Адвокат в гражданском процессе

72

Размещено на http://www.allbest.ru/

Адвокат в гражданском процессе

Введение

Современный человек постоянно сталкивается с ситуациями, в которых ему необходимо руководствоваться теми или иными правовыми предписаниями, то есть законодательно закрепленными общеобязательными правилами поведения. От их знания и, что более важно, правильного понимания зависит полнота использования индивидом предоставленных ему как члену человеческого сообщества, гражданину государства и так далее прав и свобод, а также должное выполнение возложенных на него обязанностей. Вместе с тем, на сегодняшний день правовая система любого государства включает в себя огромное число норм, различающихся, в частности по юридической силе, сфере применения, механизму реализации, что требует наличие у человека, стремящегося ими руководствоваться, адекватных правовых знаний. Как следствие, у лица, такими знаниями не обладающего, возникает потребность обратиться к соответствующему специалисту, который сможет ему помочь разобраться в нормативно-правовом массиве. Отсюда возникает понятие «квалифицированная юридическая помощь», право на получение, которой должно быть обеспечено любому лицу, в ней нуждающемуся. Субъектом, обязанным обеспечить получение такой помощи, является государство как лицо, установившее соответствующие правовые предписания и запреты. Вышеописанный подход нашел свое отражение в действующей Конституции РФ, в части 1 ст.48, которой закреплено, что в Российской Федерации каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи. Механизм реализации указанного положения Конституции РФ включает в себя создание институтов, посредством которых любое лицо сможет удовлетворить свою потребность в получении необходимой юридической помощи. В Российской Федерации центральное место в системе таких институтов занимает адвокатура.

По тому, какой хочет видеть адвокатуру государство можно увереннее всего судить о нем самом. Например, демократическое правовое государство заинтересованно:

во-первых - в том, чтобы адвокатура обеспечивала каждому гарантированное право на получение квалифицированной юридической помощи,

во-вторых - чтобы со своих доходов адвокаты, как и все остальные граждане исправно уплачивали налоги.

При реформировании адвокатуры нельзя не учитывать реальное состояние общества, социальную структуру населения.

В данном случае следует сказать, что велико отличие нашей адвокатуры от западной.

Там адвокатура - главным образом консультационная, так сказать сопровождающая. Работодатель западного адвоката - частные собственники и коммерческие структуры - обеспечивают ему устойчивый, гарантированный заработок, ибо обслуживаются им постоянно. Судебные дела идут к этой консультационной работе как бы в нагрузку, и участие в них адвокатов в подавляющем большинстве случаев финансируется государством.

У нас адвокатура - почти сплошь судебная и будет оставаться преимущественно такой еще длительное время без особой надежды на достойную оплату. Основной клиент - работодатель отечественного адвоката - простой россиянин. Если тяжело приходиться рядовому гражданину, не может быть хорошо рядовому адвокату - лежащая на поверхности истина почему-то не доступна нашему правительству. Однако с возникновением рынка постепенно происходит расслоение и среди адвокатов появились так называемые, бизнес - адвокаты, специализирующиеся на оказании помощи предпринимательским кругам, что стало приносить им приличные доходы. Пока их немного и концентрируются в основном в Москве, Питере и крупных региональных центрах, но постепенно их число будет увеличиваться вместе с формированием среднего класса в нашей стране.

Отдельно, думается, следует остановиться на действующем законодательстве об адвокатуре, которое включает в себя Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. Совершенно ясно, что действующий закон устарел, а новый никак принять не удается. Закон об адвокатуре - это объект столкновения самых различных интересов. То есть существуют несовпадающие интересы адвокатов и интересы некоторых категорий граждан - их клиентов. Не составляют однородной массы и сами адвокаты - интересы разняться и внутри адвокатской корпорации. Остро конфликтны взгляды традиционных и новых, параллельных коллегий.

Из изложенного следует, что проблем в данной области достаточно много и вопрос о том, какой быть адвокатуре значим как для государства, так и для рядового гражданина.

Заканчивая юридический факультет и обладая определенным багажом нормативно-правовых знаний, следует четко понимать, как и в каком направлении их применить. Думается, что оказание квалифицированной юридической помощи - это одно из приоритетных направлений деятельности начинающего юриста - молодого специалиста. Поэтому институт адвокатуры сложный и противоречивый в настоящее время представляет для меня интерес. Этим можно и объяснить выбор мною данной темы.

гражданский процесс адвокат защитник

1. История становления и развития адвокатуры Российской Федерации

В моем понимании, адвокатура является важнейшим институтом правовой системы любого государства. В настоящее время в России поиск приемлемых прогрессивных форм и методов адвокатской деятельности происходит в условиях проведения непоследовательных социально-экономических и правовых реформ, значительного роста преступности, в том числе организованной, и слияния в отдельных случаях властных и криминогенных структур, а также полного отсутствия современного массива законодательства об адвокатуре.

За последний период построения нового государственного устройства в Российской Федерации и выбора новых политический идеологий, законодательство о судах, прокуратуре, милиции, органах государственной безопасности, претерпело неоднократные изменения. Только адвокатура существует по-прежнему на основании ни в чем не измененного Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года. Что, разумеется, нельзя назвать положительным моментом. Подготовка и принятие нового закона об адвокатуре необоснованно затянулась.

