної правової системи, державах англо-американського права, де накопичено значний досвід врегулювання посередництва, цей інститут набагато більше розвинений. Наприклад - укладення так званим інститутом комерційного посередництва - агентського договору делькредере. За цим договором агент-делькредере виконує відносно принципала функції гаранта за угодами, які він уклав з третіми особами. Обов'язки агента включають відшкодування принципалу купівельної ціни в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання третьою особою.

Юридичне закріплення такого виду агентського договору розширюватиме його можливості, а, отже, сприятиме розвитку економіки, її стабілізації.

У підрозділі 1.3 «Економіко-правова природа комерційно-посередницької діяльності та види її суб'єктів» обґрунтовується, що поширеною є концепція комерційно-посередницької діяльності, за якою в термін посередництво (у повсякденному вживанні цього слова) вкладається зміст „сприяння”. Ще одна концепція комерційно-посередницької діяльності - концепція послуги. Ця теорія є економіко-правовою за змістом, такою, що перебуває на межі між економікою та господарським правом. Суть посередництва за цією теорією полягає в тому, що посередництво - це послуга, а посередницька діяльність - діяльність з надання посередницьких послуг, а тому за економічними показниками належить до сфери послуг, яка з розвитком ринку стрімко зростає.

У рамках цієї теорії посередництво визначається і як форма організації ринкових відносин, за якої спеціалізований учасник ринку - посередник надає третім особам послуги з укладення угод для них на противагу торгівлі. Посередництво визначається і як послуги зі сприяння торгівлі (розрізняється в цілому посередництво в обороті товарів, посередництво в обороті праці, посередництво - сприяння торгівлі). Діяльність із надання таких послуг визначають як торговельне посередництво.

За результатами аналізу запропоновано розуміти економіко-правову природу комерційно-посередницької діяльності як ряд юридико-господарських операцій з надання комерційних та інших послуг, які здійснюються в рамках відповідних господарських правовідносин між їх учасниками.

Що стосується видів комерційних посередників, то в економічній літературі наводяться різні ознаки їх систематизації. Розглянуті класифікації і структурування посередників за видами дають змогу виділити основні класифікаційні ознаки, а саме:

зміна права власності на товар;

функціональна наповненість діяльності (повний і неповний цикл обслуговування);

залежність (підпорядкованість) від виробника товару;

призначення (вихідні, торговельні, торговельно-закупівельні, торговельно-постачальницькі, розподільні холодильники, холодокомбінати);

територіальна ознака: районні, міжрайонні, міські, федеральні;

торговельний профіль: вузькоспеціалізовані, спеціалізовані, універсальні, комбіновані, змішані;

форма власності самого підприємства.

З господарсько-правових позицій виправданою може бути та класифікаційна структура, яка орієнтується на юридичні ознаки, що є суттєвими для вдосконалення діючої та подальшої регламентації інституту комерційного посередництва. Виходячи з цього, вважаємо, що однією з основних класифікаційних ознак комерційного посередництва може бути прийняття права власності на товар. За цією ознакою доцільно згрупувати всіх посередників у такі блоки:

торговельні посередники, які набувають право власності на товар фірми (оптовики-купці; дилери, що отримують товар у свою власність, але зберігають марку фірм і здійснюють гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування);

посередники, які не набувають право володіння товаром (комісіонери, консигнатори, агенти, брокери, дистриб'ютори та ін.) і одержують комісійні у вигляді відсотків від продажу;

організатори торговельного обігу - сприяють зміні прав власності (ярмарки, біржі).

З юридичних (зокрема господарсько-правових) позицій посередник за своїм (правовим) статусом обов'язково має бути підприємцем. Це випливає з частини першої статті 295 Господарського кодексу.

Розділ 2 «Аналіз та вдосконалення правового регулювання агентських договорів» містить чотири підрозділи. У підрозділі 2.1 «Аналіз спеціального законодавства про комерційне посередництво» зазначається, що якщо предметом договору є надання агентом послуг в укладенні угод у сфері господарської діяльності чи сприяння в їх укладенні, на такий договір поширюються норми щодо комерційного представництва Господарського кодексу і власне договір вважається агентським, а відповідні положення глави 31 Господарського кодексу - спеціальним законодавством. Якщо предметом договору (хоча б укладеного у сфері і у зв'язку із здійсненням господарської (підприємницької) діяльності) є надання повіреним інших послуг, такий договір вважається договором доручення і регулюється нормами Цивільного кодексу (глава 68).

