Коммерческий арбитраж

Размещено на http://www.allbest.ru/

Коммерческий арбитраж



Введение

В современном мире экономические отношения занимают одно из центральных мест в деле укрепления международного сотрудничества, взаимопонимания, как между государствами, так и между другими субъектами международного права.

Создание устойчивой и эффективной системы экономических отношений, как на государственном, так и на международном уровне способствует защите и реализации, закреплённых в международно-правовых документах, социально-экономических прав человека.

Российская Федерация - участница значительного числа международных договоров, содержащих регулирование гражданско-правовых отношений. К ним, в частности, относятся: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года; Женевские вексельные конвенции 1930 года; Нью-Йоркская Конвенция 1958 года о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, носящая универсальный характер и объединяющая в числе участников свыше 120 государств; Европейская Конвенция 1961 года «О внешнеторговом арбитраже (Россия стала членом ЕС в 1996 году). Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. Закон этот был разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. Нормы Арбитражных регламентов, а именно их практическое применение обусловлено прямой отсылкой к их положениям в арбитражном соглашении между спорящими сторонами. В этом случае процедура арбитражного разбирательства и все вопросы, связанные с ней, будут разрешены только на основании этих регламентов.

Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) и ныне действующий Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) (ст. 7) придают приоритетное значение правилам международного договора перед нормами внутреннего закона. В них прямо указано, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора. Такой подход был характерен и для ранее действовавшего законодательства (ст. 129 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года, далее - ОГЗ 1961 года, ст. 569 ГК РСФСР 1964 года, ст. 170 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее - ОГЗ 1991 года)). С целью укрепления и развития экономических отношений, достижению взаимопонимания и сотрудничества, как на локальном, так и международном уровне в области экономической деятельности был заключён ряд международных документов, являющихся той правовой базой, на которой экономическое сотрудничество вступает в новую эпоху.

Коммерческий арбитраж играет важную роль среди различных способов разрешения споров и разногласий, возникающих из международных коммерческих сделок.

Данная тема исследовалась многими учеными-международниками как советскими (российскими), так и зарубежными: Л.А. Лунцом, М.Г. Розенбергом, О.Н. Садиковым, Б.Р. Карабельниковым, А.С. Комаровым, В.Н. Ануровым, В.Л. Толстых, Т.Н. Нешатаевой, Г.К. Дмитриевой, М.П. Бардиной, Дж. Чеширом, Ж. Шапира, Р.Х. Фолсом, М.У. Гордоном, П. Нортом и многими другими.

Среди основных преимуществ рассмотрения споров в коммерческом арбитраже в первую очередь необходимо отметить те широкие полномочия, которыми законодательство наделяет стороны:

- выбор вида арбитража: институционный арбитраж и арбитраж ad hoc.

- выбор арбитражного способа рассмотрения спора.

- выбор места проведения арбитража.

- выбор применимого права.

При разрешении споров в коммерческом арбитраже весьма важным является вопрос определения права, применимого при арбитражном разбирательстве. Согласно ст. 7 Европейской Конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже, стороны могут по своему усмотрению устанавливать право, подлежащее применению при разрешении спора по существу. Если указаний сторон о применимом праве нет, то арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которая подлежит применению в данном случае. Арбитры могут выносить решения в качестве дружественных посредников.

Основополагающим принципом коммерческого арбитража является окончательный характер арбитражного решения, согласно которому арбитражное решение окончательно и обязательно для сторон, оно не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и подлежит исполнению в принудительном порядке.

Следовательно, в силу законодательства РФ, которое соответствует предписаниям международного договора РФ, МКАС при ТПП РФ в каждом рассматриваемом им деле, в котором хотя бы одна из сторон находится за границей, должен решить вопрос о том, материальное право какого государства подлежит применению при разрешении спора. Большая часть исков, рассматриваемых МКАС, относится именно к этой категории споров.

Выбор данной темы продиктован для меня тем, что разрешение споров третейскими судами получило в России достаточно широкое распространение. В связи с этим возникает ряд вопросов: какова роль третейского суда, как органа правосудия; какова правовая природа принятых им решений, какие правовые последствия влекут принятые третейским судом решения; каковы источники, регулирующие деятельность третейского суда; какова правовая природа международного договора и арбитражного соглашения?, - вот лишь небольшой круг вопросов, которые были рассмотрены мною в данной дипломной работе.

