Кримінально-правові аспекти правила non bis in idem у практиці Європейського Суду з прав людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ПРАВИЛА NON BIS IN IDEM У ПРАКТИЦІ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

Стаття присвячена дослідженню кримінально-правових аспектів правила non bis in idem у практиці Європейського Суду з прав людини. Розглядається його зміст на підставі аналізу позицій викладених у рішеннях з застосування ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Ключові слова: non bis in idem, практика, Європейський Суд з прав людини.

Правило non bis in idem (в перекладі з латинської не двічі за одне) є одним з найдавніших правових принципів західної цивілізації, коріння якого сягає часів Стародавньої Греції та Риму [20, с. 34]. Перша згадка про нього датується приблизно 355 р. до н.е., коли Демосфен зробив висновок, що закон забороняє судити одного й того ж чоловіка двічі з того самого приводу. Цей принцип з'являється знову в Corpus Juris Civilis Юстиніана.[15, с. 1] В основі його лежать дві латинські максими: nemo debet bis vexari pro una et eadem cause (ніхто не повинен обвинувачуватися двічі в одному й тому ж правопорушенні) та nemo debet bis puniri pro uno delicto (ніхто не повинен бути покараним двічі за те саме правопорушення). Історично склалося так, що дію цього принципу обмежили сферою застосування кримінального права та тривалий час надавали йому лише внутрішньодержавного статусу. Проте, як справедливо зазначає Джон Верваль, з початком інтеграційних процесів в Європі принцип non bis in idem розвинувся до рівня міжнародновизнаного права людини, і є невід'ємною складовою права на справедливий судовий розгляд та гарантує повагу (res judicata, pro veritate habitur) до остаточних судових рішень. [14, с. 100]

На міжнародному рівні в різних редакціях окремі положення правила “не двічі за одне” були закріплені в наступних документах: п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року; ст.ст. 53-57 Конвенції Ради Європи про міжнародне визнання вироків у кримінальних справах (1970 р.); ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (1950 р., доповнена протоколом №7 1984 р.); ст. 10 Статуту Міжнародного Трибуналу для колишньої Югославії; ст. 20 Міжнародного кримінального суду; ст. 50 Хартії Європейського Союзу про основні права (2000 р.), п. 2 ст. 7 Конвенції Співдружності Незалежних Держав по права і основні свободи людини (1995) тощо.

В Україні відповідні положення передбачені в ч. 1 ст. 61 Конституції України у вигляді постулату, що “ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення” [24]. Деякі аспекти правила non bis in idem фрагментарно відображені безпосередньо у тексті кримінального закону. У ч. 3 ст. 2 закріплено правило, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. У ч. 2 ст. 7 передбачено: якщо особи зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини. Ч. 3 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 КК України встановлює, якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує або обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує або обтяжує відповідно [25]. Наведені законодавчі положення свідчать про визнання правила “не двічі за одне” законодавцем, проте не розкривають його змісту в повній мірі, а також не усувають наявних на практиці проблем та суперечностей у його реалізації.

У теорії кримінального права non bis in idem найчастіше згадується як одне з найбільш загальних правил кримінально-правової кваліфікації [27, с. 429-426]. Щодо визнання цього постулату принципом кримінального права думки розділилися. В.О. Гацелюк, Ю.Є. Пудовочкін, С.С. Пірвагідов розглядають максиму “не двічі за одне”, не як самостійний принцип кримінального права, а як один з елементів принципу законності [18, с. 71] чи принципу справедливості [30, с. 136-137]. І.М. Гнатів, опираючись на загальну теорію права, намагається обґрунтувати доцільність і підставність визнання non bis in idem галузевим принципом кримінального права [19]. Місце того чи іншого правила, в тому числі й “не двічі за одне”, в ієрархічній та галузевій структурі правової системи є похідним від змісту, відтак в першу чергу належить з'ясувати зміст відповідного положення, що потребує окремого ґрунтовного дослідження.