Можно долго рассуждать на тему почему именно законодательство об адвокатуре, которое, как кажется, должно в первую очередь отразить элементы демократизации общества и переход от административно-бюрократической централизованной системы построения правоохранительных органов к системе, способной наиболее быстро и адекватно защищать интересы собственников средств производства, права и свободы всех членов общества, осталось в неизменном виде. Одним из положительных следствий до сих пор неопределенного места, роли и значения адвокатуры в современном российском государстве является наличие интереса как специалистов, так и общественности, к истории развития института адвокатуры в России, в том числе, и к истории формирования и деятельности отдельных коллегий адвокатов.

По мнению М. Винавера появление адвокатуры в европейских государствах, совпадает с возникновением борьбы между средневековым укладом жизни и новой централистической государственной идеей. При этом адвокаты являлись неким наследием римских юристов, и появились при становлении правовых систем западноевропейских государств под влиянием концепции римского права.

Что касается России, то с момента принятия Соборного уложения 1649 г., при рассмотрении гражданских и части уголовных дел в состязательном процессе (суде), появился институт представительства сторон. Функции прообраза адвокатов в большинстве своем выполняли государственные служащие невысокого ранга в свободное время или находящиеся в отставке. В обиходном русском языке такие представители получили название "ходатаев по делам".

Вплоть до знаменитой судебной реформы 1864 г., осуществленной Александром II, адвокатуры, в понимании близком к сегодняшнему, в России не существовало. И это несмотря на то, что в западноевропейских государствах институт адвокатуры не только сформировался, но и получил законодательное оформление своего статуса гораздо ранее.

Российские императоры, начиная с Петра I страдающие болезненной любовью ко всему западному, с одинаковым недоверием относились к возможности заимствования опыта построения адвокатуры и насаждения такового в России. До эпохи Николая I в Российской империи правотворительная и правоприменительная инстанции исходили из представления Екатерины II об адвокатах как о людях, способных одинаково "поддерживать то ложь, то справедливость, то несправедливость". Николай II, когда ему намекнули о необходимости введения адвокатуры в России, воскликнул: "Адвокаты погубили Францию. Нет, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты; проживет и без них".

Адвокаты, которые в соответствии с Разделом IX "О лицах, состоящих при судебных местах" Учреждения судебных установлений (1864 г.), именовались присяжными поверенными и частными поверенными, оформились как отдельная категория лиц, обладающих процессуальными правами, именно с момента принятия данного акта. Особенно велика была роль адвокатов в уголовном процессе. Многие из них смело и результативно выступали на политических процессах.

Адвокаты подразделялись на две группы: присяжных поверенных - корпорацию, дававших профессиональную присягу адвокатов - и частных поверенных, занимавшихся адвокатской практикой индивидуально. Профессиональные объединения присяжных поверенных организовывались по территориальному признаку, принадлежности к тому или иному органу судебной власти. Совет и Общее собрание являлись органами самоуправления.

В отличии от присяжных поверенных, имевших право выступать в любом суде Российской империи, частные поверенные могли выступать только в судах, выдавших им такое разрешение. Работа адвоката заключалась в ведении тяжб и выступлениях перед судом и подготовке документов по уголовным и гражданским делам.

Контрреформы 1874 г. существенно ослабили адвокатуру. В конце прошлого века применительно к адвокатуре стал использоваться новый термин - "сословие", что означало сообщество юристов, "объединенных образованием и поведением и исполняющих специфическую общественную функцию". Однако о сословии относительно адвокатуры можно было говорить в отношении только адвокатуры Санкт-Петербурга, Москвы и Харькова. В других регионах фактически адвокатура не возникла - были лишь отдельные адвокаты, но никак не "сообщества профессионалов".

В 1889 г. правительство ограничило поступление евреев в коллегии адвокатов, и они могли, таким образом, практиковать только в качестве помощников, частных поверенных или стряпчих. Женщины вообще не допускались к юридической практике в России до Февральской революции 1917 г. Реформы 1864 г. не мешали женщинам стать присяжными поверенными, но им запрещалось посещать лекции по праву в университете.

Сразу после падения старого режима были отменены все ограничения на прием евреев, а 1 июня 1917 года Временное правительство приняло закон, позволяющий заниматься адвокатской практикой женщинам.

Смена политической власти в России привела к изменению направления развития адвокатуры. Марксистская теория порвала с вековой традицией, согласно которой на правовую систему налагались этические ограничения. Право стало истолковываться как продолжение политической власти, а правовые институты становились инструментами, которые пролетариат использовал так, как он считал нужным.

24 ноября 1917 года был принят Декрет № 1 о Суде, который упразднял адвокатуру, прокуратуру, отделы уголовных расследований и практически всю судебную систему. И если большинство юридических учреждений должно было быстро реорганизоваться на революционных началах, то адвокатской корпорации законодательство замены не предусматривало.

Однако то, что адвокатура была лишена официального статуса, не остановило деятельность защитников. Например, общее собрание московских адвокатов постановило продолжать деятельность на основе законодательства 1864 г.