Згідно з частиною другою статті 295 Господарського кодексу комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Наявність статусу суб'єкта господарської (підприємницької) діяльності у агента обумовлена визнанням агентської діяльності підприємницькою (частина перша статті 295 Господарського кодексу). У той же час прямих вимог щодо наявності у агента за агентським договором статусу суб'єкта господарської (підприємницької) діяльності законодавство не містить. Проте вказівка у визначенні агентської діяльності на здійснення господарської діяльності, в процесі якої чи у зв'язку з якою укладається агентський договір, свідчить про необхідність мати статус суб'єктів господарської (підприємницької) діяльності обома сторонами агентського договору, в т.ч. агентом.

Вважаємо, що однією з проблем, що підлягає вирішенню у процесі вдосконалення, модернізації Господарського кодексу, є законодавче закріплення за комерційним посередником можливості надавати агентські послуги не тільки від імені суб'єкта, якого він представляє, що передбачається нормами діючого Господарського кодексу (глава 31), але й від власного імені.

Це спричинено і потребами самої підприємницької практики, згідно з якими комерційний посередник може діяти не тільки від імені особи, в інтересах якої він діє, а й від свого імені, укладаючи в процесі посередництва договори комісії, управління майном, а також надаючи інші (управлінські) послуги, які визнаються посередницькою діяльністю.

У підрозділі 2.2 «Агентський договір за законодавством інших країн» зазначається, що предметом агентської угоди є виконання агентом як юридичних, так і фактичних дій. Агенту може бути доручено “представляти або здійснювати дії від імені іншої особи, яка називається принципалом”. При цьому доручення агента може полягати як у забезпеченні виконання угод між принципалом і третьою особою, так і в їхньому безпосередньому укладенні. У цьому зв'язку слід зазначити, що в радянських правових дослідженнях, присвячених розглядові агентської угоди в Англії, без достатніх на те підстав діяльність агента обмежується лише здійсненням юридичних дій. Агентський договір можна визначити за англійським правом як двосторонній, консенсуальний, оплатний договір, за яким одна сторона (агент) зобов'язується здійснювати в інтересах іншої сторони (принципала) від її чи від свого імені юридичні та/або фактичні дії.

У Німеччині представництво під час здійснення комерційної діяльності має дві основні форми: пряме і непряме торгове представництво. Пряме представництво, за якого представник діє від імені покупця (сам не є покупцем), здійснюється на підставі прокури і торгового повноваження. Прокура видається власником торгового підприємства або законним представником власника для ведення його справ. Доказом існування торгового представництва може бути мовчазне визнання принципалом дій особи, яка виступає як уповноважений. Непряме представництво здійснюється через торгових представників, а також шляхом укладення договору доручення і угоди комісії. У чинному російському законодавстві агентський договір займає самостійне місце поряд із договорами доручення і комісії. Агентський договір входить до складу найбільшої і найрізноманітнішої групи цивільних договорів - договорів про надання послуг. Якщо агент діє за рахунок принципала, але від власного імені, він стає стороною угод, укладених ним з третіми особами, навіть у тому випадку, коли ці особи знали про укладення договору в інтересах принципала, або навіть якщо сам принципал вступив із третьою особою -- контрагентом за угодою -- у безпосередні відносини щодо її виконання. Але після укладення договору агент повинен передати права й обов'язки за договором своєму принципалові. Така модель відносин характерна для договору комісії. Тому до зазначених відносин застосовуються правила про договір комісії, якщо вони не суперечать спеціальним нормам закону про агентський договір чи суті зазначеного договору. Предметом агентського договору є надання посередницьких послуг. Жодних обмежень щодо роду і характеру дій, які здійснюються агентом, законом не передбачено, що дає змогу принципалу доручати агенту здійснити будь-які дії. Як і в договорі доручення чи комісії, дії агента (тобто предмет договору) повинні бути конкретизовані у вказівках принципала, наприклад, шляхом визначення видів і характеру угод, що укладаються, порядку надання послуг та інше. Таким чином, зарубіжний досвід врегулювання агентських відносин свідчить про доцільність включення до глави 31 Господарського кодексу положень, згідно з якими комерційний посередник може діяти не тільки від імені особи, інтереси якої він представляє, а й від свого імені, укладаючи в процесі посередництва договори на надання різноманітних послуг, що визнаються посередницькою діяльністю.

