Нравственные начала в уголовном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему: «Нравственные начала в уголовном процессе»

Воспроизведено по изданию: А.Ф. Кони. Избранные произведения. М., Госюриздат, 1956. В этом издании текст несколько сокращен, по словам составителей, "за счет устранения некоторых повторений фактического материала".

Настоящий очерк, в сущности, касается вопроса педагогического, то есть вопроса о том, не следует ли при современном состоянии уголовного процесса расширить его академическое преподавание в сторону подробного исследования и установления, нравственных начал, которым должно принадлежать видное и законное влияние в деле отправления уголовного правосудия.

Нет сомнения, что историко-догматическая сторона в преподавании уголовного процесса везде должна занимать подобающее ей по праву место, но думается, что настало время наряду с историей и догмою осветить и те разнородные вопросы, возникающие в каждой стадии процесса, которые подлежат разрешению согласно существенным требованиям нравственного закона - этого non scripta, sed nata lex (Не писанный, но естественный закон). Ими у нас до сих пор почти никто систематически не занимался, а между тем нравственным началам, как мне кажется, принадлежит в будущем первенствующая роль в исследовании условий и обстановки уголовного процесса. Формы судопроизводства теперь повсюду более или менее прочно установились. Точно так же определился и взгляд на ценность, пригодность и целесообразность различных судебных учреждений. Законодательство, под влиянием временных ослеплений, может, конечно, отступать назад и возвращаться к устарелым и отжившим учреждениям, но на коренные начала правосудия - гласность, устность, непосредственность и свободную оценку доказательств - оно серьезно посягнуть не решится.

Эти приобретения человечества куплены слишком дорогою ценою многовековых страданий и заблуждений, чтобы с ними можно было легко и надолго расстаться. Вместе с тем едва ли скоро человечество придумает форму суда, могущую с прочным успехом заменить суд присяжных, или найдет возможным обходиться без состязательного начала. Поэтому, по всем вероятиям, в будущем предстоит лишь частичное улучшение некоторых отделов уголовного процесса и уточнение техники производства уголовного исследования. Но рядом с этим изощрением техники должно пойти - будем на это надеяться - развитие истинного и широкого человеколюбия на суде, равно далекого и от механической нивеллировки отдельных индивидуальностей, и от черствости приемов, и от чуждой истинной доброте дряблости воли в защите общественного правопорядка. Тогда главное внимание с полным основанием обратится на изучение нравственных начал уголовного процесса и центр тяжести учения о судопроизводстве перенесется с хода процесса на этическую и общественно-правовую деятельность судьи во всех ее разветвлениях.

Задача уголовного суда состоит в исследовании преступного деяния и в справедливом приложении к человеку, признанному виновным, карательного закона. Но суд не механизм и не отвлечение от жизни, а живой и восприимчивый организм, приходящий в самое непосредственное и богатое разнообразными последствиями соприкосновение с явлениями общежития. Он осуществляется судьею в общении с другими сотрудниками или единолично. На различных ступенях уголовного процесса, исследуя преступное дело и связывая с ним личность содеятеля, оценивая его вину и прилагая к ней мерило уголовной кары, наблюдая, чтобы эта оценка была совершаема по правилам, установленным для гарантии как общества, так и подсудимого, судья призван прилагать все силы ума и совести, знания и опыта, чтобы постигнуть житейскую и юридическую правду дела. Облекая эту правду в определенные формы, он должен способствовать, в каждом отдельном случае, восстановлению поколебленного правопорядка. Как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках. Чем больше оттенков в своем практическом применении допускают эти правила, чем глубже касаются они личности и участи человека, чем более важным интересам общественной жизни они служат, тем серьезнее представляется вопрос - в чьи руки отдается приложение этих правил и при каких условиях. Не даром народная житейская мудрость создала поговорку: "не суда бойся, бойся судьи!". Известный французский криминалист Ортолан указывает на то, что честный гражданин еще может не подпасть под действие дурных уголовных законов, но он лишен средств избежать дурного отправления правосудия, при котором самый обдуманный и справедливый уголовный закон обращается в ничто.

Вот почему центром тяжести организации уголовного правосудия должен быть признан судья с теми неизбежными условиями, в которые его ставит разумное законодательство, и с теми типическими чертами, которыми его снабжает общественное правовое и нравственное чувство. Постановка звания судьи, пределы свободы его самодеятельности, обязательные правила его действий и нравственные требования, предъявляемые к нему, дают ясную картину состояния уголовного правосудия в известное время и в известном месте. Отношение общественного мнения к судьям рисует, в общих чертах, и характер производимого ими суда. Знаменитая фраза, которую Бомарше вкладывает в уста своего героя: "я верю в вашу справедливость, хотя вы и представитель правосудия", с яркостью указывает, в каких подкупных и трусливых руках было производство суда в современной ему Испании...

Таким образом, изучение судопроизводства, с точки зрения судейской деятельности, должно распадаться на изучение:

а) необходимых свойств этой деятельности, выражающейся главным образом в постановлении приговора, заключающего в себе вывод о виновности на основании внутреннего убеждения судьи, толкование закона в приложении к данному случаю и определение меры наказания;

б) необходимых условий этой деятельности, и

в) поведения судьи по отношению к лицам, с которыми он приходит в соприкосновение вследствие своей деятельности.

В первом отношении, прежде всего особенного внимания заслуживает та роль, которую должно играть в выработке приговора внутреннее убеждение судьи. Ближайшее знакомство с типом судьи в его историческом развитии показывает, что, имея задачей быть живым выразителем правосудия, судья не всегда, однако, принимал одинаковое участие в исследовании истины, и роль, которая отводилась ею внутреннему убеждению как основанию приговора не была однородна в разные исторические периоды.