Проводя исследование в данной работе, я сделал вывод о том, что, являясь органом, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных прав, третейский суд не осуществляет правосудие и не входит в судебную систему России, поскольку имеет другую правовую природу. Следовательно, исходя из совокупности правомочий, третейский суд следует считать особым судебным органом, разрешающим спор между сторонами и выносящим свое заключение по спору в виде решения.

В настоящей работе я рассматривала, как МКАС, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, разрешает вопросы, требующие точного юридического подхода. К такого рода вопросам, прежде всего, относятся следующие: существует ли вообще коллизионное регулирование, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона; степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства; квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы; возможность использования обратной отсылки.

Рассматривается практика МКАС по определению применимого права в отношении правоспособности сторон внешнеэкономических сделок, по вопросам юрисдикции МКАС, практика по некоторым процессуальным вопросам.



1. Международные арбитражные соглашения в практике арбитражных судов

1.1 Форма соглашения и основания его заключения

Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.

«Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Предписания о форме сделок, осложненных иностранным элементом, содержатся в ОГЗ 1991 года (п. 1 ст. 165). Они предусматривают, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского законодательства. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.

Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении, прежде всего, нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.

Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Соответственно решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II). В зарубежной судебной практике в этой связи высказано мнение, согласно которому к форме арбитражной оговорки должны предъявляться более высокие требования, чем к тексту остальной части договора, если в отношении формы договора установлены менее жесткие требования. Так, решением суда в Мюнхене, от 8 марта 2001 года признан заключенным договор, совершенный путем подписания покупателем договорного формуляра и поставкой товаропродавцом, но одновременно не признано состоявшимся соглашение сторон об арбитражной оговорке, содержавшейся в формуляре, поскольку не выполнены требования Конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (п. 2 ст. II), предусматривающие обязательность подписания сторонами арбитражной оговорки в договоре или арбитражного соглашения.

Отсутствуют формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1210, 1211). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.

С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Считается оно заключенным и тогда, когда в договоре или в корреспонденции сторон, на основании которой договор признается заключенным, имеется ссылка на документ, содержащий условие о праве, подлежащем применению. В ряде случаев МКАС признавал наличие такого соглашения на том основании, что истец в исковом заявлении ссылался в качестве применимого права на нормы законодательства определенного государства, а ответчик в отзыве на иск, не оспаривая этой позиции истца, ссылался на те же или иные нормы закона того же государства. Признавалось наличие соглашения между сторонами о применимом праве и в тех случаях, когда оно достигалось в ходе процесса и фиксировалось в протоколе заседания Арбитражного суда.

Так, например, при разрешении спора по делу №445/2002 (решение от 08.06.02г.) МКАС признал применимым право бывшей Чехословакии на том основании, что в контракте сторон имелась ссылка на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., в которых предусмотрено применение по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным контрактом и ОУП, материального права страны продавца. На основании норм применимого права МКАС, в частности, признал, что продавец не находился в просрочке исполнения обязательства по отгрузке товара, поскольку покупатель не открыл в установленный срок аккредитив, т.е. сам находился в просрочке (§233 Кодекса международной торговли Чехословакии, далее - КМТ ЧССР). Соответствующими предписаниям закона (§3 «б» п.7 КМТ ЧССР) были признаны действия продавца, поместившего товар на хранение за счет и риск покупателя. Вопрос о праве или обязанности продавца продать товар третьим лицам с тем, чтобы уменьшить расходы, связанные с хранением товара, был решен МКАС на основании предписаний §369 КМТ ЧССР. При определении размера процентов годовых было учтено, что соответствующая норма КМТ ЧССР (§722) носит диспозитивный характер.

1.2 Содержание соглашения

При определении требований к содержанию соглашения о выборе применимого права МКАС исходит из предписаний закона об основаниях применения иностранного права (ст. 156 ОГЗ 1991 года) к гражданским отношениям и допустимости в силу законодательства РФ и международных договоров РФ Заключения соглашений сторон по этому вопросу.

Предметом таких соглашений, по общему правилу, является выбор применимого права по договорным обязательствам. Включенный в третью часть ГК РФ (ст. 1210,1211) примерный перечень вопросов, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к договору, соответствует сложившейся практике МКАС. Этот перечень охватывает: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора последствия недействительности договора. В соответствии с законом его следует дополнить в частности, вопросами исковой давности (ст. 159 ОГЗ 1991 года), моментом возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки (п. 3 ст. 164 ОГЗ 1991 года и п. 1 ст. 223 ГК РФ), моментом перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ).