У підрозділі 2.3 «Вдосконалення правового врегулювання комерційного посередництва в економіці України на підставі зарубіжного досвіду» обґрунтовується твердження, що під ефективним розвитком економічних відносин за допомогою інституту комерційного посередництва доцільно розуміти таке його правове урегулювання, яке, з одного боку, сприятиме розвитку економічної конкуренції, добросовісного підприємництва, а з іншого - ставитиме заслін монополізму, формальному виконанню посередницьких послуг, одержанню посередником незаробленої винагороди.

Існуюче визначення і правове регулювання комерційного посередництва не можна визнати вдалим, достатнім, таким, що сприятиме ефективному розвиткові економічних відносин.

Відповідний аналіз глави 31 Господарського кодексу дає можливість зробити висновок, що матеріальні відносини, які регулюються за допомогою агентських відносин, договорів доручення та комісії, значних відмінностей не мають. У кожному з цих договорів одна особа досягає певної економічної мети за допомогою іншої (посередника), яка діє в інтересах, під контролем та за рахунок особи, що надає відповідне доручення. Що стосується кола юридичних умов, серед яких головним є визначення предмета договору, то варто зазначити, що предметом договору доручення є юридичні та інші дії, предметом договору комісії - правочини, а предметом агентського договору є надання послуг фактичного та юридичного характеру.

Юридична конструкція агентського договору, запропонована в Господарському кодексі, потребує подальшого наукового вдосконалення.

На підставі аналізу потреб практики і досвіду розвитку інституту комерційного посередництва у зарубіжних державах слід зробити висновок про те, що агентський договір повинен існувати в праві України не тільки як самостійний господарсько-правовий інститут, а й містити розвинену, досконалішу модель агентського договору. Так, зокрема, відповідно до законодавчої практики Великої Британії та США агентський договір має стати універсальною юридичною конструкцією, за допомогою якої регулюється ціла низка посередницьких відносин. Агент повинен мати право надавати не тільки послуги як фактичного, так і юридичного характеру, а й мати право залежно від ситуації виступати в цивільному і господарському оборотах як від власного імені, так і від імені принципала. Лише в такому випадку можна буде говорити про агентський договір як самостійний договірний тип.

Обґрунтовано, що під агентським договором слід розуміти господарсько-правовий договір, за яким одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду вчинити за дорученням і за рахунок іншої сторони (принципала) юридичні дії або надати інші послуги від свого імені чи від імені принципала.

Агентський договір має належати до господарсько-правових договорів, а такі цивільно-правові договори, як доручення, комісія повинні розглядатися як договори з надання посередницьких послуг.

Доцільно доповнити главу 31 Господарського кодексу окремими положеннями, що містяться у відповідних главах Цивільного кодексу “Агентування” та «Послуги» і встановлюють загальні положення застосування договорів про надання послуг у цивільному обороті України. Пропонується також передбачити, що положення оновленої глави 31 Господарського кодексу можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить сутності агентського зобов'язання.

У підрозділі 2.4 «Вдосконалення правового врегулювання комерційного посередництва, виходячи з аналізу його юридичної природи» зазначається, що відповідні пропозиції, висновки відносно вдосконалення комерційного посередництва можуть бути зроблені виходячи з раніше досліджених питань і одержаних результатів щодо юридичної природи інституту комерційного посередництва, шляхом аналізу його господарсько-правового регулювання. Обґрунтовується, що агентський договір - це господарсько-правовий акт, за яким одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду здійснити за дорученням і за рахунок іншої сторони, яку він представляє, юридичні й інші фактичні дії від свого імені або від імені принципала, причому між сторонами як усередині держави, так і між сторонами, одна з яких може перебувати за межами даної держави (за участю іноземного елемента).