Народный суд. гелиастов под председательством архонта в древней Греции, присяжные судьи под руководством претора в Риме до IV века по Р. X. и франко-германский суд лучших людей, созываемый вождем мархии, - являются представителями чисто обвинительного начала и решают судебный спор лишь по тем доказательствам, которые представлены истцом-обвинителем и огветчиком-обвиняемым.

К доказательствам греческого и римского процессов - задержанию с поличным, собственному признанию и показаниям свидетелей - эпоха leges barbarorurn (варварские законы) присоединяет свои, выдвигая на первый план очистительную присягу подсудимого и поручителей за него из свободного сословия, с заменою ее ордалей, то есть испытанием огнем, водою и железом. Феодальная система передает суд в руки сеньора, патримониального владельца, по уполномочию которого его заместитель (во Франции - бальи) судит обвиняемого при сотрудничестве определенного числа равных последнему по званию людей. Процесс остается тем же, но в числе доказательств преобладает судебный поединок, получающий особенное развитие в XI и XII столетиях - и почти совершенно упраздняющий свидетельские показания.

Так совершается постепенный переход от свободы внутреннего убеждения - при ограниченном круге доказательств-древнего народного судьи к внешней задаче судьи феодального, которая характеризуется отсутствием или вернее ненадобностью внутреннего убеждения в виновности или невиновности подсудимого. Вместо суда человеческого этот вопрос решает суд божий, выражающийся в наличности или отсутствии несомненных признаков виновности, состоящих в следах ожогов, в победе противника во время "поля" и т. д. Судья, определяя, на чьей стороне истина, не исследует вины и не основывает своего приговора на сопоставлении и взвешивании внутренней силы доказательства: поличное, ордалия, поединок и да<же собственное сознание такой работы, по тогдашнему взгляду, вовсе не требуются. правовое требование нравственность судопроизводство

Сплочение государств в одно целое и торжество монархического единства над феодальною раздробленностью объединяет и суд, сосредоточивая его в руках специальных судей, назначаемых от короны. Их роль изменяется. Подобно служителям церкви, имевшим свой особый, инквизиционный процесс, коронные судьи начинают разыскивать доказательства преступления и .доискиваться виновности подсудимого. Под влиянием церкви, которая все более и более сливается с государством, устраняются кровавые доказательства. Исчезают всякие следы ордалий, не назначается более судебных поединков., Но связанное с проповедью мира и человеколюбия влияние церкви на светский суд привело к обратному результату, усвоив этому суду приемы и обстановку своих исследований. Очищенная церковью от воззрений феодального времени, система доказательств сосредоточилась на показаниях и прежде и главнее всего на собственном сознании и оговоре. Это сознание надо добыть во что бы то ни стало, - не убеждением, так страхом, не страхом, так мукою. Средством для этого является пытка.

Употреблявшаяся в античном мире в феодальную эпоху очень редко и лишь относительно рабов и несвободных пытка становится универсальным средством для выяснения истины. Судья допытывается правды и считает за нее то, что слышит из запекшихся от крика и страданий уст обвиняемого, которому жмут тисками голени и пальцы на руках, выворачивают суставы, жгут бока и подошвы, в которого вливают неимоверное количество воды. Этого нельзя делать всенародно - и суд уходит в подземелье, в застенок. Там заносит он в свои мертвые и бесцветные записи признания, данные с судорожными рыданиями или прерывающимся, умирающим шепотом. Отсюда - отсутствие, очевидно бесполезной, защиты, безгласность, письменность и канцелярская тайна. Очевидно, что и тут внутреннему убеждению судьи очень мало места. Если только он убежден, что пытка есть спасительное средство для получения истины, - а в этом горячо убеждены в лице выдающихся юристов все судьи того времени, то решает дело не его совесть, а физическая выносливость подсудимого. Это время можно назвать временем предвзятости внутреннего убеждения.

Человечество, однако, движется вперед, и к концу своего свыше трехвекового господства пытка сначала регулируется и сокращается и, наконец, исчезает с мрачных процессуальных страниц. Развивавшаяся рядом с нею система формальных, предустановленных доказательств заменяет ее и господствует повсюду более или менее неограниченно до введения суда присяжных. Эта система дает в руки судье готовый рецепт, где установлены заранее виды и дозы доказательных средств, необходимых для излечения подсудимого от недуга, называемого преступлением. Задача судьи сводится к механическому сложению и вычитанию доказательств, вес и взаимная сила которых заранее определены, причем даже и для сомнения есть определенные, формальные правила. Хотя при господстве розыскного, следственного процесса, судебная власть сама собирает доказательства, но, собрав их, она не дает судье права свободно сопоставлять и сравнивать их, руководствуясь внутренним убеждением, а указывает ему для этого готовое непреложное мерило. Время господства системы формальных доказательств может быть названо временем связанности внутреннего убеждения судьи.

Новое время дает, наконец, надлежащую свободу убеждению судьи, возвращая его в положение античного судьи, но обставляя его личность и деятельность условиями и требованиями, которые обеспечивают, по мере возможности, правильность отправления правосудия. Розыск доказательств в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знанием, - и свою работу передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя при совокупной работе сторон по разбору этих доказательств. При этом следственно-обвинительном производстве вывод о виновности является результатом сложной внутренней работы судьи, не стесненного в определении силы доказательств ничем, кроме указаний разума и голоса совести. Притом по важнейшим делам судебная власть зовет к себе в помощь общество, в лице присяжных заседателей, - и говорит этим обществу: "я сделала все, что могла, чтобы выяснить злое дело человека, ставимого мною на твой суд, - теперь скажи свое слово самообороны или укажи мне, что, ограждая тебя, я ошибалась в его виновности".