Применительно к отношениям по договору международной купли-продажи МКАС, учитывая предписания Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 года (далее - Венская конвенция 1980 года, Венская конвенция. Конвенция) исходит из того, что соглашение сторон о применимом праве может полностью исключить применение Конвенции, отступить от любого ее положения или изменить его действие. Но при этом оговорена недопустимость отступления от обязательных требований к форме договора, его изменения или прекращения, когда государство - участник Конвенции - сделало соответствующее заявление (ст. 6, 12 и 96 Конвенции).

Применение Венской Конвенции обусловливалось тем, что обе стороны имели основное место деятельности на территории стран Венской конвенции или в силу соглашения сторон либо коллизионной нормы сделка была подчинена праву государства - участника Венской конвенции.

Наиболее часто в своих решениях МКАС ссылается на ст. 53, закрепляющую обязанность покупателя оплатить поставленный товар, и ст. 62 о праве продавца требовать от покупателя уплаты цены товара. Нередки также ссылки на ст. 54-59 (об уплате цены), ст. 74 (размер подлежащих взысканию убытков), ст. 78 (проценты с просроченной суммы.

Применение Венской конвенции не исключает субсидиарное применение национального материального права, избранного сторонами или определяемого с помощью коллизионных норм. К числу вопросов, которые решаются по применимому национальному праву, относятся, например исковая давность, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, соотношение убытков и неустойки. Для их решения МКАС обращается к нормам национального материального права определенного государства.

Например, в деле №165/2001 МКАС сослался на ст. 394 ГК РФ о соотношении убытков и неустойки: истец не доказал, что понес убытки на сумму, превысившую предусмотренную договором неустойку, вследствие чего арбитры в своем решении от 18 февраля 2002 года ограничились взысканием с ответчика неустойки.

Также следует принимать во внимание, что согласно ст. 90 Венской конвенции, последняя не затрагивает действия любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования конвенции. Так в деле 225/2000, касавшемся спора между российской и китайской фирмами, МКАС применил помимо норм Венской конвенции также положения УОП КНР.

Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Хотя это положение прямо не было указано в российском законодательстве (оно включено в третью часть ГК РФ, ст. 1317), МКАС в своей практике всегда исходил из него (также как ВТАК и АС при Торгово-промышленной палате). Особенно часто этот вопрос возникал применительно к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок.

В одном из решений (от 21.01.02 по делу №71/2001) МКАС указал, что любая устная договоренность сторон, если бы даже наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, признавалась бы недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, предусматривающего обязательность оформления внешнеэкономической сделки в письменной форме.

При рассмотрении спора между российской организацией и бельгийской фирмой из бартерного контракта (дело №171/2001, решение от 11.02.02) обе стороны были согласны с тем, что к их спору подлежит применению бельгийское право. Ссылаясь на положения бельгийского права, допускающего заключение мирового соглашения в устной форме доказывание его существования в коммерческих сделках всеми средствами, ответчик (бельгийская фирма) настаивал на том, чтобы Арбитражный суд вынес решение с учетом этого мирового соглашения. Ссылаясь на ст. ст. 1186, 1192, 1210 ГК РФ, МКАС отметил, что вопрос о форме внешнеэкономической сделки, совершаемой российскими юридическими лицами, урегулирован императивной нормой, отступление от которой невозможно по соглашению сторон. Эта норма имеет приоритет и вперед нормами применимого права других стран. Поскольку ответчиком в ходе слушания дела не было представлено доказательств, которые могли бы подтвердить заключение мирового соглашения в письменной форме, Арбитражный суд пришел к выводу, что он не может опираться на это соглашение при рассмотрении данного спора.

ГК РФ (ст. 3 ст. 162) предусматривает, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки» а согласно 1192, 1210 ГК РФ форма внешнеэкономических сделок российских юридических лиц и граждан независимо от места совершения этих сделок определяется отечественным законодательством. Обязательность применения таких норм обосновывалась в литературе тем, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту отечественных организаций и соответственно имеют экстерриториальное действие, т.е. должны применяться и иностранными судами. При ратификации Венской конвенции, Советский Союз сделал заявление о том, что его законодательство требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, и соответственно, о неприменении положений Конвенции, допускающих их совершение, изменение или прекращение соглашением сторон, а равно оферты, акцепта или любого иного выражения намерения не в письменной, а в любой другой форме. Это заявление действует и в отношении Российской Федерации как правопреемника СССР.