Виходячи з юридичної господарсько-правової природи інституту комерційного посередництва, слід зробити висновок про можливість поширення на нього інших норм господарського законодавства. Зокрема, за діючим Господарським кодексом держава встановлює гарантії прав підприємців: усім підприємцям незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності гарантуються рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів. До інституту комерційного посередництва можуть також застосовуватися норми щодо забезпечення підприємця матеріально-технічними та іншими ресурсами, що централізовано розподіляються державою. Таке забезпечення здійснюється з метою виконання підприємцем поставок, робіт чи послуг для державних потреб. Держава гарантує недоторканність майна і забезпечує захист майнових прав підприємця. Підприємцю відшкодовуються збитки, завдані йому внаслідок порушення громадянами чи юридичними особами, органами державної влади чи органами місцевого самоврядування його майнових прав тощо.

ВИСНОВКИ

У Висновках узагальнено теоретичні та практичні результати, отримані в ході дослідження, подається новий спосіб розв'язання наукового завдання, що полягає у вдосконаленні господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва. Основними теоретичними та практичними результатами цього дослідження є наступні положення та пропозиції.

1. Систематизація принципів, на яких має базуватися комерційна діяльність, дає змогу розрізняти економіко-організаційні, психологічні та юридичні принципи.

Юридичними принципами є:

зв'язок розвитку інституту посередництва із удосконаленням господарського законодавства;

створення організаційно-правових передумов для реалізації економічних принципів комерційного посередництва;

врахування у процесі регламентації агентських відносин досвіду зарубіжних держав.

2. Економіко-правову природу комерційно-посередницької діяльності слід розуміти як ряд юридично-господарських операцій з надання комерційних та інших послуг, які здійснюються в рамках відповідних господарських правовідносин між їх учасниками.

3. Під ефективним розвитком економічних відносин за допомогою інституту комерційного посередництва будемо розуміти таке його правове урегулювання, яке, з одного боку, сприятиме розвитку економічної конкуренції, добросовісного підприємництва, а з іншого - ставитиме заслін монополізму, формальному виконанню посередницьких послуг, одержанню посередником незаробленої винагороди.

4. Існуючі визначення і правове регулювання комерційного посередництва не можна визнати вдалим, достатнім, таким, що сприятиме ефективному розвиткові економічних відносин.

5. З метою легітимізації господарсько-комерційних послуг як посередницьких доцільно доповнити главу 31 Господарського кодексу присвячену комерційному посередництву, (агентським відносинам) у сфері господарювання такими положеннями:

«Стаття 305-а. Агентський договір про надання управлінських послуг

1. За договором про надання управлінських послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за дорученням другої сторони (замовника) надавати управлінські послуги, які споживаються в процесі організації господарської діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначені послуги в розмірі на умовах і в порядку, що встановлені договором.

Стаття 305-б. Виконання договору про надання управлінських послуг

1. Виконавець надає послуги особисто, якщо інше не передбачено договором.

2. У випадках, встановлених договором, виконавець за погодженням із замовником залучає до виконання договору про надання управлінських послуг інших осіб на умовах і в порядку, що встановлені договором, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення умов договору.

Стаття 305-в. Плата за договором про надання управлінських послуг

1. Замовник зобов'язаний оплатити надані йому послуги в розмірі, у строки, на умовах і в порядку, що встановлені договором.

2. Договором про надання управлінських послуг може передбачатися виплата виконавцеві винагороди акціями підприємства або виплата частки прибутку, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

3. У разі неможливості виконати договір про надання управлінських послуг не з вини виконавця замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату.

Стаття 305-г. Строк договору про надання послуг

1. Строк договору про надання управлінських послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не визначено законом або договором.

Стаття 305-д. Відповідальність виконавця за порушення договору про надання управлінських послуг

1. Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання управлінських послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у разі підтвердження його вини в обсязі, встановленому договором. Виконавець, який порушив умови договору про надання послуг за плату в процесі здійснення ним управлінської діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим унаслідок дії непереборної сили, якщо інше не визначено законом або договором.”

6. Інтерпретація господарського управління як надання господарсько-управлінських послуг сприятиме підвищенню якості його результатів.

7. Включення в Господарський кодекс договору про надання господарсько-управлінських послуг сприятиме підвищенню якості управління в сфері економіки (господарського управління).