Необходимо отметить, что согласно ст. 3 Декрета № 1 о Суде, в роли обвинителей и защитников допускались "все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами".

Такое положение просуществовало до принятия 7 марта 1918 года Декрета № 2 "о Суде". Этот декрет ограничил круг лиц, выполняющих функцию защиты. Он предписывал создание при местных Советах коллегий правозащитников, создавались которые крайне медленно.

В том же 1918 году Совнарком издал декрет, предписывающий местным властям образовать единую, организованную корпорацию защитников в рамках субсидируемых государством коллегий правозаступников. Таким образом, разорвалась связь материального свойства между адвокатом и его клиентом. Однако остался нерешенным вопрос о том, каким образом полностью содержащийся на окладах адвокатский корпус будет финансироваться из и без того скудной государственной казны.

В ноябре 1918 года ВЦИК принял Положение "О народном суде", которое заменило существовавшие законы о судах и адвокатуре. Коллегии правозащитников заменялись коллегиями с еще более неудобоваримым названием - коллегия обвинителей, защитников и представителей сторон в гражданском процессе. Члены новых коллегий становились государственными служащими на окладе, назначаемыми местными советами, причем размер окладов приравнивался к размерам судей народных судов. Клиенты должны были вносить плату за услуги на счет Комиссариата юстиции, из бюджета которого предполагалось выплачивать зарплату.

Закон запрещал гражданам обращаться за юридической помощью к адвокату лично. Необходимые прошения и по уголовным и по гражданским делам должны были направляться руководству коллегии или в суд, и тогда эти инстанции назначали адвокатов. Таким образом, государство приобретало возможность влиять на дело еще до рассмотрения его в суде. О саморегулировании коллегий в законе не упоминалось.

С конца 1918 года защитника, за редким исключением, перестали допускать к участию в предварительном следствии. Если по Декрету № 2 о Суде присутствие адвоката разрешалось на слушаниях всех уголовных дел в народных судах, то по Положению "О народном суде" 1918 года судьи имели право не допускать защитника в суд с целью представления интересов клиента, за исключением небольшого числа случаев, когда присутствовал государственный обвинитель или когда дело рассматривалось судом в составе 6 заседателей.

В июне 1920 года Третий всероссийский съезд работников юстиции утвердил план привлечения адвокатов к трудовой повинности. Вместо коллегии обвинителей и защитников была введена система, в соответствии с которой юристы, работавшие в частных или государственных учреждениях, периодически привлекались к ведению дел на основе обязательной трудовой повинности.

Ничтожное число консультантов, работавших в местных отделах юстиции, не могло удовлетворить потребности населения, что привело к распространению подпольной адвокатской практики.

Новый закон об адвокатуре, вышедший к середине лета 1922 года, предусматривал возрождения института защитника в каждой губернии. Обязанность надзора возлагалась на суды и прокуратуру, куда без промедления должны были высылаться стенограммы всех заседаний коллегий. Делами губернских коллегий должен был руководить президиум, избираемый на определенный период общим собранием. За государственными органами закреплялось право исключать адвокатов из членов коллегии. Целесообразность формирования коллегий защитников по административно-территориальному принципу деления территории государства обсуждается вплоть до настоящего времени.

Именно на основании этого закона, поставившего точку в метаниях нового режима от отмены всех судебных органов до организации полновластных судебных трибуналов без всякого права на судебную защиту и обжалование, и была создана организационная структура, которую можно назвать право предшественником Московской областной коллегии адвокатов.

8 октября 1922 года в одной из аудиторий Московского Университета состоялось первое собрание членов коллегии защитников Московской губернии.

По мнению историков, значительное большинство членов новых коллегий были так называемыми буржуазными специалистами - членами профессиональной корпорации, получившими образование при царском режиме. Цифры за 1923 год свидетельствуют, что приблизительно 75% всех вступивших в коллегии получили высшее юридическое образование в царских учебных заведениях. К сожалению, нам не удалось найти источники, подтверждающие или опровергающие верность данных цифр для состава коллегии защитников Московской губернии.

14 января 1929 года в связи с введением нового административно -территориального деления Московская губерния была переименована в Московскую область. Коллегия вместо губернской стала именоваться Московской областной коллегией защитников. А в августе 1936 года произошло окончательное разделение Московской областной и городской коллегий.

Начиная с 1929 года Московская областная коллегия адвокатов (сокращенно - МОКА), пополняя свои ряды за счет юристов-профессионалов высшей квалификации, стала обретать те черты организации и деятельности, которые свойственны ей на сегодняшний день.

В конце 1938 года, через 9 месяцев после того, как в результате начавшейся чистки были произведены замены в руководстве, Наркомюст СССР выпустил директиву "О работе коллегий защитников", ознаменовавшую начало кампании по окончательной трансформации адвокатуры в верноподданническое советское учреждение.

