Окремі аспекти феномену "злочин" в теорії та практиці професійного захисту

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОКРЕМІ АСПЕКТИ ФЕНОМЕНУ “ЗЛОЧИН” В ТЕОРІЇ ТА ПРАКТИЦІ ПРОФЕСІЙНОГО ЗАХИСТУ

У статті розглянуті окремі складові поняття “злочин”, обумовлені специфікою реалізації функції захисту у кримінальному судочинстві. Зроблено це в двох аспектах: моральному і правовому.

Ключові слова: злочин, адвокат - захисник, професійний захист.

Будь-яка наукова теорія та сфера практичної діяльності, що нею обслуговується, передбачає наявність свого термінологічного апарату - мови науки і практики, яка створюється для вирішення специфічних наукових та прикладних завдань. Мова наукової теорії (доктрини) призначена, передусім, як для відображення результатів наукового пізнання, так і безпосередньо для науковопізнавальної діяльності. Поняття є певним концентратом знання, з одного боку результатом певного етапу, з іншого початковим пунктом і засобом подальшого пізнання [1].

Видається, що комплексне з'ясування сутності феномену “злочин” буде неповним без його аналізу в контексті його адвокатського наукового розуміння і практичного використання.

Враховуючи специфічність реалізації функції професійного захисту у кримінальному судочинстві, сутність злочину доцільно (допустимо і необхідно) з'ясовувати й розглядати в двох аспектах: моральному і правовому.

На початок про моральний аспект (оцінку) злочину в теорії та практиці професійного захисту.

Моральна оцінка не передбачена законом (відповідним кодексом). Завдячуючи різноманітним і таким, що постійно змінюються, відтінкам реального життя ця оцінка, переважно, лише наближається в тій чи іншій мірі до законної, передбаченої Кримінальним кодексом (надалі - КК). Вона, так би мовити, абстрактна; її користувач, передусім адвокат - захисник, повинен вміти належно її диференціювати, вдало виразити перед судом.

Коли розслідують злочин, особливо якщо він резонансний, то в суспільній думці він, як правило, породжує два напрями: один (в широкому розумінні слова) спонукає до з'ясування, як чому, що призвело до вчинення людиною цього злочину. Про це ж запитують себе і всі не причетні до провадження у справі особи.

А ті, хто провадить розслідування чи судовий розгляд, є дійовими суб'єктами другого напряму - вони хочуть безпосередньо вивчити це “діяння”. Відповідна діяльність суспільної свідомості здійснюється тут тільки у сфері юридичної оцінки.

Прокурор, судді, слідчі, працівники органів дізнання розмірковують, передусім, над тим, як назвати злочин, вчинений відповідною особою за певних обставин: чи це вбивство, завершений чи незавершений замах на нього, чи це крадіжка, шахрайство або привласнення тощо. Представники слідства і правосуддя зовсім забувають про головне запитання, насампред поставлене в суспільній свідомості: як? чому ? і цілком занурюються в технічні дрібниці, що становлять немовби юридичну автономію діяння винного. Ці два напрями уособлюють собою класичну і позитивістку школу кримінального права [2].

У вищенаведеному зазначено основний недолік реалізації обвинувальної функції. У переважній більшості її реалізатори є своєрідними класиками державної кримінальної політики. Однак, вони враховують у своїй діяльності не все, особливо те, що продиктоване неоднорідністю людського буття. Адже відомо, що юрист повинен знати суспільний побут, максимально бути психологом і, навіть, митцем - художником. Прокурори ж, виклавши перед судом обставини справи, надавши докази вини, заявивши, що судовим слідством встановлено всі ознаки законного складу злочину у діянні підсудного, вважають, що повністю виконали свій службовий обов'язок. Цим недоліком користаються досвідчені адвокати - захисники. Вони у більшому намагаються з'ясувати перед судом побутові обставини справи. Адвокати захисники частіше, і це природно та закономірно, зачіпають та впливають на настрій та почуття суддів та судової публіки. Це особливо актуально, якщо справи розглядатимуться в суді присяжних. Адже присяжні з'ясовують для себе не стільки суть злочину, скільки - що за людина, яка його вчинила ?

Цікаво співставити цю точку зору із міркуваннями філософського характеру. Шопенґауер каже, що незважаючи на безумовну необхідність наших поступків за законом причинності, кожна людина вважає себе морально відповідальною за свої погані поступки і вважає так тому, що усвідомлює, що могла б не вчиняти їх, якби була іншою людиною; отож підставою моральної відповідальності є не окремі поступки людини, а її характер; вона усвідомлює, що повинна нести відповідальність саме за свій характер [3]. Переважна більшість людей так само вважає. Вони залишають без уваги саме діяння і намагаються сконцентруватись, передусім, на особистісних характеристиках винного: “він погана людина, він злочинець”, або “він шахрай”, або “це підступна, схильна до неправди і дріб'язкова натура” тощо; саме так вони розмірковують. Їх докори звернуті, власне, на характер винного.