Правило non bis in idem містить матеріальну та процесуальну складову. Ми зупинимося лише на першій з них. Абстрактність формулювань цього принципу у нормативних документах як на внутрішньодержавному, так і на міжнародному рівні дає можливості для широкого спектру доктринальних тлумачень. Так, в окремих випадках аналізована максима зводиться до заборони подвійного покарання [14, с. 100], в іншому - його трактують буквально як заборону засуджувати особу за злочин, за який її вже було засуджено [21]. Існують підходи, відповідно до яких інститут судимості чи виділення такої кваліфікуючої ознаки окремих складів злочину як “вчинене повторно” суперечить принципу не двічі за одне [18, с. 189-190; 29]. Аналізуючи зміст вказаного правила суддя Конституційного Суду Російської Федерації Кононов А.Л. не безпідставно заявляє, що в зв'язку з відсутністю офіційного визнання принципу non bis in idem у радянському кримінальному праві та правовій доктрині, він недостатньо засвоєний сучасною правосвідомістю [29]. В Україні ситуація ускладнюється домінуванням обвинувального ухилу в науці кримінального права[33, с. 179], а також непослідовною позицією вищої судової інстанції України, яка в ряді випадків прямо рекомендує судам нижчих ланок двічі інкримінувати особі один наслідок її злочинного діяння [17, с. 74; 16, с. 298-299].

З урахування описаних реалій української правової дійсності та положень ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” (де практика Європейського суду з прав людини визнана джерелом права в Україні) [23] доцільним є звернення до практики Європейського Суду з прав людини (надалі ЄСПЛ) з метою з'ясування змісту правила non bis in idem.

Правило “не двічі за одне” закріплене у ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (надалі Конвенція), яким Конвенція була доповнена у 1984 році у вигляді суб'єктивного права особи не бути притягненим до суду або покараним двічі. Важливість цього права підтверджується в тому числі забороною його обмеження, навіть у надзвичайних обставинах (ч. 3 ст. 4 Протоколу №7, ст. 15 Конвенції). Протокол №7 ратифікували далеко не всі члени Ради Європи, лише 25 держав. Практика ЄСПЛ з застосування аналізованого положення Конвенції є досить обмеженою: розглянуто 28 справ, з них у 9 - констатовано порушення ст. 4 Протоколу №7 Конвенції. Україна не було стороною у жодній з вказаних справ. Як констатують зарубіжні фахівці, практика ЄСПЛ з застосування ст. 4 Протоколу №7 Конвенції є незначною та дещо суперечливою[14, с. 100].

У наявних рішеннях ЄСПЛ розглядає правило не двічі за одне як таке, що діє в межах однієї правової системи, тобто на національному рівні. Натомість вчені звертають увагу на те, що поза увагою Суду поки-що залишається міжнародна дія положення non bis in idem, хоча це нагальна проблема з урахуванням інтеграційних процесів в Європі [15, с. 28; 14, с. 106]. З аналізу тексту Конвенції та практики її застосування випливає, що non bis in idem як суб'єктивне право особи включає такі правомочності: не підлягати суду двічі, не бути судимим двічі, не бути покараним двічі за одне й те саме [31, с. 123]. Метою ст. 4 Протоколу №7 Конвенції є заборонити повторення кримінального переслідування особи, якщо воно вже завершилося остаточним рішенням [4, 53].