Новое Положение об адвокатуре 1939 года являлось моделью для всех последующих законов об адвокатуре. Самостоятельность адвокатских коллективов теперь считалась "вредной" для общества и их предполагалось распустить. Адвокатские услуги отныне должны были оказываться через местные юридические консультации, административно подчиненные Президиуму коллегии адвокатов. Президиум наделялся правом определять местонахождение и состав консультаций, а также назначать заведующих. Заведующие, отчитывающиеся непосредственно перед Президиумом, а не перед членами консультации, контролировали профессиональную деятельность адвокатов. Они также распределяли нагрузку среди адвокатов и устанавливали размер оплаты, пока не были определены твердые тарифы. При этом местонахождение большинства консультаций, определялось Президиумом коллегии по адресу суда, в котором члены консультации осуществляли деятельность по защите прав граждан.

Положение 1939 года подвело итог длительным спорам о взаимоотношениях между адвокатами и юрисконсультами. Было запрещено сочетать работу в государственных учреждениях на полную ставку с работой в адвокатуре, что вынудило адвокатов выбирать между работой в госсекторе и работой в адвокатуре.

Контроль за деятельностью адвокатуры со стороны государственных органов был передан Наркомату юстиции СССР, республиканским Наркоматам юстиции и региональным управлениям Наркомюста. Помимо осуществления надзорных функций и роли последней инстанции при решении вопросов состава и профессиональной дисциплины эти органы периодически издавали обязательные, к исполнению коллегиями адвокатов, директивы.

В 50-е годы роль адвокатов в уголовном и гражданском судопроизводстве уже не подвергалась никакому сомнению. Их "терпели" даже в кассационном суде, хотя большинство случаев ходатайства адвокатов и их кассационные жалобы на этом уровне не удовлетворялись судом. Типичное объяснение роли адвоката защиты в суде было следующим: "Защитник, так же как и прокурор, разъясняет в ходе судебного разбирательства общественно-политическое значение дела, подвергает анализу и оценке полученные доказательства в суде, дает юридическую оценку установленным фактам, характеризует личность обвиняемого и высказывает свое понимание меры преступления или призывает к оправданию обвиняемого. То же самое и в гражданском деле".

В последующие десятилетия были приняты новые законы об адвокатуре. В начале 60-х годов общесоюзное Положение об адвокатуре СССР 1939 года было заменено республиканскими законами. Так, 25 июля 1962 года был принят Закон РСФСР "Об Адвокатуре", в котором пересматривалась часть закона 1939 года. Однако это был не реформаторский закон, поскольку Министерству юстиции, а когда оно было распущено, юридическим комиссиям, исполкомам и местным советам вменялось в обязанность осуществлять "общее руководство коллегиями адвокатов". Сюда включались вопросы шкалы ставок и установления сроков стажировки.

После принятия Конституции 1977 года на сессии ВС СССР 30 ноября 1979 года был принят общесоюзный Закон об адвокатуре. Соответственно были введены в действие более подробные законы об адвокатуре на уровне союзных республик. В Российской Федерации Положение об адвокатуре РСФСР было утверждено на сессии ВС РСФСР Законом от 20 ноября 1980 года.

На основании этого нормативного акта адвокатура действует до настоящего времени. В соответствии с ним, организационно адвокатура построена по коллегиям. В соответствии со ст. 3 главы 2 Положения об адвокатуре РСФСР "коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью". Это значит, что адвокатура сегодня представляет собой децентрализованную систему самоуправляющихся общественных организаций - коллегий адвокатов.

В целом же история адвокатуры в России, безусловно, должна найти свое отражение в новом законе об адвокатуре. Все же думается, что будут учтены такие прогрессивные моменты как самоуправление адвокатских коллегий, отсутствие подчинения коллегии и конкретного адвоката ничему и никому кроме закона и кодекса адвокатской этики, отсутствие административно-территориального признака в деятельности адвоката, отсутствие необходимости учета, приписки и т.п. к конкретному судебному органу.

2. Соотношение понятий «Адвокат», «Представитель» и «Защитник»

Юридическая сущность представителя в гражданском процессе заключается в юридических действиях, совершаемых от имени и в интересах представляемого (стороны, третьего лица, других лиц, участвующих в деле).

Отношения между представляемым и представителем регулируются нормами гражданского, арбитражного, семейного, трудового и административного законодательства.

Представительство в суде - правоотношение, в силу которого одно лицо совершает процессуальные действия в пределах представленных ему полномочий от имени и в интересах представляемого, вследствие чего непосредственно у последнего возникают права и обязанности.

Судебный представитель - это дееспособное лицо, которое совершает процессуальные действия в пределах предоставленных ему полномочий от имени и в интересах представляемого.

Судебный представитель своими действиями осуществляет в гражданском процессе процессуальные права и обязанности представляемого лица, вследствие чего права и обязанности возникают непосредственно у представляемого.

Прежде чем говорить о соотношениях выше названных понятий, необходимо рассмотреть отправные положения, на которых базируется институт адвокатуры во всем мире.

Адвокатура - это институт гражданского общества. Главная цель, ради которой она создается, это защищать частных лиц в правовом споре с государством. Поэтому адвокат - независимый юрист, практикующий индивидуально или в кооперации со своими коллегами и существующий на гонорары своих клиентов.