В решении указано, что применение ст. 565 ГК РСФСР, а не нормы бельгийского права как права места подписания сделки, основано на экстерриториальном характере этой нормы для российских организаций. Следует заметить, что контракт сторон, носивший характер товарообменной сделки, содержал ссылку на ОУП СЭВ 1968/1975 гг. в редакции 1979 года. Согласно §ПО этого документа к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным в контракте и в этих ОУП, применяется право страны продавца. Таким образом, установив недействительность контракта, АС при Торгово-промышленной палате, тем не менее, определил применимое право,

основываясь на соглашении сторон, являвшемся одним из условий контракта, признанного недействительным.

Как отмечает О.Н. Садиков практически едва ли достижимо указание в каждой соответствующей национальной норме на ее строго императивный характер и поэтому решать вопрос о том, носит ли нормативный характер, придется путем ее толкования. Вместе с тем в ГК РСФСР 1964 года такие прямые указания содержались, например, в ст.563, 565 и 566. В ОГЗ 1991 года они, в частности, предусматривались в ст. 159, 165. В третьей части ГК они имеются, например, в отношении формы внешнеэкономической сделки (п. 1,2 ст. 1209) и сделки на недвижимое имущество, внесенное в государственный реестр РФ (п. 3 ст. 1209) договоров на находящиеся на территории РФ земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и на все то, что прочно связано с землей (п. 2 ст. 1213).

Иногда стороны включают в свои договоры указание на то, что вместо материального права какого-либо государства или международных договоров, регулирующих международный коммерческий оборот, к обстоятельствам дела подлежит применению lex mercatoria. Этот термин часто используется в международной коммерческой практике для обозначения общих принципов современного торгового права. Такое условие в контракте свидетельствует о намерении контрагентов не подчинять свой договор требованиям какого-либо национального права.

В таких случаях стороны и МКАС при разрешении спора руководствуются Принципами международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права, то есть принципами УНИДРУА. Этот документ представляет неформальную международную кодификацию общих положений договорного права. Применение принципов УНИДРУА, отражающих наиболее общие подходы, характерные для национального права отдельных стран, а также современные тенденции в развитии правового регулирования международных торговых сделок, позволяет эффективно разрешить сложные правовые проблемы, связанные с исполнением и толкованием внешнеэкономических сделок.

В качестве примера может быть приведено дело № 11/2002. Суть спора сводилась к толкованию договора, в котором стороны сослались в качестве применимого права на lex mercatoria. Соглашением предусматривалось оказание российским предприятием немецкому предприятию услуг по поиску покупателей его продукции в России. Такой покупатель был найден, и стороны составили акт приемки указанных услуг. Однако в дальнейшем покупатель отказался от покупки продукции, произведенной немецким предприятием, а оно в свою очередь от оплаты услуг, оказанных российским предприятием.

Российское предприятие предъявило иск о взыскании с немецкого предприятия суммы, указанной в акте приемки услуг. Ответчик возражал против иска, указывая, что поскольку его продукция осталась нереализованной, основания для оплаты отсутствуют. Встал вопрос о толковании договора - предусматривает ли он оплату по акту приемки услуг или по факту реализации товара. Арбитраж применил нормы ст. 4.3. Принципов УНИДРУА, в соответствии с которой, при толковании договора во внимание принимаются его цель и характер, а также ст. 4.1., предписывающей толковать договоры в соответствии с намерениями сторон.

В разделе «Предмет договора» реализация товара покупателю не была предусмотрена, а были перечислены лишь те услуги, которые истец оказал ответчику. Так как договор подписан сторонами, очевидно, что в их намерения входило именно получение немецким предприятием помощи в поиске потенциальных клиентов и информации о ценах на соответствующую продукцию, действующих в России, а не окончательная реализация этой продукции.

Таким образом, применение Принципов УНИДРУА позволило арбитражу установить, что истец полностью выполнил свои обязательства перед ответчиком и не может нести ответственности в связи с тем, что договор с покупателем был впоследствии расторгнут.

Следовательно, принципы УНИДРУА могут помочь и в решении вопроса о взыскании оспариваемых денежных сумм. В данном деле истец настаивал на уплате суммы долга (в размере стоимости оказанных услуг) и процентов на эту сумму. В соответствии со ст.7.2.1 и 7.4.9 Принципов УНИДРУА названные требования были признаны правомерными, и своим решением от 05 июня 2002г., МКАС иск удовлетворил.

1.3 Коллизионно-правовое регулирование арбитражного соглашения

В соответствии со статьей 7 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., «арбитражное соглашение» -это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет». Проблема коллизионно-правового регулирования арбитражных соглашений мало исследуется в отечественной доктрине, несмотря на то, что данные соглашения представляют большой интерес с точки зрения их коллизионно-правового режима.