Повсеместное отсутствие требований от присяжных мотивировки их решения есть самое яркое признание свободы судейского убеждения. Но, ставя высоко эту свободу как необходимое условие истинного правосудия, надо не смешивать ее с произволом, с усмотрением судьи, лишенным разумного основания и не опирающимся на логический вывод из обстоятельств дела. Свобода внутреннего убеждения состоит по отношению к каждому доказательству в том, что доказательство это может быть принято судьею за удостоверение существования того или другого обстоятельства лишь тогда, когда, рассмотрев его, обдумав и взвесив, судья находит его по источнику и содержанию не возбуждающим сомнения и достойным веры; - по отношению ко всем доказательствам вместе - в том, что сопоставление, противопоставление и проверка одних доказательств другими совершается не по заранее начертанной программе, а путем разумной критической работы, ищущей доступной человеку ступени правды, и одной правды, как бы, в некоторых случаях, ни было тяжело подчинить свое личное чувство последовательному выводу сознания.

Судья - орган государства. Оно смотрит на него как на средство ближе и правильнее исполнить свою задачу охранения закона. Напряжение душевных сил судьи для отыскания истины в деле есть исполнение поручения государства, которое, уповая на спокойное беспристрастие его тяжелого подчас труда, вверяет ему частицу своей власти. Поэтому оно ждет от судьи обдуманного приговора, а не мимолетного мнения, внушенного порывом чувства или предвзятым взглядом.

Для правосудия является бедствием, когда в приговорах stat pro ratione voluntas (Решение зависит от свойства личного расчета). Поэтому судья, решая дело, никогда не имеет ни права, ни нравственного основания говорить: "Sic volo, sic jubeo" - я так хочу. Он должен говорить, подобно Лютеру: "Ich kann nicht anders!" - я не могу иначе, не могу потому, что и логика вещей, и внутреннее чувство, и житейская правда, и смысл закона, твердо и неуклонно подсказывают мне мое решение, и против всякого другого заговорят моя совесть как судьи и человека. Постановляя свой приговор, судья может ошибаться; но если он хочет быть действительно судьею, а не представителем произвола в ту или другую сторону, он должен основывать свое решение на том, что в данное время ему представляется логически неизбежным и нравственно-обязательным. Тот же Лютер объясняет, что "грех против Духа Святого" состоит в "дьявольском упорстве", с которым человек, раз разубедившись в чем-либо, не хочет быть разубежденным. "Я узнал этот грех, - прибавляет он с иронией, - лишь, когда стал ученым доктором..."

Одно внутреннее убеждение, не стесненное обязательными правилами или формальными указаниями, не может, однако, обеспечить справедливости решений. В самом судье и во внешних обстоятельствах могут лежать причины к тому, чтобы судья не умел и не мог применить к делу всю полноту внутреннего своего убеждения или дать ему правильный исход. Человеку свойственны увлечения, создающие односторонний взгляд на вещи, в его деятельности возможны ошибки, недосмотры и неверное понимание предметов сложных или необычных. Наконец, судья может страдать недостатком, столь часто встречающимся у нас и названным Кавелиным "ленью ума". Эта лень ума, отказывающегося проникать в глубь вещей и пробивать себе дорогу среди кажущихся видимостей и поверхностных противоречий, особенно нежелательна ввиду того, что в деле суда достоверность вырабатывается из правдоподобности и добывается последовательным устранением возникающих сомнений.

Благодетельный и разумный обычай, обратившийся почти в неписаный закон, предписывает всякое сомнение толковать в пользу подсудимого. Но какое это сомнение? Конечно, не мимолетное, непроверенное и соблазнительное по легко достигаемому при посредстве его решению, являющееся не плодом вялой работы ленивого ума и сонной совести, а остающееся после долгой, внимательной и всесторонней оценки каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности, в связи с личностью и житейскою обстановкой обвиняемого. С сомнением надо бороться - и победить его или быть им побежденным, так, чтобы в конце концов, не колеблясь и не смущаясь, сказать решительное слово - "виновен" или "нет"... Итальянский процесс, установляя парламентский, а не судебный способ подачи голосов присяжными заседателями, в силу которого последним предоставляется воздерживаться от подачи голоса, опуская в урну белые бумажки, - потворствует, ко вреду для правосудия, такой бездеятельности ума и совести, создавая почву для той инертности духа, которая вместе с жадным исканием подчинения авторитету и с рабством пред своею чувственною природою составляет, по учению Фихте, один из главнейших пороков человечества.

Но опасности, грозящие выработке правильного приговора, могут исходить не только из личных свойств судьи, - но и могут лежать вне судьи, влияя пагубным для правосудия образом на спокойствие решения и его независимость от посторонних личных соображений. Приказание, идущее от имущих власть, и возможность удалить судью от его дела или вовсе лишить его привычной деятельности и настойчивые, влиятельные просьбы и внушения способны создать в судье постоянную тревогу за свое положение вообще, опасение последствий своего предстоящего решения и страх по поводу уже состоявшегося. К судье следует предъявлять высокие требования не только в смысле знания и умения, но и в смысле характера, но требовать от него героизма невозможно. Отсюда необходимость оградить его от условий, дающих основание к развитию в нем малодушия и вынужденной угодливости. Отсюда несменяемость судьи, дающая честному, строго исполняющему свои обязанности человеку безупречного поведения возможность спокойно и бестрепетно осуществлять свою судейскую деятельность. Положение, при котором судья может совершенно не помышлять о своем завтрашнем дне, а думать лишь о завтрашнем дне судимого им обвиняемого, положение, характеризуемое знаменитыми словами "la Cour rend arrets et pas des services" (Суд выносит приговор, исполняя свой служебный долг), есть одно из лучших ручательств правильности приговоров.

Есть, однако, другой вид давления на судью, от которого его должна ограждать не одна несменяемость, но и другие, нравственные условия исполнения долга. Это давление окружающей среды, выражающееся весьма многообразно, чувствительно и вместе неуловимо, создающее около судьи, в его общественной жизни ту атмосферу, которая стремится властно повлиять на исход его работы по тому или другому отдельному делу или ряду дел. Под видом "общественного мнения" судье указывается иногда лишь на голос "общественной страсти", следовать которому в судебном деле всегда опасно и нередко недостойно. Судья должен стоять выше этого в выполнении своей высокой задачи, основанной не на временных и преходящих впечатлениях, а на вечных и неизменных началах правосудия.