ЄСПЛ не відокремлює у правилі “не двічі за одне” матеріально-правовий та процесуально-правовий компоненти. Тісний зв'язок цих компонентів у правилі non bis in idem простежується, наприклад у тому, що одночасне кримінальне переслідування особи, навіть в окремих процесах, за одні і ті ж факти не оцінюються Судом як порушення. Яскравим прикладом є рішення у справі Герауді проти Франції (Garaudy v. France). Заявник, французький письменник, філософ, у книзі “Основні міфи ізраїльської політики” у кількох фрагментах заперечує злочини проти людяності, наводить неправдиві твердження, підбурює до расової чи релігійної ненависті чи насильства. Щодо кожного фрагменту книжки, який містив відповідні твердження були порушені окремі кримінальні справи, які хоча й розглядалися в окремому провадженні, проте одними й тими ж суддями та в один і той же час. Всі справи завершилися обвинувальними вироками, що були винесені в один день. Суд не побачив у цій справі порушення принципу не двічі за одне, оскільки, на його думку, мова йде про окремі правопорушення. [2] Як справедливо зазначає Вілем Ван Бокл, аргументи Суду є непереконливими. Єдиною причиною, з огляду на яку у даній справі можна говорити про відсутність порушення ст. 4 Протоколу №7 Конвенції - це те, що на момент винесення кожного з обвинувальних вироків не було ще остаточного рішення по справі. Оцінка окремих фрагментів з тієї ж книжки як самостійних правопорушень породжує питання: а де ж межа - сторінки, параграфи, а може, навіть, слова чи кількість проданих копій? [15, с. 209-210]. З точки зору теорії кримінального такий злочин слід визнати продовжуваним, оскільки наявні кілька тотожних діянь, об'єднаних єдиним умислом. Відтак окрема кваліфікація кожного епізоду як самостійного складу злочину неминуче призводить до подвійного інкримінування. Той факт, що всі вироки винесені в один день не означає, що вдалося уникнути повторення кримінального переслідування особи, адже заявник відчув на собі негативні наслідки п'яти кримінальних процесів, які були порушені з одного факту та відповідно щодо нього було винесено п'ять окремих вироків. Час розгляду справи є важливим, проте не повинен бути ключовим аргументом у вирішенні питання про дотримання правила “не двічі за одне”. На мою думку, у визначенні співвідношення процесуально-правових та матеріально-правових компонентів правила не двічі за одне перевага повинна надаватися останнім. Це випливає з співвідношення кримінального та кримінально-процесуального права, природи та функцій названих галузей права. Адже первинними є норми матеріального права, а процесуальні, як вдало сформулював К. Роксін, слугують цілям реалізації кримінального закону, встановленню меж права органів кримінального переслідування втручатися в свободу індивіда та створенню можливості відновлення порушеного миру остаточним рішенням[22, с. 702].

З урахуванням того, що кількість справ з застосування ст. 4 Протоколу №7 Конвенції є незначною, невідомо, яку позицію зайняв би ЄСПЛ у вирішенні питання про те, чи є порушенням правила non bis in idem інкримінування особі двічі в рамах одного кримінального переслідування того самого діяння чи наслідку злочину, які повністю охоплюються нормами з числа вже інкримінованих особі. З урахуванням редакції ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 повторним може розглядатися притягнення до кримінальної відповідальності лише за наявності остаточного судового рішення по відповідних фактах. Проте як буде показано нижче, ЄСПЛ неодноразово допускав поширювальне тлумачення тексту Конвенції, відходячи від формально-юридичного її змісту для того щоб забезпечити практичну та ефективну реалізацію, передбачених у ній прав, а не теоретичну та ілюзорну [10, 80].

Матеріально-правова складова правила “не двічі за одне” зводиться до вирішення двох питань. По-перше, що слід розуміти під “тим самим порушенням”, за яке не можна притягати до суду, а також карати двічі. По-друге, що слід вважати повторним покаранням.