8. Юридична конструкція агентського договору, запропонована в Господарському кодексі, потребує подальшого наукового вдосконалення.

9. Агентський договір, як свідчить аналіз потреб практики і досвіду розвитку інституту комерційного посередництва у зарубіжних державах, повинен існувати в праві України не тільки як самостійний господарсько-правовий інститут, а й містити розвинену, більш досконалу модель відповідних відносин. Агент повинен мати право надавати не тільки послуги як фактичного, так і юридичного характеру, а й мати право залежно від ситуації виступати в господарському обороті як від власного імені, так і від імені принципала. Лише в такому випадку можна буде говорити про агентський договір як самостійний договірний тип.

10. Під агентським договором слід розуміти господарсько-правовий договір, за яким одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду вчинити за дорученням і за рахунок іншої сторони (принципала) юридичні та інші дії від свого імені чи від імені принципала.

11. Агентський договір має належати до господарсько-правових договорів, а такі цивільно-правові договори, як доручення, комісія повинні розглядатися як договори з надання посередницьких послуг.

12. Доцільно доповнити главу 31 Господарського кодексу окремими положеннями, що містяться у відповідних главах Цивільного кодексу “Агентування” та «Послуги» і встановлюють загальні положення застосування договорів про надання послуг у цивільному обороті України. Пропонується також передбачити, що положення оновленої глави 31 Господарського кодексу можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить сутності агентського зобов'язання.

СПИСОК ПРАЦЬ, ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

За темою дисертації авторкою підготовлено 6 наукових публікацій, з яких 4 - статті у виданнях, затверджених ВАК України як фахові:

1. Панченко А.М. Інститут комерційного посередництва у процесі адаптації українського законодавства до європейського /А.М. Панченко, О.В. Потудінська // Наше право. - 2011. - № 2 ч. 1. - С. 35-39 (Особистий внесок здобувача полягає у визначенні підходу до адаптації українського законодавства, що регулює комерційне посередництво, до європейського).

2. Панченко А.М. Комерційне посередництво: сутність та правове врегулювання /А.М. Панченко // Держава та регіони. Науково-виробничий журнал. Серія Право. - 2011. - № 1. - С. 107-109.

3. Панченко А.М. Юридична природа договору комерційного посередництва / А.М. Панченко // Держава та регіони. Науково-виробничий журнал. Серія Право. - 2010. - № 3 С. 182-187.

4. Панченко А.М. Агентський договір і надання господарсько-управлінських послуг /А.М. Панченко // Вісник Академії праці і соціальних відносин Федерації профспілок України. - 2010. - 4[56 ]. - С. 60-64.

5. Панченко А.М. Регулювання створення та розвитку інфраструктури інвестиційного ринку / А.М. Панченко // Бізнес-навігатор. Науково-виробничий журнал. - 2008. - № 15. - С.189 - 195.

6. Панченко А.М. Завдання правового регулювання інвестиційних відносин в Україні /А.М. Панченко // Бізнес-навігатор. Науково-виробничий журнал. - 2009. - № 17. - С.117 - 120.

АНОТАЦІЯ

Панченко А.М. Вдосконалення господарсько-правового регулювання інституту комерційного посередництва. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.04 - Господарське право; господарсько-процесуальне право. - Міжрегіональна академія управління персоналом, Київ, 2011.

У дисертаційному дослідженні визначено економічну та господарсько-правову сутність інституту комерційного посередництва, досліджено концепцію становлення та основні принципи комерційно-посередницької діяльності. Особлива увага приділена аналізу вітчизняного законодавства та законодавства інших держав про комерційне посередництво, а також розроблено пропозиції щодо вдосконалення правового врегулювання комерційного посередництва.

Запропоновано в рамках систематизації принципів, на яких має базуватися комерційна діяльність, виділення і характеристики юридичних принципів, виявлено зв'язок розвитку інституту комерційного посередництва з удосконаленням господарського законодавства; зроблено висновок про те, що включення в Господарський кодекс договору про надання господарсько-управлінських послуг сприятиме підвищенню якості управління у сфері економіки (господарського управління). Запропоновано також розуміння ефективного розвитку економічних відносин за допомогою інституту комерційного посередництва як такого його правового регулювання, яке, з одного боку, сприятиме розвитку економічної конкуренції, добросовісного підприємництва, а з іншого - ставитиме заслін монополізму, формальному виконанню посередницьких послуг, одержанню посередником незаробленої винагороди.