Забывая мудрый совет глубокого мыслителя и юриста Бентама указывающего, что, исполняя свой долг, судья должен иногда идти против вожделений толпы, судья, боясь общего неудовольствия, утраты популярности и трудной аналитической работы ума, может пожелать во мнении пестрого и волнующегося большинства найти легкий и успешный исход для своей заглушенной на время совести и умыть себе руки. Такие судьи бывали, и имена некоторых приобрели себе бессмертие. В одной старой и чудной книге, пережившей века, рассказан процесс, произведенный таким судьею и под влиянием таких указаний. Это было 1872 года назад. Судью звали Понтий Пилат.

Иногда, не вдумавшись глубоко в смысл судебной деятельности присяжных заседателей, в них хотят видеть представителей общественного мнения по данному делу. Это совершенно ошибочно. Было бы очень печально, если бы присяжные приносили в суд это уже заранее сложившееся мнение, мнение, которое чрезвычайно подвижно, склонно увлекаться, бывает бессознательно игрушкой в руках своих развратителей или ловких агитаторов, сегодня превозносит то, что еще вчера топтало в грязь и, будучи часто справедливым в своих вкусах, иногда бывает жестоко несправедливо в поверхностной оценке фактов и побуждений. Недаром закон предостерегает присяжных от мнений, сложившихся вне стен суда, и вносит это предостережение даже в текст их присяги. Те, кто разделял трудные судейские обязанности с присяжными, знают, что последние служат не представителями мимолетного мнения плохо осведомленной массы, а являются выразителями общественной совести, веления которой коренятся в глубине правового миросозерцания народа и в каждом случае применяются к оценке совокупности всех обстоятельств дела.

Но кроме давления на имеющий состояться приговор, возможны тягостные упреки судье, отчуждение от него отдельных личностей и даже мщение ему по поводу постановленного им или при его участии приговора. Это в особенности применимо по отношению к присяжным заседателям, почерпнутым из общественного моря и снова в него возвращающимся. Вот почему закон, ограждая свободу убеждения присяжных, устанавливает строгие правила о тайне их совещаний. Уголовный приговор обыкновенно выражает собою мнение большинства, которому должно подчиняться меньшинство, не утрачивая самостоятельности своего взгляда и оставляя его след в особых мнениях, но судебные обычаи и приличия требуют, чтобы судья, оставшийся в меньшинстве, не разглашал без нужды своего несогласия с состоявшимся решением, давая тем пищу страстям и праздному любопытству.

Так называемые "судебные ошибки" далеко не всегда бывают следствием бессознательного заблуждения или несчастного стечения обстоятельств. История знает, помимо явно пристрастных, жестоких и бездоказательных приговоров, постановленных в угоду рассчитанному мщению или политическим страстям, приговоров, горящих на ее страницах, как несмываемое кровавое пятно в руке леди Макбет, - еще и такие, где в оценке доказательств невольно чувствуется влияние на судей предвзятых мнений окружающей среды. Такие приговоры, представляя, по прекрасному выражению канцлера Дагессо, "общественное бедствие", многие годы тревожат совесть сменяющихся поколений и взывают к их правосудию, в то время, когда по приговорам первого рода история - этот testis ternporum, vita memoriae, lux veritatis (Свидетель времени, жизни рассказ, солнечный свет правды) - давно уже постановила свое оправдательное решение несчастным подсудимым.

Вернемся от этих условий деятельности судьи к свойствам его приговора. Несомненно, что не одна оценка доказательств и вывод из нее принадлежат судье. Не менее важную задачу составляет подведение установленной судьей виновности под определение карательного закона и приложение справедливой меры наказания. Правильному применению и толкованию закона судьей грозят в жизни обыкновенно двг крайности: или судья выходит из пределов своей деятельности и стремится стать законодателем, заменяя в своем толковании существующий закон желательным, или же он опирается на одну лишь букву закона, забывая про его дух и про мотивы, его вызвавшие. Но работа законодателя, исполняемая судьей, всегда поспешна, одностороння и произвольна. Конкретный случай слишком действует на чувство и в то же время обыкновенно представляет очень скудный материал для безличных обобщений, на которые, однако, опирается работа составителя закона. Законодательная деятельность в своей вдумчивой и медлительной по самому своему существу работе уподобляется старости, о которой поэт сказал, что она "ходит осторожно и подозрительно глядит".

Пестрые явления и новые потребности мимо бегущей жизни обгоняют закон с его тяжелой поступью. Судье легко и извинительно увлечься представлением о том новом, которому следовало бы быть на месте существующего старого, и в рамки настоящего постараться втиснуть предполагаемые веления желанного будущего. Этот прием приложения закона с точки зрения de lege ferenda (Законодательного предложения) вместо de lege lata (Существующего закона), однако, грозит правосудию опасностью крайней неустойчивости и случайности, так как каждый судья будет склонен невольно вносить в толкование закона свои личные вкусы, симпатии и антипатии и равномерность приложения закона заменять произволом и неравномерностью усмотрения.

С другой стороны, автоматическое применение закона по его буквальному смыслу, причем судья не утруждает себя проникновением в его внутренний смысл, обличающий намерение законодателя, и находит бездушное успокоение в словах - dura lex, sed lex (Закон суров, но это - закон), - недостойно судьи, хотя, во многих практических случаях, может оказаться для него не только удобным, но даже и выгодным. Для понимания и толкования закона необходима самодеятельность судьи и вдумчивая работа. Материальное уголовное право, установляя применение наказания по аналогии, вменяет судье в обязанность оценивать преступления по их важности и роду, то есть входить в разбор того, почему и для чего обложил закон тот или другой род преступных деяний известным наказанием. Судебные уставы - в статьях 9 и 10 Уст. Гражд. Суд. и 12 и 13 Уст. Угол. Суд. требуют, чтобы разрешение дела ни в каком случае не останавливалось под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, предписывая судебным установлениям основывать свое решение на общем смысле последних. А этот общий смысл постигается лишь сопоставлением законов между собою, изучением системы их распределения и историко-бытовых источников их происхождения. Сколько здесь серьезной работы для судьи, какой сложный материал для его мышления!