Общая специфика правовой природы арбитражных соглашений проявляется в следующем:

а) Арбитражное соглашение является соглашением независимым от основного договора. Эта особенность арбитражного соглашения проявляется в концепциях автономности арбитражного соглашения и компетенции арбитражного суда.

б) Действительность арбитражного соглашения не влияет на действительность основного договора, и наоборот. Арбитражный суд компетентен сам определять свою компетенцию, в том числе и по любым возражениям относительно действительности арбитражного соглашения. С точки зрения формальной логики, независимость арбитражного соглашения может быть подвергнута существенной критике, однако, не следует останавливаться на этом в силу общепризнанности и нормативного закрепления этой независимости.

Арбитражное соглашение может рассматриваться в качестве соглашения, заключенного под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). Арбитражный суд компетентен рассматривать спор только в том случае, если между сторонами возникнет спор по вопросам, предусмотренным в арбитражном соглашении.

Арбитражное соглашение создает права для третьих лиц - право арбитражного суда вынести обязательное для сторон решение по спору. В данном случае действует часть 3 статьи 308 ГК РФ.

Арбитражное соглашение может рассматриваться как один из способов обеспечения обязательства. Конечно, арбитражное соглашение не предоставляет кредитору непосредственное материальное удовлетворение в случае нарушения обязательства должником. Однако, в отличие от решений государственных судов, решения третейских судов, вынесенные по внешнеэкономическим спорам, обладают высоким потенциалом исполнимости за границей, в силу чего арбитражное соглашение, так или иначе, создает некоторые дополнительные гарантии для кредитора.

Данные особенности арбитражного соглашения во многом определяют и специфику его коллизионно-правового режима.

В целях построения коллизионно-правовой модели арбитражного соглашения возможно использование следующей правовой фикции. Арбитражное соглашение может быть представлено в качестве двустороннего договора, где одной из сторон являются стороны основного обязательства, обязанные исполнить решение арбитражного суда, а другой стороной - третейский суд, компетентный такое решение вынести. Третейский суд может рассматриваться в качестве стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Действительно, стороны обязательства в случае реализации арбитражного соглашения не осуществляют действий по разрешению спора, следовательно, должны рассматриваться в качестве пассивной стороны. Регламент постоянных арбитражных судов, закрепляющий их компетенцию, можно рассматривать в качестве оферты, а собственно арбитражное соглашение - в качестве акцепта, принимающего условия разрешения спора.

Таким образом, если принимать данную фикцию, то отношения, связанные с третейским судопроизводством, можно рассматривать как два взаимосвязанных договора. Первый договор - это договор между сторонами по поводу совершения оферты (собственно арбитражное соглашение). Второй договор - договор между сторонами и судом, условия которого определяются арбитражным соглашением и регламентом арбитражного суда. В первом договоре невозможно выделить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, во втором - возможно.

Действительность первого соглашения будет определяться по праву избранному сторонами или по lex fori, а основные вопросы арбитражного разбирательства, связанные со вторым соглашением - только по lex fori, поскольку третейский суд, вступая во второе соглашение, не может отступать от общераспространенной императивной коллизионной нормы (условно-коллизионной нормы), в соответствии с которой отношения с его участием регулируются только правом страны суда.

К аналогичной точке зрения приходит Кляйн. Л.А. Лунц не согласен с данной позицией, считая, что «единство воли сторон, являющееся существом всякого договора, не находит выражения ни в арбитражной процедуре (где происходит спор между сторонами), ни в арбитражном решении, если не утверждать (что противоречило бы действительному положению вещей и праву различных стран), что арбитры, вынося решение, действуют как полномочные представители (поверенные) спорящих сторон».

С мнением Л.А. Лунца нельзя согласиться. В настоящее время законодатель понимает категорию «соглашение» достаточно широко (см., например, часть 2 статьи 1210 ГК РФ, в соответствии с которой единство воли сторон, по-видимому, совершенно не обязательно для признания наличия между ними соглашения о выборе права). Но даже не в этом суть. Третейскую процедуру в целом, действительно, можно признать договором, в соответствии с которым третейский суд принимает на себя обязательство осуществить справедливое разрешение спора, а стороны - оплатить арбитражные расходы, подчиняться правилам, установленным регламентом и исполнить решение третейского суда.

Тот факт, что данные отношения, конечно, никогда не станут объектом регулирования Особенной части ГК РФ, совершенно не означает отсутствия в них элементов договорных отношений и уж, тем более, не должен быть препятствием для создания фикции наличия такого соглашения для целей определения моделей коллизионного регулирования.