Ключові слова: посередництво, інститут комерційного посередництва, агентський договір, договір делькредере, комерційний агент, прокура, господарське управління.

АННОТАЦИЯ

Панченко А.М. Усовершенствование хозяйственно-правового регулирования института коммерческого посредничества. - Рукопись. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.04 - Хозяйственное право; хозяйственно-процессуальное право. - Межрегиональная академия управления персоналом, Киев, 2011.

В диссертации определены экономическая и хозяйственно-правовая сущность института коммерческого посредничества, исследованы концепция становления и основные принципы коммерческой посреднической деятельности. Экономико-правовую природу коммерческо-посреднической деятельности следует понимать как ряд юридико-хозяйственных операций по предоставлению коммерческих и других услуг, которые осуществляются в рамках соответствующих хозяйственных правоотношений между их участниками.

Систематизация принципов, на которых должна базироваться коммерческая деятельность, позволяет различать экономико-организационные, психологические и юридические принципы.

Особое внимание уделено анализу отечественного законодательства и законодательства других государств о коммерческом посредничестве, а также разработаны предложения по совершенствованию правового регулирования коммерческого посредничества.

Предложено в рамках систематизации принципов, на которых должна базироваться коммерческая деятельность, выделение и характеристики юридических принципов, выявлена связь развития института коммерческого посредничества с совершенствованием хозяйственного законодательства; сделан вывод о том, что включение в Хозяйственный кодекс договора о предоставлении хозяйственно-управленческих услуг будет способствовать повышению качества управления в сфере экономики (хозяйственного управления). Предлагается, в целях легитимизации услуг по хозяйственному управлению как посреднических, соответствующие дополнения к главе 31 Хозяйственного кодекса. Предложено также понимание эффективного развития экономических отношений посредством института коммерческого посредничества как такое его правовое урегулирование, которое, с одной стороны, будет способствовать развитию экономической конкуренции, добросовестного предпринимательства, а с другой - ставить заслон монополизму, формальному выполнению посреднических услуг, получению посредником незаработанного вознаграждения. Получило дальнейшее развитие понимание экономико-правовой природы коммерческо-посреднической деятельности как совокупности юридико-хозяйственных операций по предоставлению коммерческих и других услуг, которые реализуются в рамках соответствующих хозяйственных правоотношений между их участниками; Развито обоснование утверждения о том, что одной из проблем, подлежащей решению в процессе совершенствования, модернизации Хозяйственного кодекса, является законодательное закрепление возможности предоставления коммерческим посредником агентских услуг не только от имени субъекта, которого он представляет, что предусматривается нормами действующего Хозяйственного кодекса (глава 31), но и от собственного имени.

Ключевые слова: посредничество, институт коммерческого посредничества, агентский договор, договор делькредере, коммерческий агент, прокуратура, хозяйственное управление.

ANNOTATION

Panchenko A.M. Improving economic and legal regulation of the institute of commercial mediation. - Manuscript.

Thesis for the degree of candidate of law by specialty 12.00.04 - Economic law; Economic Procedural law. - Interregional Academy of Personnel Management, Kyiv, 2011.

The thesis includes the economic and economic-legal institute essence of commercial mediation, explored the concept of development and basic principles of commercial and mediation. Systematized by types of actors commercially mediation. Special attention is given to the analysis of domestic legislation and legislation of other countries on commercial mediation and develop proposals to improve legal regulation of commercial mediation.

Proposed in the systematization of the principles which should be based on commercial activities, selection and performance of legal principles Relation Institute of commercial mediation with the improvement of economic legislation, concluded that the inclusion in the Commercial Code of the agreement on economic and government services will better governance in the economic sphere (economic management). An understanding of effective development of economic relations through the institutions such as commercial mediation of its legal regulation, which, on the one hand, promote the development of economic competition, honorable business, and the other - would place the barrier of monopoly, the formal implementation of intermediary services, intermediary obtaining unearned fees.

Key words: mediation, commercial mediation institution, agency agreement, del credere, commercial agent, the procuracy, commercial management.

1. Размещено на www.allbest.ru