Адвокатская деятельность основывается на особых, доверительных, скрытых от постороннего глаза отношениях адвоката и клиента, охраняемых не только законом, но и нормами профессиональной морали. В то же время эти отношения обладают повышенной уязвимостью для злоупотреблений как со стороны недобросовестных адвокатов, так и со стороны недобросовестных клиентов. В связи со специфичностью адвокатской деятельности она протекает в рамках и находится под контролем самоуправляемых профессиональных адвокатов.

Профессиональный долг каждого адвоката - участвовать в оказании юридической помощи всем желающим ее получить.

Юридическая помощь представителям социально незащищенных слоев населения финансируется государством. Обязанность профессиональных ассоциаций адвокатов - обеспечивать проведение уголовной защиты по назначению.

При этом в международной практике коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, о которых говориться в ст.30 Конституции РФ. Вхождение в состав коллегии означает принадлежность к особому профессиональному правозаступному сообществу, приобретение специального статуса как необходимого условия допуска к адвокатской деятельности и одновременно гарантии правовой защищенности граждан.

Российское законодательство об адвокатуре прямо закрепляет в качестве ее основной задачи оказание юридической помощи гражданам и организациям. В ст.19 Положения об адвокатуре содержится перечень видов юридической помощи, оказываемой адвокатом. Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод, что юридическая помощь адвоката включает в себя два основных направления:

-судебное представительство;

-консультирование и разъяснение законодательства.

Вместе с тем необходимо отметить, что перечень, содержащийся в статье 19 Положения об адвокатуре, не является исчерпывающим и определяется в первую очередь потребностями нуждающихся в юридической помощи лиц.

При этом, юридическая помощь, оказание которой в соответствии с законом как установили ранее, должна быть квалифицированной. Государство, гарантирующее ее получение, может на законодательном уровне установить лишь объективные критерии, позволяющие отнести юридическую помощь адвоката к такой категории. В частности, указанные критерии находят свое выражение в тех законодательно установленных требованиях, только при соблюдении которых лицо может приобрести статус адвоката. Так в ст.11 Положения об адвокатуре закреплено, что членами коллегии адвокатов, имеют право стать лица, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет, а в случае отсутствия необходимого практического опыта условием приобретения статуса адвоката является прохождения специальной стажировки.

Законопроект вводит иную модель организации адвокатского сообщества, кстати, практически такую же, какая существует сегодня у нотариусов. В субъекте РФ высшим органом самоуправления адвокатского сообщества будет ежегодное собрание адвокатов, а на общероссийском уровне - съезд адвокатов РФ. Постоянно действующими органами станут соответственно адвокатские палаты субъектов РФ (в каждом только одна) и Федеральная палата адвокатов. Таким образом, управление деятельностью адвокатов будет осуществляться органом, представляющим собой нечто среднее между общественным объединением и профсоюзом. В то же время, довольно сомнительно, что существующие в настоящее время государственные коллегии адвокатов «без боя» отдадут возможность оказывать влияние на адвокатскую деятельность. Министерство юстиции РФ будет вести федеральный реестр адвокатов, а его территориальные органы - реестр адвокатов субъекта РФ. Адвокаты, согласно законопроекту, вправе любым способом организовать свою деятельность. Могут практиковать индивидуально, открывая адвокатские кабинеты, а могут объединяться в адвокатские бюро. При этом от них требуется лишь одно - уведомить об этом орган адвокатского сообщества (адвокатскую палату). Сама же адвокатская деятельность, как гласит законопроект, осуществляется адвокатом на всей территории России без какого-то дополнительного разрешения. Стать адвокатом тоже довольно легко. Для этого лишь нужно обладать высшим юридическим образованием, иметь стаж работы по юридической специальности не меньше двух лет либо пройти стажировку в адвокатском кабинете или бюро, наконец, не совершать порочащих поступков. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации после сдачи квалификационного экзамена (впрочем, юристам, проработавшим не менее 15 лет или имеющим ученую степень по юридической специальности либо почетное звание "Заслуженный юрист Российской Федерации", можно не сдавать экзамен). Как только будет принято решение о присвоении статуса адвоката, квалификационная коллегия уведомит орган юстиции, который выдаст новому адвокату свидетельство о внесении в Реестр адвокатов. Это свидетельство и является единственным документом, подтверждающим статус и полномочия адвоката. Причем Реестр подлежит опубликованию в СМИ не реже двух раз в год. Адвокатская деятельность может быть приостановлена в случае избрания адвоката в законодательный орган государственной власти или орган местного самоуправления, а также в случае его назначения на должность в органы госвласти или органы местного самоуправления. Если адвокат призывается на военную службу, его деятельность также приостанавливается. Решение о приостановлении статуса адвоката будет принимать квалификационная комиссия, присвоившая данному лицу этот статус. Министерство юстиции РФ, если оно располагает данными, являющимися основанием для прекращения статуса адвоката, направляет в квалификационную комиссию представления о лишении данного адвоката соответствующего статуса. (думается, что положение законопроекта, предоставляющее квалификационной комиссии право лишать адвоката статуса, противоречит здравому смыслу; квалификационная комиссия должна принимать экзамен у претендентов, а лишение статуса целесообразнее передать в полномочия палаты, причем с возможностью обжалования решения как самим адвокатом, так и Минюстом). Если квалификационная комиссия не прекратит статус адвоката данного лица, Минюст или его территориальный орган может направить представление в соответствующую адвокатскую палату субъекта РФ. Если решение не будет принято в месячный срок, орган юстиции, направивший представление, вправе прекратить статус адвоката. Данное решение может быть обжаловано в суде. В законопроекте определено, что адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении своей профессиональной деятельности. Уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только по решению прокурора с согласия суда. Следствие по возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры. Данные положения нельзя оценить однозначно: с одной стороны, создаются необходимые гарантии деятельности адвокатов; с другой стороны, законопроект, снижая требования к претендентам на получение адвокатского статуса, дает широкие возможности для различных злоупотреблений.