Почнемо з першого питання. Ми вже згадували, що дія принципу non bis in idem обмежується кримінально-правовою сферою. Проте слід мати на увазі, що підходи до визначення кримінально-правового характеру порушення у національних правових системах, в тому числі й України, та практиці ЄСПЛ не збігається. В ряді своїх рішень Суд сформулював критерії, за якими визначає чи є порушення кримінально-правовим в розумінні Конвенції, так звані Інгл - критерії (Engel - criteria). Зокрема, вони перелічені в 43 рішення по справі Руотселайнен проти Фінляндії (Ruotsalainen v. Finland): першим критерієм є оцінка характеру порушення з точки зору національного права; другий - суть порушення [визначається значною мірою завдяки аналізу, якщо послуговуватися вітчизняною термінологією, об'єкту посягання - примітка автора С.Х.]; третій - суворість покарання, яке може бути застосоване до винної особи. Проте ЄСПЛ звертає увагу, що по-перше, жоден з критеріїв не є визначальним, по-друге, вони названі альтернативно. [12] У визначенні змісту третього критерію до уваги береться не застосоване до особи стягнення, а максимально можливе покарання за відповідне правопорушення.[10, 56] Порушення, за яке можливо застосувати до особи покарання у вигляді позбавлення волі, незалежно від строку, практично однозначно оцінюється як кримінально-правове.[5, 60] Застосовуючи вказані критерії, Суд може визнати кримінальними правопорушеннями навіть ті посягання, які з точки зору національного права є адміністративними, фінансовими чи іншими видами правопорушень у публічно-правовій сфері. Наприклад, у справах Фішер проти Австрії, Градінгер проти Австрії, Сейлер проти Австрії, W.F. проти Австрії заявники порушили правила дорожнього руху, що спричинило фізичну шкоду потерпілому (смерть, тілесні ушкодження), державні органи оцінили їхні дії як адміністративне правопорушення, що полягало у порушенні конкретних правил дорожнього руху та необережні злочини проти життя або здоров'я особи. Не зважаючи, на те, що національні правозастосовні органи кваліфікували порушення правил дорожнього руху як не-злочини, ЄСПЛ визнав ці посягання порушеннями кримінально-правового характеру, відтак поширив на них дію положень правила “не двічі за одне”. Це дало підстави для Суду оцінювати притягнення особи за одні і ті ж факти до кримінальної та адміністративної відповідальності як порушення принципу non bis in idem. При цьому послідовність притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності значення не мала. [4; 1; 9; 13] Діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не могло визнаватися злочином чи його складовою й навпаки.

Проте винятком з цього правила стало рішення у справі Олівейра проти Швейцарії (Oliveira v. Switzerland). Пані Олівейра, керуючи автомобілем у Цюріху неправильно розрахувала швидкість з огляду на погодні умови (на дорозі була ожеледиця), внаслідок чого її автомобіль виїхав на смугу зустрічного руху, де зіштовхнувся з іншим автомобілем, водій якого в результаті зіткнення отримав серйозні тілесні ушкодження. Спочатку адміністративна влада визнала заявницю винною в адміністративному правопорушенні - втраті контролю над транспортним засобом внаслідок неврахування погодних умов у виборі швидкості руху. Пізніше її дії були оцінені як кримінальний проступок, а саме необережне спричинення тілесного ушкодження та призначене покарання у вигляді штрафу. При цьому, розглядаючи вказану справу Цюріхський окружний суд (Bezirksgericht) у рішенні від 11 березня 2003 року зазначає, що безсумнівно в світлі дії non bis in idem притягнення до адміністративної відповідальності за транспортне правопорушення виключає можливість подальшого кримінального переслідування особи, проте оскільки більш ретельне розслідування показало, що ті самі факти становлять більш серйозне, кримінально-каране порушення, то перше рішення і призначене ним покарання, повинні бути скасовані. Відтак розмір штрафу, накладений на пані Олівейра у другому процесі був зменшений, з урахуванням вже сплаченої суми стягнення на підставі першого рішення. [6, 8-13] ЄСПЛ, розглядаючи цю справу дійшов висновку, що це типовий приклад, коли одне діяння становить два окремих правопорушення (concours idйal d'infractions), а саме втрату контролю над транспортним засобом та необережне заподіяння тілесних ушкоджень. У таких випадках, на думку ЄСПЛ, як правило, більше покарання поглинає менше. [6, 26] Тому судді констатували відсутність порушення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції. Щоправда, таке рішення не підтримав суддя Репік, який у окремій думці звертав увагу, що суд по-іншому оцінив аналогічні обставини, зокрема, у рішенні у справі Градінгер проти Австрії. [6]

Таким чином, у справах Градінгера проти Австрії, Фішера проти Австрії та інших ЄСПЛ вcтановив, що оцінка одних і тих самих фактів як злочину та адміністративного правопорушення порушує принцип не двічі за одне. На противагу цьому у справі Олівейра проти Швейцарії ЄСПЛ визнав можливість ідеальної сукупності злочину та адміністративного правопорушення, також звузив зміст правила “не двічі за одне” лише до заборони подвійного покарання. Саме це рішення дало підставу Вілему ван Боклу та іншим вченим дорікнути ЄСПЛ непослідовністю[15, с. 205].