В этом же общем смысле должен искать судья разъясняющие указания при применении закона вообще. Язык закона скуп и лаконичен - и краткие его определения требуют подчас вдумчивого толкования, которое невозможно без проникновения в мысль законодателя. Эта сторона деятельности судьи, особливо кассационной его деятельности, представляет особую важность. Она образует живую связь между уголовным законом и практическими проявлениями нарушения ограждаемых им интересов, она дает драгоценный материал для назревших законодательных работ, она указывает и на незаполненные пробелы в существующих карательных определениях и на то, в каком направлении и смысле их следует заполнить. Поэтому ни в какой другой стадии судейской деятельности, как в этой, в стадии толкования и применения закона, не представляется случая проявиться той разумной человечности, которая составляет один из элементов истинной справедливости. Можно с полным основанием сказать, что не область вывода о виновности из обстоятельств дела, а именно область применения закона есть та, в которой наиболее осязательно и нравственно-ободрительно может проявляться самостоятельность судьи и независимость его от нагнетающих его совесть влияний.

Наша кассационная практика представляет ряд примеров толкования мотивов закона и вкладывания в его сжатую форму обширного жизненного содержания. Достаточно указать на толкование понятий о совращении в раскол, о служебном подлоге, о посягательстве на честь и целомудрие женщин, о клевете и опозорении в печати и т. п. Так, например, уложение о наказаниях говорит о взысканиях за клевету, не определяя содержания этого понятия, и Сенату пришлось, прежде всего, разъяснить, что под клеветою разумеется заведомо ложное обвинение кого-либо в деянии, противном правилам чести.

Жизнь показала, однако, что такие обвинения, нередко грозящие самыми тяжкими последствиями неповинному и составляющие "подлог его чести", размеров и пределов которого не может предусмотреть и ограничить даже и сам клеветник, очень часто распространяются - с бессовестным легкомыслием, с преступной доверчивостью ко всякому случаю, дающему пищу злорадному любопытству. Пришлось пойти дальше и разъяснить, что под клеветой должно быть понимаемо не только заведомо ложное, но и не заведомо истинное обвинение в деянии, противном правилам чести. Но жизнь, в своем вечном движении, поставила вскоре другой вопрос.

Было распространено с умыслом не заведомо верное известие о получении образованным и воспитанным случайным посетителем ресторана пощечин и о последовавшем затем выталкивании его вон. Оскорбитель защищался тем, что, делая сообщение непроверенного и лживого слуха, он не обвинял обиженного в каком-либо действии, противном правилам чести, так как получение пощечины не есть действие получившего ее, и, следовательно, здесь не может быть оснований для обвинения в клевете. Пришлось снова пойти дальше, - и явилось разъяснение нашего кассационного суда о том, что и тут наличность клеветы, так как было разглашено ложное обстоятельство о таком обращении с жалобщиком, которое ложится тяжким пятном на личное достоинство подвергшегося такому обращению, приводя к неизбежному выводу, что это поругание его чести вызвано его собственными действиями, при которых он сам своею честью не стеснялся и ею не дорожил.

Действующее уложение составлено тогда, когда не только наша, но, повидимому, и западная жизнь еще не знали одного из отвратительнейших преступлений, чрезвычайно распространившихся в последнее время. Это так называемый шантаж, то есть вымогательство денег и иных услуг под угрозою сообщения кому-либо или во всеобщее сведение обстоятельств, могущих разрушительно повлиять на честь, имущество или семейное спокойствие подвергающегося вымогательству. Нельзя оставлять безнаказанным шипение змеи, заползающей ради гнусного прибытка в чужую частную жизнь, - и сенат в ряде решений подвел шантаж под покушение на мошенничество.

Признавая, что самоубийство может иногда быть следствием жестокого обращения, уголовный закон, в статье 1476 Уложения, карает родителей, опекунов и других облеченных властью лиц за побуждение жестоким злоупотреблением этою властью подчиненных им лиц к посягательству на свою собственную жизнь. В крестьянском семействе повесилась сноха, доведенная до отчаяния притеснениями свекра и свекрови. По закону последние лица, не будучи родителями, в то же время не облечены никакой властью над женой сына. Но не так в действительной жизни, - и Сенат отверг жалобу осужденных по статье 1476 Уложения, признав, что по установившемуся в сельском быту обычаю глава семейства, живущего не раздельно, имеет над всеми принадлежащими к семье власть не только домохозяина, но и родителя и, в случаях злоупотребления ею, подходит под карательное определение закона.

К важнейшим обязанностям судьи относится и избрание рода и меры наказания. Законодатель, руководствуясь нравственными и общественными идеалами, потребностями государства и целями общежития, из ряда сходных житейских явлений выводит одно типическое понятие, которое и называет преступлением, облагая определенным в своих крайних границах наказанием. Судья это типическое понятие прилагает к отдельным случаям жизни, облеченным в плоть и кровь. Поэтому ему нужна наблюдательность, уменье оценивать подробности и способность прислушиваться не только к голосу разума, но и к предстательству сердца. Наказание есть не только правовое, но и бытовое явление, и его нельзя прилагать механически ко всякому однородному преступлению одинаково. Карая нарушителя закона, суд имеет дело не с однообразной формулой отношения деятеля к деянию, а обсуждает так называемое "преступное состояние", представляющее собой в каждом отдельном случае своего рода круг, в центре которого стоит обвиняемый, от которого в окружности идут радиусы, выражающие, более или менее, все стороны его личности и житейского положения - психологическую, антропологическую, общественную, экономическую, бытовую, этнографическую и патологическую.