Вернемся к действующему законодательству.

Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на участие в судопроизводстве, статуса адвоката, является удостоверение, выданное уполномоченным органом и подписанное уполномоченным лицом. На сегодняшний день таким уполномоченным органом является Президиум соответствующей коллегии адвокатов, а уполномоченным лицом - Председатель президиума коллегии адвокатов.

Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на участие в судопроизводстве, по общему правилу является ордер юридической консультации. В ордере указывается наименование коллегии адвокатов, наименование (номер) юридической консультации, номер ордера, фамилия и инициалы адвоката, какое дело и в каком суде он должен вести. (ГПК РСФСР и АПК РФ содержит указания на то, что полномочия адвоката должны быть удостоверены исключительно ордером.).

Определившись с документальным подтверждение полномочий адвоката, остановимся на вопросе об их объеме. В соответствии со сложившейся законодательной практикой адвокату как судебному представителю представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода, носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном процессе, необходимо отметить, что он относится к числу дискуссионных.

В зависимости от основания возникновения представительства в суде следует различать следующие его виды:

· добровольное

· законное

· представительство на основании уставов, положений.

Законное представительство, согласно ст.48 ГПК осуществляется:

- родителями, усыновителями, опекунами и попечителями для защиты личных и имущественных прав и интересов граждан: недееспособных, не обладающих полной дееспособностью или признанных ограниченно дееспособными.

- опекунами, назначенными для охраны имущества безвестно отсутствующего, по делам, которых должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим.

- опекунами, назначенными для охраны и управления наследственным имуществом, по делам, в которых должен участвовать наследник, если наследство еще никем не принято.

Представительство на основании уставов, положений и по другим специальным основаниям:

- представительство единоличных органов юридических лиц, участвующих в деле в качестве сторон или третьих лиц,

- представительство вышестоящих органов за объединяемые ими нижестоящие организации,

- другие случаи представительства, основанного на специальном законе, например, Консульский Устав,

- общественное представительство, осуществляемое общественными организациями, например профсоюзами.

Юридические лица представляют иски и отвечают по ним через установленные законом или уставом органы. Орган юридического лица может вести дело в суде непосредственно, если он является единоличным. В качестве единоличного органа может выступить, например, руководитель.

Руководитель действует от имени представляемого без доверенности, представляя его во всех учреждениях и организациях.

Если орган юридического лица является коллегиальным, то полномочия на ведение дела выдаются одному из членов этой коллегии в форме протокольного постановления. В данном случае член коллегии выступает в качестве добровольного представителя, полномочия которого определяются коллегией.

Добровольное представительство, о котором и пойдет речь ниже, возникает на основании договора поручения или трудового договора, по которому представляемый поручает другому лицу ведение своего дела в суде. Этим договором определяются отношения между представляемым и представителем.

Что касается адвокатуры, то она в известной мере призвана выступать в роли гаранта соблюдения субъективных прав граждан и организаций как в гражданском, так и в арбитражном судопроизводстве. Адвокат указан в числе лиц, которые могут выступать в качестве представителей стороны или третьего лица в суде (ст. 44 ГПК РСФСР, ст. 50 АПК РФ).

В гражданском и арбитражном процессе целью такого представительства является оказание юридической помощи и защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Судебное представительство является одной из специфических разновидностей общегражданского представительства. Отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК и АПК, отношения же между представителем и представляемым - нормами ГК РФ.

Количество представителей для участия в деле законом не ограничено. Для иллюстрации сошлемся на одно судебное дело

Дело №2/15-68. Архив суда г.Москвы.

Т. обратилась в Кунцевский межмуниципальный (районный) суд г. Москвы с иском к О. о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что в кассационной жалобе О. на решение Таганского межмуниципального (районного) суда г. Москвы он обвинил ее в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности и назвал ее утверждения по иску "бредовыми", что порочит ее честь, достоинство и деловую репутацию. Интересы ответчика О., который покинул зал судебного заседания, представлял в судебном заседании по доверенности К. Последний заявил письменное ходатайство об отложении дела в связи с желанием его доверителя, ответчика по делу, пригласить еще и адвоката для участия в судебном разбирательстве. Суд отклонил просьбу К., мотивируя тем, что дело приняло затяжной характер, и рассмотрел иск по существу, обратив решение к немедленному исполнению. Отменяя решение суда по кассационной жалобе и кассационному протесту, судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда правильно указала, что количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено, в связи с чем судом нарушено право О. на получение юридической помощи, которая могла выразиться в участии адвоката в заседании суда первой инстанции.