Территориальная локализация арбитражного соглашения (в том или ином смысле) не имеет ничего общего с территориальной локализацией основного обязательства. Действительно, часты ситуации, когда стороны выбирают третейский суд, действующий в третьем государстве. Это обстоятельство говорит в пользу независимости арбитражного соглашения от основного обязательства. Если рассматривать арбитражное соглашение как часть основного обязательства, локализация одного из элементов в третьем государстве вызывала бы, прежде всего, мысли об обходе закона. Однако, применительно к арбитражному соглашению выбор суда из третьего государства приветствуется доктриной и практикой, поскольку способствует реализации одного из основополагающих принципов арбитражного разбирательства - независимости и беспристрастности.

Рассматривая арбитражное соглашение изолированно от основного договора, мы сможем обнаружить следующие точки его территориальной локализации:

Место деятельности сторон договора;

Место нахождения третейского суда;

Место заключения арбитражного соглашения.

Место заключения соглашения в данном случае не может являться lex causae арбитражного соглашения в силу устарелости данной привязки (возможности установления фиктивной связи), а также по причине возможного конфликта правопорядка государства места заключения соглашения и правопорядка, в рамках которого действует третейский суд, и который в данном случае, поскольку речь идет о правосудии, проявляет свои публично-правовые начала. По тем же причинам, в качестве доминирующей привязки, не может выступать и правопорядок (правопорядки) сторон основного договора. В силу специфики правосудия, для определения деятельности суда (государственного или третейского) применим только lex fori.

Таким образом, применение lex fori может быть обосновано двумя различными концепциями:

1. Концепцией «фикции», в соответствии с которой арбитражное соглашение есть соглашение между третейским судом и сторонами основного обязательства, где третейский суд выступает в качестве стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора .

2. Концепцией «близкого» права, в соответствии с которой арбитражное соглашение остается соглашением между сторонами основного обязательства, создающим права для третьих лиц. Наиболее близким для данного соглашения правопорядком является правопорядок суда (государства, на территории которого третейское соглашение реализуется) .

Посылки могут быть использованы разные, общий вывод остается неизменным. Примат lex fori закреплен в пп. «I» п. «а» части 2 статьи 34., пп. «I» п. «а» части 1 статьи 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом коммерческом арбитраже 1985 г., статье IX Европейской конвенции 1961 о внешнеторговом арбитраже, статьях 34, 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

В данных нормах содержатся положения об оспаривании арбитражного решения, и делается ссылка на lex fori для целей определения действительности арбитражного соглашения. Здесь же содержатся положения, закрепляющие возможность применения права, избранного сторонами, для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения.

На практике правом, избранным сторонами для регулирования арбитражного соглашения, считается право, избранное для регулирования основного обязательства. Это следует признать целесообразным с учетом того, что стороны, заключая основной договор, рассматривают арбитражное соглашение как его часть и, выбирая право для регулирования основного обязательства, одновременно выбирают его и для арбитражного обязательства.

1.4 Толкование соглашения о применимом праве

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

При рассмотрении дела №192/2001 ответчик, российская компания, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, так как в одном из российских судов общей юрисдикции рассматривается иск физического лица - акционера ответчика о признании недействительным договора, в состав которого включено арбитражное соглашение, на основании которого был подан иск в МКАС. Арбитраж отклонил данное ходатайство, указав, что «иск в суде общей юрисдикции заявлен третьим лицом, его требование прямо не связано с предметом арбитражного спора, а возможное решение суда не может иметь преюдициального значения для МКАС, рассматривающего спор на основании арбитражной оговорки спорящих сторон».

Когда такой договор подпадает под сферу действия Венской конвенции, применяются правила этой Конвенции (ст. 8), относящиеся к толкованию заявления и иного поведения сторон.

К приведенной аргументации хочется добавить, что в силу принципа автономности арбитражного соглашения, закрепленного в п.1 ст. 16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в п. 5 параграфа 1 Регламента МКАС, даже вступившее в законную силу решение государственного суда о признании недействительным договора, в состав которого была включена арбитражная оговорка, не могло бы лишить МКАС полномочий по рассмотрению спора.

Таким образом, недействительность «основного» договора не влечет за собой утрату силы арбитражным соглашением, из которого вытекают полномочия арбитража.