Для правильной оценки этого состояния не может быть общего, равно применимого мерила, и механически прилагаемое наказание без соображения движущихся сил, приведших к преступлению, было бы, в огромном числе случаев, великой несправедливостью. Поэтому все лучшие современные уголовные законодательства, а в том числе наш устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, и наше новое уголовное уложение, стремятся по возможности освободить судью от внешних пут и дать ему широкий простор в избрании наказания, доверяя в этом случае его житейской опытности и его судейской совести. В последние годы по этому вопросу то тут, то там - у нас, в Пруссии, в Италии - замечается некоторая реакция против этой свободы, предоставляемой судье. В ней хотят некоторые видеть лишь поле для легального произвола, могущего часто идти в разрез с истинными намерениями законодателя. Но даже и там, где закон ставит строгие и тесные правила в выборе наказания, он предоставляет судье право признавать смягчающие обстоятельства, существенно влияющие на меру и на степень наказания, не говоря уже о том, что наше действующее уложение во многих случаях разрешает судье выбрать одно из двух и даже трех альтернативных наказаний, весьма различных по значению и по тяжести при своем практическом осуществлении.

Доверие к судье есть необходимое условие его деятельности. Он не стоит к уголовному законодателю в положении приказчика, со стороны которого можно опасаться растраты хозяйского добра. Он живой и самостоятельный выразитель целей законодателя в приложении их к явлениям повседневной жизни. Между указаниями его совести и произволом есть огромная разница. То, что называется "судейской совестью", есть сила поддерживающая судью и вносящая особый, возвышенный смысл в творимое им дело. Условия ее проявления прекрасно изображены в присяге судей и присяжнцх заседателей. С ее голосом надо считаться под угрозой глубокого душевного разлада с собой... С непосредственным приложением ее голоса к решению каждого дела связаны и трудные, и сладкие минуты. Последние бывают тогда, когда на закате своей трудовой жизни, вспоминая отдельные эпизоды своей деятельности, судья имеет возможность сказать себе, что ни голос страсти, ни посторонние влияния, ни личные соображения, ни шум и гул общественного возбуждения - ничто не заглушало в нем сокровенного голоса, не изменяло его искреннего убеждения и не свело его с намеченного судейским долгом пути действительного правосудия.

Особенно важна в нравственном отношении область изучения поведения судьи, ибо исполнение судьей своего служебного долга - охранение независимости своих решений и стремление вложить в них всю доступную ему справедливость - не исчерпывают еще всей полноты его задачи.

Современный процесс ставит судью лицом к лицу с живым человеком. Гласность и устность внесли в судебное производство начало непосредсгвенного восприятия материала для суждения. Они расшевелили и разметали по сторонам тот ворох бумаг, докладов, протоколов, проектов, резолюций и т. п., под которым был прежде погребен живой человек, становившийся лишь номером дела. Он встал из-под этого нагромождения письменной работы, стиравшей его личные краски, и предстал перед судьей вместе со своими фактическими обличителями и заступниками - свидетелями.

Отсюда возник новый элемент судейской деятельности - поведение судьи по отношению к людям, с которыми он призван иметь дело. Это поведение не есть простая совокупность поступков, следующих один за другим в порядке времени, - это есть систематический и последовательный ряд деяний, связанных между собою одним и тем же побуждением и одной и той же целью. Иными словами - это есть сознательный образ действий, одинаково применимый ко всем разнообразным случаям судебной и судебно-бытовой жизни, предусмотреть и предустановить которые заранее невозможно. Поэтому положительный закон, говорящий об отправлении уголовного правосудия, не в силах начертать образ действий судьи во всех его проявлениях. Да это и не входит в его задачу. Он может и должен говорить лишь о порядке, внешнем характере и содержании отдельных судебных обрядов и процедур, распоряжений и постановлений. Он намечает служебные обязанности органов правосудия по отношению к исследованию преступления и к соблюдению законных условий, при которых совершается постепенный переход нарушителя общественного правопорядка из заподозренного в обвиняемого, из обвиняемого в подсудимого и из подсудимого в осужденного.

В деятельности судьи, однако, должны сливаться правовые и нравственные требования. Правила для внешних деяний в своем практическом осуществлении неминуемо отражают на себе и внутренний строй души того, кто их осуществляет, ибо в каждом судебном действии наряду с вопросом, что следует произвести, возникает не менее важный вопрос о том, как это произвести. Чтобы не быть простым орудием внешних правил, действующим с безучастной регулярностью часового механизма, судья должен вносить в творимое им дело свою душу и наряду с предписаниями положительного закона руководиться безусловными и вечными требованиями человеческого духа...

В частности, в виде примеров можно указать ряд случаев, в которых начала справедливости должны быть вносимы и в способы к ее осуществлению. Так, сюда относится правильное обращение с подсудимым и со свидетелями и облегчение их подчас очень тяжелого или затруднительного положения на суде. Судья не должен забывать, что подсудимый почти никогда не находится в спокойном состоянии. Естественное волнение после долгих, тяжелых недель и месяцев ожидания, иногда в полном одиночестве тюремного заключения, страх пред приговором, стыд за себя или близких и раздражающее чувство выставленности "напоказ" пред холодно-любопытными взорами публики, - все это действует подавляющим или болезненно возбуждающим образом на сидящего на скамье подсудимых. Начальственный, отрывистый тон может еще больше запугать или взволновать его. Спокойное к нему отношение, внимание к его объяснениям, полное отсутствие иронии или насмешки, которыми так грешат французские президенты суда, а иногда и слово одобрения входят в нравственную обязанность судьи, который должен уметь без фарисейской гордыни представить себя в положении судимого человека и сказать себе: "Tat twam asi!" (Это тоже ты!).