Как показывает судебная практика, зачастую представителями в суде выступают именно адвокаты. Это связано с тем, что они обладают специальными знаниями в области права и практическим опытом осуществления представительских полномочий в суде, для них защита прав и интересов других лиц и оказание им юридической помощи являются профессиональным занятием.

В данном случае особо следует отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском и арбитражном процессах) от других представителей отличает то, что члены коллегии адвокатов в соответствии со ст. 11 Положения об адвокатуре РСФСР должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующую стажировку, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении. Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно контролируется президиумами коллегий адвокатов, которые оказывают им методическую помощь.

Законом не регламентирована деятельность иных представителей, которые часто оказывают сторонам в процессе лишь разовую помощь. Среди них много случайных и юридически неподготовленных людей. Адвокату в соответствии со ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР предоставлено право осуществлять запросы через юридическую консультацию об истребовании различных справок, характеристик и т.д. Он также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им профессиональных обязанностей защитника или представителя. Иные же представители таких прав и полномочий не имеют. Поэтому именно от адвокатов заинтересованные лица ожидают наиболее квалифицированной помощи.

Как внесудебное гражданское, так и судебное процессуальное представительства регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) судебный представитель в лице адвоката, как указано в ст. 46 ГПК, ст. 50 АПК должен иметь специальную доверенность. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным юридической консультацией и дающим ему право на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то именно он должен излагать фактические обстоятельства дела, а адвокат - представитель призван сосредоточить свое внимание на правовых вопросах, а также на юридическом обосновании позиции доверителя. Когда же адвокат - представитель участвует в деле один, он сам должен информировать суд как о фактической, так и правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактических данных не будут иметь доказательственного значения по делу (ст. 49, ст. 52 АПК).

Непонятно в этой связи то, что в ст. 29 ГПК и ст. 32 АПК законодатели не относят представителей (в том числе адвоката) к числу лиц, участвующих в деле, и вообще не упоминают их в этом перечне.

В свое время это обстоятельство дало ряду ученых основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе. Вряд ли можно согласиться с данной точкой зрения. Судебный представитель является субъектом гражданских и арбитражных процессуальных отношений. В юридической литературе справедливо отмечается, что заинтересованность в гражданском и арбитражном процессе может быть не только материальной, но и процессуальной. Ведь представитель, выполняя данное ему поручение, своими действиями оказывает влияние на развитие процесса и имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес, сам выбирает пути и способы защиты интересов своего доверителя.

Разумеется, для самого адвоката - представителя исход гражданского или арбитражного дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально - правовых отношений. Вместе с тем для его профессионального престижа немаловажно, каким результатом закончится рассмотрение дела. Имеет также значение для него и решение вопроса о том, насколько профессионально было выполнено поручение своего доверителя. Поэтому он крайне заинтересован в вынесении судом решения определенного (позитивного) содержания. Именно в этом состоит процессуальная заинтересованность адвоката - представителя. В противном же случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.

Действительно, достаточно доверителю отменить свое поручение, и сразу отпадет интерес судебного представителя в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата. Думается, что адвокат - представитель должен обладать тем объемом прав, которые предоставлены лицам, участвующим в деле. К сожалению, в российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду, наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетели, переводчики, эксперты и т.д., которые участвуют в процессе исключительно в целях содействия осуществлению правосудия. Не относит представителя к лицам, участвующим в деле, и ст. 34 проекта ГПК РФ. Таким образом, деятельность адвоката - представителя односторонне рассматривается только как содействующую (вспомогательную) правосудию в установлении истины по делу, без упоминания о том, что последний всю свою профессиональную деятельность должен в первую очередь подчинять интересам защиты прав и законных интересов своего доверителя.

Эта ситуация является следствием недостаточно четкого правового определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона. В теории права различают материальное и формальное несовершенство закона. Под материальным несовершенством понимается полная или частичная материальная необусловленность закона (например, устарелость закона, несоответствие его изменившимся экономическим и иным общественным процессом и т.д.). Под формальным несовершенством закона понимается недостаток в юридическом оформлении мысли законодателя как условии строгого принципа законности.

Отдельной строкой хотелось бы отметить, что в настоящее время в ряде бывших республик Союза указанное мной предложение о признании адвоката лицом, участвующим в деле, нашло свое выражение, например ГПК республик Молдовы, Беларуси, Таджикистана относят представителей к лицам, участвующим в деле. Считаю возможным такое положение предусмотреть и в российском законодательстве, разумеется, с учетом и обобщением судейской и адвокатской практики. В связи с этим целесообразно внести дополнения в ст. 29 ГПК РСФСР, ст. 32 АПК РФ, указав в числе лиц, участвующих в деле, также и адвоката - представителя. Это будет соответствовать ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи.

Из всего изложенного можно сделать следующие кратко-обобщенные выводы:

- Согласно действующему гражданскому законодательству понятие «представитель» и «защитник» тождественны.

Представитель всегда является защитником представляемого. Его действия не могут идти в разрез с интересами представителя, он просто обязан встать на защиту прав и интересов последнего.

- понятие «представитель» значительно шире понятия «адвокат».