В вопросах об оспаривании компетенции в связи с неисполнимостью арбитражного соглашения МКАС придерживается в некоторых случаях формальной позиции. Так, например, в деле №195/2000 были высказаны возражения против компетенции МКАС по рассмотрению спора, основанные на противоречивости формулировки арбитражного соглашения. Это соглашение предусматривало рассмотрение спора МКАС в составе трех арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты. После завершения формирования состава арбитража по Регламенту МКАС при ТПП ответчик заявил, что процедура разбирательства по Регламенту МКАС не совпадает с процедурой разбирательства по Арбитражному регламенту МТП. Арбитры согласились с этими доводами и в соответствии с п. 5 параграфом 1 и п. 1 параграфа 45 Регламента МКАС вынесли 8 апреля 2002 г. постановление об отсутствии у них компетенции по рассмотрению данного спора

Следовательно, именно неточность формулировки арбитражного соглашения сделала его неисполнимым, поскольку МКАС при ТИП РФ и Международный арбитражный суд при МТП являются самостоятельными институциональными арбитражами и не могут рассматривать дела по регламентам друг друга.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны.

В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в национальное право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует.

Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье . Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.

Вместе с тем включение в договор условия о применении права того или иного государства, по общему правилу, не рассматривается в практике МКАС как означающее, что сторонами заключено соглашение, исключающее применение Венской конвенции, коль скоро конкретный договор подпадает под сферу действия Конвенции. К такому выводу пришел МКАС, в частности, при рассмотрении споров по делу №142/1994 (решение от 25.04.95) и по делу №285/1998 (решение от 17.03.99). Контракт, заключенный советской и чехословацкой организациями, содержал ссылку на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988гг., которыми (§122) определено применение к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным контрактом или Общими условиями поставок, права страны продавца. Поскольку продавцом являлась чехословацкая организация, МКАС признал применимым чехословацкое право. Между тем, учитывая, что на дату вступления контракта в силу СССР и Чехословакия являлись участниками Венской конвенции и данный контракт подпадает под сферу ее действия, МКАС признал, что отношения сторон регулируются положениями этой Конвенции. При вынесении решения МКАС основывался на условиях контракта, Общих условиях поставок СЭВ и предписаниях Венской конвенции.

Вопрос о том, должна ли признаваться Венская конвенция правом, действующим на территории соответствующего государства, ранее входившего в состав Советского Союза, когда в контракте имеется отсылка к праву этого государства, решался МКАС в каждом конкретном случае с учетом представленных доказательств. Так, при рассмотрении спора по делу XII 341/2003 (решение от 18.05.03) было установлено, что в контракте, заключенном сторонами в марте 2003 года, имеется ссылка на право Казахстана. Вопреки мнению истца, считавшего, что к отношениям сторон применима Венская конвенция в качестве права Казахстана, МКАС не признал достаточным для этого основанием то обстоятельство, что постановлением Верховного Совета Казахстана от 16 декабря 1991 года «О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Казахстана» предусмотрена возможность применения на ее территории норм законодательства СССР и признанных СССР норм международного права. Учитывая, что в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 года на территории Казахстана применяются ОГЗ 1991 года, МКАС разрешил спор на основании этого акта.

В ряде случаев возникали трудности при толковании соглашений сторон о применимом праве в отношении товарообменных (бартерных) сделок. Так, при разрешении одного из споров (дело №116/1993, решение от 12.09.94) МКАС установил, что в товарообменном контракте, заключенном в 1989 году между российским и югославским предприятиями имеется отсылка по вопросам, в нем не решенным, к ОУП товаров между организациями СССР и СФРЮ от 16 июня 1977 года. Согласно § 89 ОУП к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным Общими условиями, контрактом или отдельным соглашением, применяется право страны продавца. Истец полностью выполнил свои обязательства по сделке, ответчик же выполнил их не полностью.

Таким образом, ответчик нарушил свои обязанности покупателя в отношении того товара, который он получил, и обязанности продавца применительно к товару, который он должен был передать. При таких обстоятельствах МКАС признал невозможным учесть соглашение сторон о применимом праве (использовать отсыжу и праву страны продавца) % определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 года действовавшей на момент заключения товарообменной сделки.

Следовательно, соглашение может вытекать из условий договора и обстоятельств дела. Как минимум, здесь имеются в виду две ситуации: когда стороны в процессуальных документах ссылаются на определенное право и когда терминология самого договора позволяет сделать вывод о том, что при его составлении стороны руководствовались категориями, свойственными определенной правовой системе. Сторона может и не рассчитывать на применение норм этой правовой системы для определения прав и обязанностей. Однако, тем самым, создаются дополнительные практические сложности для суда.