Не меньшего внимания заслуживает и положение потерпевшего, иногда оскорбленного в своих лучших чувствах и своих законных правах. Стоит только представить себе положение обесчещенной девушки, которая не может прекратить раз уже начатого, - и по большей части не ею самой - дела и должна выдержать подробный перекрестный допрос, отвечая на расспросы о всех судебно-медицинских подробностях учиненного над нею поругания. А положение ее родителей? а душевное состояние тружеников, ставших внезапно нищими благодаря "самовоспособлению" какого-нибудь банковского расхитителя? а отчаяние и боль, и понятное раздражение жены, обреченной насильственной смертью мужа на одиночество и беспомощность? и т. п.

В практике петербургского окружного суда был случай, когда в качестве потерпевшей предстала пред судом вдова достойного человека, павшего от руки ее брата, защищая честь и будущность вверенной его попечению девушки. Пред несчастной женщиной, с тремя малолетними сиротами на руках, была поставлена жестокая дилемма - или отказаться от показаний по 705 статье Уст. угол. суд. и предоставить подсудимому позорить доброе имя убитого, приписывая ему самому гнусные намерения, или подвергнуться проклятию отца, которым последний грозил ей, если она скажет хоть слово против брата... Мать победила в ней дочь - она дала показание, представ грозною обличительницей брата и лишившись чувств с последним словом своего объяснения.

Мы можем себе представить ее состояние, - председательствующий судья должен его себе представить, и формальное, безучастное его отношение к такой потерпевшей, не противореча его законным обязанностям, с точки зрения нравственного долга являлось бы бесчеловечным.

Наконец, и не затронутые лично делом свидетели требуют уважения к своей личности. Они несут случайную повинность, всегда более или менее тягостную; большинство из них теряется в необычной, торжественной обстановке суда; стороны - обвинитель и защитник - склонны иногда к бесцеремонному отношению к свидетелю, к предложению ему ненужных, щекотливых и обидных не по форме, а по своему косвенному смыслу вопросов. Одни свидетели под влиянием этого раздражаются и, чувствуя, что их ловят на словах, становятся грубы и принимают вызывающий тон, - большинство же теряются и нравственно страдают. Нужно зорко следить за настроением свидетелей; нужно мысленно становиться на их место, умея вернуть спокойствие и самообладание одним, поддержать бодрость в других. Нужно, наконец, терпеливо и с мягкой настойчивостью уметь ограничить словоохотливость свидетеля и направить его к тому, чтобы он излагал свои сведения об известном ему и точные впечатления от виденного и слышанного, а не рассказывал суду, как это делают у нас иногда и развитые люди, бессвязно и с излишними пустыми подробностями ход своего мышления. Председатель нравственно обязан давать свидетелю чувствовать, что он, свидетель, не одинок, не отдан на жертву и что у него есть бдительный защитник и охранитель.

Сюда, затем, относятся уважение к науке и ее представителям на суде, чуждое рабскому преклонению пред авторитетом, но чуждое также и самомнению, внушаемому верой в так называемый "здравый смысл"; уважение к законной свободе слова и к дару слова, не допускающее ни употребления этого слова на служение безнравственным теориям, ни стеснения его ненужными перерывами, и остановками, по большей части свидетельствующими лишь о начальственной бездарности и спогсобности к трепету. Сюда же относится, ввиду различных и многообразных неприятных и способных вызвать раздражение впечатлений, сопряженных с ведением, дела на суде, воспитание судьей своей воли, "уменье властвовать собой" и стремление следовать совету нашего великого поэта, сказавшего "блажен, кто словом твердо правит - и держит мысль на привязи свою"...

Можно также настойчиво желать, чтобы в выполнение форм и обрядов, которыми сопровождается отправление правосудия, вносился вкус, чувство меры и такт, ибо суд есть не только судилище, но и школа. Здесь этические требования сливаются с эстетическими, оправдывая свою внутреннюю связь, подмеченную некоторыми мыслителями.

Особенно обширным является влияние нравственных соображений в таком важном и сложном деле, как оценка доказательств по их источнику, содержанию и психологическим свойствам, как выяснение себе, позволительно ли, независимо от формального разрешения закона, с нравственной точки зрения пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в конкретном его виде? Достаточно, в этом отношении, указать на необходимость тщательного анализа видов сознания в виновности, столь однообразного по своей форме и столь различного по побуждениям, к нему приводящим.

Какая разница между явкой с повинною вследствие тяжелых угрызений совести, в искреннем порыве исстрадавшейся души, и признанием в меньшем преступлении, чтобы сбить с пути исследователя или выторговать себе уменьшение наказания! - между признанием, губительная сила которого распространяется и на того, кому хочется отомстить, кого хочется нравственно похоронить, и восторженным желанием "принять страдание" хотя бы и за вымышленную вину, свойственным некоторым мрачным религиозным энтузиастам!

Нравственный долг судьи - не идти слепо по пути "собственного сознания", хотя бы наш старый закон в XV томе свода и считал его "лучшим доказательством всего света" и хотя бы оно подтверждалось внешними обстоятельствами дела, а свободно, вдумчиво и тревожно исследовать, в чем кроется истинный источник этого доказательства. Возьмем другой пример. Между доказательствами, преимущественно в делах о преступлениях против личности, иногда фигурируют дневники, чаще всего - подсудимых, редко - потерпевших от преступления. Следует ли вообще и если следует, то можно ли безгранично пользоваться дневником как доказательством?