Действующие законодательство прямо устанавливает, что в качестве представителя может выступить по поручению стороны или третьего лица любое лицо, допущенное судом, разбирающим дело, к к представительству по данному делу. Таким образом, лицо не обязательно должно обладать ордером адвоката.

Возникновение права представительства у адвоката, никогда не может быть поставлено в зависимость от какого-либо юридического факта, в отличие, например, от законного представительства.

3. Полномочия адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве

Как уже отмечалось выше, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Итак, возможно два варианта участия представителя:

1. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу обязательности, то есть, когда представляемый по причине каких-либо обстоятельств не в состоянии самостоятельно вести свое дело. Например, представительство недееспособных.

2. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу так называемого желания. Физические или юридические лица вправе вести дела не самостоятельно, а через представителя. Право выбора принадлежит гражданину или организации, чье дело рассматривается в суде. Фактически представитель может участвовать в деле совместно с представляемым либо без него, если представляемый этого желает. При этом следует отметить, что существуют дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Согласно судебной практике, суд вызывает стороны для дачи личного объяснения по делам о расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этих случах представитель оказывает юридическую помощь представляемому во время рассмотрения дела.

Таким образом, из примера видно отличие процессуального представительства от гражданско-правового - возможность одновременного участия в процессе и представителя и представляемого.

В настоящее время большое количество граждан обращается за юридической помощью для ведения дел в судах по гражданским делам. Нельзя не отметить рост обращений за квалифицированной помощью и предпринимателей и представителей юридических лиц.

Договорное представительство, о котором далее пойдет речь, в значительной степени отлично от участия адвоката в уголовном процессе. Думается, следует отдельно отметить положения, резко отличающие полномочия адвоката в указанных судебных процессах.

Во-первых, в уголовном процессе адвокат оказывает юридическую помощь в рамках полномочий, отраженных в законе. Таким образом, в отличие от гражданского процесса, он хоть и действует в чужом интересе, но от своего имени.

Во-вторых, участие защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрено ст. 47 УПК РСФСР, в которой указано кто, в каком порядке обеспечивает обвиняемому, подозреваемому защитника; кто им является; как он допускается в процесс. Здесь же следует сказать, что закон регулирует и условия оплаты труда защитника - закон относит расходы по оплате труда на счет государственного бюджета, если адвокат участвует в процессе без заключения соглашения с клиентом.

В-третьих, уголовно-процессуальное законодательство, а именно ст.49 УПК РСФСР, предусматривает обязательное участие защитника в следующих случаях:

-по делам, в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

-по делам несовершеннолетних;

-по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

-по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

- по делам, лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь;

- по делам, лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.

Таким образом, участие защитника обеспечивается следователем и судом, что не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством.

В-четвертых, нормы уголовного законодательства более четко и подробно регламентирует деятельность защитника на стадиях уголовного процесса, например ст.202 УПК РСФСР - права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела; ст.204 УПК РСФСР - право защитника на ходатайство о дополнении предварительного следствия; ст.249 УПК РСФСР - участие защитника в судебном разбирательстве; ст. 335 УПК РСФСР - лица, участвующие в рассмотрении дела в кассационном порядке и так далее.

В-пятых, ст.251 УПК РСФСР, предусматривает, что в случае неявки защитника на судебное заседание - дело откладывается на определенный срок, при этом замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

Гражданское законодательство, предусматривает обязанность обеспечить участие своего представителя в судебном заседании, с самостоятельным извещением о месте и времени его проведения сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Поэтому неявка представителя не лишает суд права рассмотреть дело в его отсутствие при условии надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного заседания. Исключение из этого правила составляет необходимость извещения законных представителей несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными, а также гражданами, осуществляющих попечительство в форме патронажа над недееспособными граждан, которые по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и выполнять обязанности (ст.41 ГК РФ).

Таким образом, ГПК РСФСР п.4 ст.157 ГПК РСФСР, предусматривает совершенно противоположную точку зрения законодателя на участие в деле представителя.

На практике указанная норма гражданско-процессуального законодательства имеет резко отрицательные последствия. Здесь нужно рассматривать факторы лежащие на поверхности проблемы, иными словами необходим анализ не только возможности, либо невозможности участия адвоката в процессе. На мой взгляд, следует сказать о нарушении конституционных прав и свобод человека и гражданина, в части судебной защиты. Такой вывод можно сделать, проанализировав адвокатскую практику за апрель 2000. Например, гражданка С. обратилась в суд с просьбой о признании сделки купли-продажи недвижимости недействительной. В связи с тем, что она в силу возраста плохо разбирается в законодательстве, наняла защитника, в лице адвоката Б. На судебное заседание Б. явиться не смог по причине тяжелого заболевания, судебное заседание состоялось с вынесением решения не в пользу истицы. В связи с тем, что гражданский процесс имеет состязательную модель и суд сам никаких доказательств не истребует, а истица, по не знанию их не истребовала - в результате процесс был проигран. Из изложенного следует вывод, что, конечно, закон не может застраховать граждан от неудачного выбора своего поверенного, но он может и должен гарантировать справедливость судебного процесса и законность вынесенного решения.