У доктрині вітчизняного кримінального права в рамках теорії кримінально-правової кваліфікації В.О. Навроцьким цілком автономно обґрунтовувалося, що діяння, яке отримало правову оцінку як адміністративний проступок, не може одночасно виступати як ознака злочину [27, с. 430]. Практика ЄСПЛ дає можливість уточнити це положення, а саме: діяння, яке отримало правову оцінку як злочин, не може виступати як ознака адміністративного правопорушення. Ще ширше формулює ці положення В.О. Гацелюк, який стверджує, що не може враховуватись як ознака складу злочину обставина, що раніше отримала оцінку як правопорушення [18, с. 205]. Тут названий вчений дещо собі суперечить, оскільки стверджує, що “природною є ситуація, коли при вчиненні злочину особа несе, скажімо, кримінальну та цивільно-правову або матеріальну відповідальність”, обґрунтовуючи це різними функціями (репресивною та компенсаційною) названих видів юридичної відповідальності [18, с. 198-199]. Тобто, автор визнає, що одні й ті ж факти можуть бути оцінені як злочин та цивільно-правовий делікт, злочин та дисциплінарний проступок. Саме такий підхід заслуговує на підтримку.

У практиці ЄСПЛ також побіжно розглядалися питання можливості оцінки тих самих фактів як злочину та адміністративного правопорушення (про це йшлося вище), злочину та фінансового правопорушення, злочину та конституційного правопорушення.

Так, у справі Понсетті та Шеснель проти Франції (Ponsetti and Chesnel v. France) Суд визнав, що оцінка умисної неподачі декларації про доходи, як фінансового правопорушення та кримінально-караного ухилення від сплати податків не суперечить правилу non bis in idem. Суд роз'яснив, що це різні правопорушення. Так як неподача декларації про доходи, за яку на підставі ст. 1728 Загального Податкового кодексу (General Tax Code) на заявника були накладені фінансові санкції у вигляді збільшення належних до сплати сум податків за рахунок штрафу та пені, не обов'язково повинна бути вчинена умисно, достатньо, щоб декларація не була подана у встановлений час. Натомість ст. 1741

Загального Податкового кодексу (General Tax Code) передбачає умисне ухилення від сплати податку. [8, 5] З цього приводу у кримінально-правовій науці України є інша думка. Зокрема, В.О. Гацелюк відстоює позицію, що “у випадку настання кримінальної відповідальності суми, що перевищують податкове зобов'язання, з платника податків стягуватися не повинні” [18, с. 204]. Він наводить на користь цього твердження такі аргументи: пеня та штрафні санкції є аналогом адміністративного стягнення, тобто проявом репресивної відповідальності, а її поєднання з кримінальною відповідальністю порушує правило “не двічі за одне”; такий підхід “є прямим порушенням положення про те, що наслідки вчинення злочину (міри відповідальності) визначаються виключно кримінальним законом;

одночасне застосування до особи кримінальної та інших видів відповідальності зменшує значення та роль кримінального закону.[18, с. 204-205] Протиставити цим аргументам можна доводи уряду Франції, викладені в рішенні Понсетті та Шеснель проти Франції (Ponsetti and Chesnel v. France), а саме, уряд вважав, що фінансова та кримінальна відповідальність мають різні цілі: перша - відшкодувати шкоду, завдану владі несплатою податків, друга - відшкодувати шкоду, завдану суспільству діями шахрая, який умисно ухиляється від сплати податків [8, 2].