У своїй статті про Шекспіра [4] Л.М. Толстой зазначав, що змістом мистецтва є певний світогляд, що відповідає вищому на відповідний час релігійному розумінню суспільства; цей світогляд на підсвідомому рівні засвоюється людьми.

Релігійне розуміння, на думку цього автора, є моральною свідомістю суспільства, яке проявляється, передусім, у професійній діяльності судових адвокатів. Саме тому судова промова повинна містити в собі моральну оцінку злочину, що відповідає вищому світогляду сучасного суспільства; у цій оцінці, без сумніву, є чимала частка неусвідомленого.

Жодне життєве суспільне явище ніколи не буває повністю незалежним від властивої йому дійсності; навпаки, воно зазвичай перебуває в найтіснішому з ним взаємозв'язку. Люди живуть завдяки сонячному світлу й теплу, дихають киснем, харчуються, одночасно насолоджуються духовним багатством, насамперед, книгами. З іншого боку, вони фізично і морально впливають на оточуючих їх людей та події. Кожен злочин, як певне суспільне явище, максимально пов'язано із навколишньою обстановкою. Адвокат, покликаний давати законну оцінку цього злочину, зобов'язаний дати йому й моральну оцінку. Як це робити?

Адвокат - захисник, передусім, повинен співставити злочин із сучасними умовами суспільного життя; хай воно стане для нього центром, у якому зосередиться уся наукова і моральна свідомість. Хай у ньому зосередяться всі практичні та вищі устремління того суспільства, серед якого жив і вчинив злочин підсудний. Потім хай все це відобразиться в промові адвоката і знайде в ній свою рівнодіючу протилежність щодо цієї справи.

Однак, моральні погляди суспільства не настільки стійкі і консервативні як писані закони. У моральній свідомості людей постійно відбувається то нешвидка, поміркована, то різка і раптова переоцінка цінностей. Немовби глибоко укорінені погляди подеколи поступово змінюються, стикаються між собою і, навіть, взаємосуперечать, антагонізують. Вимогу моральності кожен тлумачить по своєму, і кожен у цьому процесі цілком є вільним у своїм роздумах і оцінках. Тому, коли адвокат - захисник дає моральну оцінку скоєного його підзахисним злочину, має вибір між двома ролями. Він може бути слухняним і вірним, впевненим виразником панівних поглядів та оцінок (така впевненість часто проявляється у прокурорських промовах). Але більш придатною і виправданою мала б бути інша роль: адвокат аж ніяк не зобов'язаний бути виразником панівного або підпорядкованого керованій волі більшості. Він може і повинен виступити перед судом як той, хто викриває розповсюджені помилки, забобони, рутину або сліпоту суспільства, йти проти течії, відстоювати свої власні, нові, нечувані погляди й переконання.

А зараз дещо про правовий аспект поняття феномену “злочин” в теорії та практиці професійного захисту. Зробимо це у контексті адвокатського аналізу проблематики кваліфікації злочинів. Адже роль адвоката - захисника в цьому напрямі має свої особливості та закономірності.

“Кваліфікація злочину є одним із найскладніших питань у практиці правозастосування. До помилки у кваліфікації злочину призводить неврахування чи неправильна оцінка якоїсь однієї, на перший погляд, незначної обставини. Теорія кваліфікації злочинів залишається недостатньо розробленою, а практика кваліфікації злочинів вивчається не повною мірою” [5].

Розв'язуючи питання про кваліфікацію злочину, адвокат-захисник визначає позицію щодо винуватості або невинуватості підзахисного. Тут він перевіряє, чи вину підзахисного доведено належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами, а за наявності фактичного складу, - правильність кваліфікації діяння за певною статтею Кримінального кодексу.

Так чи інакше свою позицію адвокат - захисник пов'язує зі своїм внутрішнім переконанням щодо вини підзахисного. Але буде неправильним проводити повну аналогію між внутрішнім переконанням суддів, прокурора - державного обвинувача та адвоката захисника [6]. У законі про це також нічного не сказано.

Спростування пред'явленого обвинувачення є правом підзахисного, а адвокат за законом покликаний захищати його права. Право обвинуваченого (підсудного) здійснювати свій захист є правомірним незалежно від того, визнає він себе винним або ні і незалежно від внутрішнього переконання захисника - адвоката.

Якою б не була думка адвоката про кваліфікацію вчиненого і доведеності чи недоведеності обвинувачення, він зобов'язаний захищати інтереси підзахисного, тобто з'ясовувати сприятливі для нього обставини [7] і відстоювати з урахуванням його позиції питання кваліфікації інкримінованого злочину або спростувати його.