Закон положительный отвечает на это утвердительно. По Уставу угол. суд., если дневник в качестве письменного доказательства приобщен к делу и упомянут в протоколе следователя, его можно читать на основании 687 статьи по требованию сторон. Но иначе обстоит дело со стороны нравственной. Дневник очень опасное, в смысле постижения правды, доказательство. Кроме весьма редких случаев, когда дневник бывает отражением спокойных наблюдений над жизнью со стороны зрелого и много пережившего человека и когда он более походит на мемуары, он пишется в ранней молодости, которой свойственно увлечение и невольное преувеличение своих ощущений и впечатлений. Предчувствие житейской борьбы и брожение новых чувств налагают оттенок грусти и скоропреходящего отчаяния на размышления, передаваемые бумаге. Почти каждый молодой человек, одаренный живой восприимчивостью, проходит свой личный период Sturm und Drang (Бури и натиска - нем.), период того, что Достоевский называл "бунтом души", и все, что возбуждает в нем подозрение или причиняет боль, или вызывает гнев, выливается в горячих, негодующих строках, содержащих декорацию непримиримого негодования или бесповоротного презрения, объясняемого тем, что в юные годы разрешение самых сложных вопросов кажется "так возможно, так близко...". Притом - и всякий, кто вел дневник, не станет отрицать этого - на содержании дневника отражается, почти бессознательно, представление о каком-то отдаленном, будущем читателе, который когда-нибудь возьмет дневник в руки и скажет: "какой это был хороший человек, какие у него были благородные мысли побуждения" или же "как бичевал он себя за свои недостатки, какое честное недовольство собою умел он питать к себе!". Поэтому человек, безусловно правдивый в передаче фактов и событий, часто в дневнике обманывает себя сам в передаче своих чувств и мнений.

Дозволительно ли, однако, пользоваться этим иногда во вред правосудию и обыкновенно во вред подсудимому и против него? Можно ли мнения и чувства, почерпнутые из дневника, выдавать за нечто определенное, строго проверенное и делать из них орудие обвинения, когда знаешь, что в большинстве случаев мрачное или гневное, исполненное "горечи и злости" настроение, оставившее след в дневнике, должно пройти или даже прошло, что жизнь взяла свое и все "образовалось"? Вот почему в дневнике следует пользоваться лишь фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону. Эти указания могут быть иногда очень важны и полезны, доказывая, например, присутствие автора дневника в известном месте и в данное время или, наоборот, устанавливая его инобытность (alibi). Ими и надо ограничиваться. Нравственное чувство должно удерживать от любознательного прислушивания к сокровенным звукам души, и притом к звукам неверным и взятым октавой выше...

Наконец, нельзя не указать нравственной необходимости цельности в характере действий судебного деятеля во всех фазисах и на всех ступенях его работы и даже в частной его жизни, ибо "стрела тогда лишь бьет высоко, когда здорова тетива"; необходимости стойкости его в законной борьбе во имя правосудия и за правосудие и недопустимости в судебном деятеле рисовки, самолюбования, одностороннего увлечения своими талантами, с принесением человека в жертву картине и т. п.

Таким образом складывается ряд этических правил, образовывающих необходимую нравственную сторону в деятельности судьи и его ближних помощников. Поэтому следует изучать не только судебную технику и судебную практику, но и судебную этику как учение о приложении общих понятий о нравственности к той или другой отрасли специальной судебной деятельности. Этические правила существуют и в других отраслях права и в других учреждениях и областях общественной жизни. Значительная часть деятельности законодателя должна быть построена на целях и требованиях морали; с нравственной точки зрения оцениваются в финансовом праве некоторые виды займов и налогов и рекомендуются парализующие их вредное влияние меры. Нужно ли говорить об обширном проявлении нравственного элемента в постановлениях об организации тюремного дела и общественного благоустройства и безопасности?

Особенно богата, затем, этическими вопросами область медицины. Здесь можно с полным правом говорить об отдельной и важной отрасли знания, необходимого для врача, - о врачебной этике. Достаточно указать лишь на такие вопросы, как о врачебной тайне, о явке к больному, о пределах сохранения секрета научно-врачебных открытий и т. д., чтобы увидеть всю важность этой отрасли профессиональной этики. Наконец, и область свободного творчества - искусство, литература и сцена не совершенно изъяты от влияния этических требований, ибо и здесь возможно сознательное обращение творчества на служение порочным и низким инстинктам и в средство удовлетворения больному или свирепому любопытству.

Состязательное начало в процессе выдвигает как необходимых помощников судьи в исследовании истины - обвинителя и защитника. Их совокупными усилиями освещаются разные, противоположные стороны дела и облегчается оценка его подробностей. В огромном большинстве случаев представителем обвинения является прокурор. Вводя в России заимствованный с Запада институт государственные обвинителей, составители судебных уставов стояли пред трудной задачей. Надо было создать должностное лицо, несущее новые, необычные обязанности и действующие не в тиши "присутствия", а в обстановке публичного столкновения и обмена убежденных взглядов, и действующего притом неведомым дотоле оружием - живым словом. Где было взять пригодных для этого людей? Не будут ли они слепыми подражателями западным образцам, не перенесут ли они на. русскую почву страстных и трескучих приемов французских обвинителей, столь часдо обращающих свое участие в судебных прениях в запальчивую травлю подсудимого?

В судебном строе старого устройства была прекрасная должность губернского прокурора. Наследие петровских времен и одно из лучших украшений екатерининских учреждений - должность эта, при всей своей полезности, - к сожалению, недостаточно сознанной при поспешном ее упразднении, - не представляла, однако, элементов для выработки обвинительных приемов. "Блюститель закона" и "Царское око", - охранитель интересов казны и свободы действийI частных лиц в случае учреждения опек с ограничением их прав, - ходатай зa арестантов н наблюдатель за содержанием их "без употреблений орудий, законом воспрещенных", внимательный "читатель" определений всех присутственных мест, возбудитель "безгласных" дел, находившийся в прямых сношениях с министром юстиции, - губернский прокурор, по существу своих прав и обязанностей, был представителем центральной правительственной власти, выдвинутым в среду местного управления.