международный арбитражный коллизионный соглашение



2. Особенности выбора применимого права в арбитражном процессе

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно, по общему правилу, определяется на основе норм международного частного права (коллизионных норм). При этом перед судом возникает ряд сложных вопросов, требующих точного юридического подхода. К ним, прежде всего, относятся следующие:

1) существует ли вообще коллизионный вопрос, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона;

2) степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства;

3) квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы; 4) возможность использования обратной отсылки.

2.1 Применение коллизионных норм

Статья 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (далее - Закон) закрепляет следующие правила:

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке

Часть 1 данной статьи закрепляет возможность сторон договора выбрать право, применимое к их отношениям и вытекающую отсюда обязанность третейского суда руководствоваться этим правом при разрешении спора (институт автономии воли). Во втором предложении части 1 статьи 28 Закона содержится правило аналогичное правилу, установленному в статье 1190 ГК. Речь идет о непринятии обратной отсылки, причем, сфера действия статьи 28 Закона более узка, чем сфера действия статьи 1190 ГК, - обратная отсылка не принимается только в ситуациях договорного определения применимого права.

В части 2 статьи 28 Закона 1993 г. закрепляется обязанность третейского суда применять коллизионные нормы в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. И, наконец, в части 3 статьи 28 Закона 1993 г. устанавливается обязанность третейского суда давать оценку договорным условиям и существующим торговым обычаям.

Эта, на первый взгляд простая и ясная статья, послужила причиной возникновения в отечественной (и не только в отечественной) доктрине неверной и, как представляется, вредной точки зрения, в соответствии с которой коллизионные нормы ГК РФ не обязательны для третейского суда. Данная точка зрения приобрела всеобщий авторитет и воспринимается отечественной доктриной как аксиома.

«Важным исключением из общего правила, установленного абз. 1 п.1 ст. 1186 ГК, - пишет И.В. Елисеев, - является норма об особенностях определения права, применяемого международным коммерческим арбитражем. В отличие от судов, образующих судебную систему РФ, в частности федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов, международный коммерческий арбитраж при выборе применимого права не связан нормами разд. VI ГК РФ.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж фактически волен отступать от коллизионных норм отечественного права».

«Свобода арбитров (третейских судей) в выборе применимого права при рассмотрении международных хозяйственных споров является общепризнанной в практике международных коммерческих арбитражей», -отмечает Г.К. Дмитриева. На этой же позиции стоит В.Н. Ануров, автор одного из недавних специальных исследований этого вопроса. «Решение

коллизионной проблемы и соответственно выбор надлежащего материального права может не зависеть от предписаний коллизионных норм страны суда, которыми должны руководствоваться судьи государственных судов. Поэтому арбитры имеют право, данное им сторонами в арбитражном соглашении, свободно использовать весь юридический материал для решения спора между сторонами», - пишет В.Н. Ануров.

В своих решениях МКАС при ТПП РФ неоднократно подчеркивал свою несвязанность коллизионными нормами законодательства РФ со ссылкой на статью 28 Закона 1993 г. Даже, когда в итоге МКАС при ТПП РФ применяет отечественные коллизионные нормы, подчеркивается необязательный характер их применения. Так, в решении от 11 декабря 2001 г. (дело №197/2000) содержатся следующие рассуждения: «Стороны не предусмотрели в Контракте, из которого возник спор, применимое право. В соответствии с п. 2 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. при отсутствии Соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Сообразуясь с устойчивой арбитражной практикой, по мнению В.Л.Толстых, «состав арбитража полагает необходимым исходить из коллизионных норм права России как страны места рассмотрения спора».

Представляется, что для вывода о необязательности коллизионных норм для третейских судов нет оснований.

Смысл части 2 статьи 28 Закона 1993 г. заключается в закреплении компетенции третейского суда определять применимую коллизионную норму. Аналогичными полномочиями обладают и арбитражные суды РФ. Другими словами, статья 28 относит коллизионное регулирование к компетенции суда в том случае, если стороны не выбрали право в договоре. Это наиболее простое и буквальное толкование части 2 статьи 28 Закона 1993 г.

Из закрепления компетенции третейского суда в сфере коллизионного регулирования автоматически не следует вывод о возможности произвольного обращения с коллизионными нормами и о возможности их неприменения. Действительно, если мы относим к компетенции суда право вынесения решений по спору, это не означает, что он может выносить несправедливые решения. Установление компетенции применять нормы права не влечет возможность неприменения этих норм.