Для адвоката категоричним є імператив, на який свого часу вказував А.Ф. Коні: “Не можна було без справедливої тривоги дивитись, як в окремих випадках захист злочинця перетворюється на виправдання злочину…” [8].

Намагання виправдати злочин можуть тільки ускладнити становище підзахисного. Отож, щодо кваліфікації злочину. Для цього адвокату необхідно вибрати й застосувати ту норму, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння.

Кваліфікація злочинів полягає у встановленні зв'язку між ознаками вчиненого діяння та ознаками, викладеними у законі як ознаки певного складу злочину. Отже, адвокат повинен встановити саме цей зв'язок.

Кваліфікація злочинів - це кримінально - правова оцінка вчиненого діяння, вибір і застосування до нього тієї кримінально правової норми, яка найповніше описує його ознаки. Вказівка на те, що для правильної кваліфікації діяння необхідно вибрати і застосувати лише одну, конкретно - правову норму х кількох суміжних, подібних, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння, має істотне практичне значення, оскільки змушує правозастосовників шукати і застосовувати саме ту норму, яка є єдино правильною. Така конкретизація застосовуваної кримінально - правової норми допомагає розв'язати багато питань кваліфікації злочинів за умови конкуренції кримінально - правових норм, що підлягають застосуванню [9].

Адвокат - захисник (як і суд та прокурор) з'ясовує правильність встановлення слідством, а в певних випадках і судом, зв'язку між ознаками конкретного діяння та ознаками, які передбачені законом, порівнюючи і зіставляючи їх. Якщо ознаки збігаються, то захисник робить висновок, що кваліфікація (тобто застосування відповідної норми КК) пред'явленого обвинувачення правильна. Цей висновок адвокат робить для себе, а не для слідчого, прокурора, органу дізнання. Він потрібен не для того, щоб “підтримати” обвинувачення, а для вироблення правильної правової позиції щодо захисту, розробки “формули захисту”, правильної орієнтації підзахисного на конкретну ситуацію у справі, на пошук тих слабких місць, які б послабили, підірвали пред'явлене обвинувачення.

Розпочинаючи ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, захисник у кожному випадку перевіряє не тільки наявність ознак злочину, а й з'ясовує, чи немає тут підстав для висновку про відсутність складу злочину через помилку у кваліфікації або малозначність діяння у зв'язку з чим воно не становить суспільної небезпеки і ним не заподіяно істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК).

Законодавець встановив, що “…правосуддя має здійснюватись на засадах принципів справедливості та індивідуалізації кримінальної відповідальності, за яких формальний момент - кримінальна протиправність типового діяння - не може превалювати над фактичним - відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння ” [10].

Кваліфікуючи конкретні діяння як малозначні, важливо з'ясувати зміст умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не тільки об'єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною) [11]. Тут згідно зі ст. 11 у ч. 2 необхідно з'ясувати два моменти: а) дія або бездіяльність не заподіяла шкоди об'єкту, якого охороняє КК, або ця шкода не є істотною; б) дія або бездіяльність не створила загрози заподіяння об'єкту посягання шкоди, яка не є істотною. Кримінальні справи про такі малозначні діяння не можуть бути порушені, а вже порушені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11 КК (ст. 6 п. 1 КПК). Дослідження питання про наявність ч. 2 ст. 11 КК - це важливий захисний ресурс, який адвокати часто недооцінюють.

злочин захист адвокат

1. Войшвилло Е.К. Понятие. - М.:Изд-во Московского ун-та, 1976. - С.131.

2. Enriko Ferri, Die positive criminalistishce Schule in Italien, 1902.

3. Шопенгауэр А. Эристика или искусство спорить // Сборник произведений / Пер. с нем. - Мн.: ООО “Попурри”, - С. 156.

4. Л. Н. Толстой. О Шекспире и о драме драме (критический очерк) (1903-1904) /(Р. сл., №№ 277--282 и 285 от 12--18 и 23 нояб.). У ній висловлено негативне ставлення до творчості англійського драматурга.

5. Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. Навчальний посібник. Видання 2-геК.: Атіка, 2002. - С. 4.

6. Гольдинер В.Д. Защитительная речь.М.: Юрид. лит, 1970.

7. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном деле - М.: Юрид. лит., 1972. - С.117.

8. Кони А.Ф. Собр. Соч.: В 8 т. Т.4. Нравственные начала в уголовном процессе. - М.: Юрид. лит. 1967, С. 134.

9. Коржанський М.Й. Вказана праця. - С. 11.

10. Науково - практичний коментар Кримінального кодексу України. 3 - тє вид., переробл. та доповн. / За ред.. М.І.Мельника, М.І. Хавронюка. - К.: Атіка, 2003. - С. 46.

11. Там само.

Размещено на Allbest.ru