У справі Паксас проти Литви (Paksas v. Lithuania) Суд визнав, що конституційна відповідальність лежить за межами кримінально-правової сфери, відтак застосування кримінальної та конституційної відповідальності за одні й ті ж діяння не порушує принцип не двічі за одне [7, 66-68]. Обставини цієї справи такі: Президент Литви Р. Паксас надав російському бізнесменові громадянство Литви у виключному порядку без законних на це підстав. Після розгляду цієї справи у Конституційному Суду щодо нього ініціювали процедуру імпічменту, як наслідок Р. Паксас був знятий з посади Президента парламентом. Пізніше по цих самих фактах щодо заявника була порушена кримінальна справа, йому інкримінували зловживання службовим становищем на користь приватної компанії ( 228 Кримінального кодексу).[7]

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що той факт, що одне діяння становить два правопорушення не суперечить ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції [11, 53], тобто поняття ідеальної сукупності порушень кримінально-правового характеру цілком узгоджується з принципом non bis in idem. Якщо одне діяння становить два правопорушення, які розслідуються послідовно одне після остаточного рішення по-іншому, то вирішуючи, чи двічі інкриміновані особі порушення є тими самими, не зважаючи на правову оцінку цих діянь національними законодавствами, суд порівнює їх складові елементи[11, 53]. По суті, ЄСПЛ проводить розмежування складів злочинів, а в деяких випадках і відмежування від інших видів правопорушень. Хоча чітких формалізованих правил розмежування ЄСПЛ не наводить, все ж таки можна простежити певні загальні підходи. Показовим тут є 25 рішення у справі Фішера проти Австрії. ЄСПЛ зазначає, що “є випадки, коли лише на перший погляд здається, що діяння становить два правопорушення, в той час як належить застосовувати покарання лише за одне з них тому, що воно охоплює всі неправомірні дії, які становлять інші правопорушення. Очевидним прикладом є діяння, яке є ознакою двох правопорушень, одне з яких містить такі ж елементи як й інше плюс ще один елемент. Можуть бути й інші приклади”. [1, 25] Це положення кореспондує окремим видам конкуренції кримінально-правових норм, зокрема, конкуренції загальної та спеціальної норми, конкуренції частини і цілого[26. с. 418, 430]. Обставини цієї справи такі. Австрійський громадянин Франц Фішер в нетверезому стані вчинив наїзд на велосипедиста, внаслідок чого той помер. Спочатку його притягнули до адміністративної відповідальності за керування автомобілем в нетверезому стані та зобов'язали сплатити штраф. Пізніше дії заявника були кваліфіковані як необережне вбивство, вчинене в стані алкогольного сп'яніння. При цьому стан сп'яніння був оцінений як кваліфікуюча ознака, що дало можливість судовим органам Австрії застосувати 2 ст. 81 Кримінального кодексу Австрії (Strafgesetzbuch). ЄСПЛ констатував, що заявника судили за два правопорушення, які містять однакові суттєві ознаки складу.[1] Хоча суд і не уточнює, які саме ознаки, але з аналізу обставин справи випливає, що мова йде про діяння, керування автомобілем у стані алкогольного сп'яніння. Оскільки обидва правопорушення суд визнає кримінально-правовими, то є підстави говорити про конкуренцію норм, інкримінованих Ф. Фішеру. 2 ст. 81 Кримінального кодексу Австрії, який передбачає відповідальність необережне вбивство, вчинене в стані алкогольного сп'яніння містить норму про ціле. П. 99 Правил дорожнього руху Австрії (Тhe Road Traffic Act 1960), який встановлює відповідальність за керування автомобілем у нетверезому стані є нормою про частину. Якщо послуговуватися термінологією Суду, то посягання, передбачене ст. 81 Кримінального кодексу Австрії містить всі ознаки порушення, названого П. 99 Правил дорожнього руху Австрії та ще одну додаткову ознаку - наслідок у вигляді смерті. Одночасне застосування до особи обох названих норм за одне діяння безперечно порушує принцип не двічі за одне.

Цікавим та корисним для правозастосовної практики України є рішення у справі Цоньо Цонев проти Болгарії (Tsonyo Tsonev v. Bulgaria). Заявника звинуватили у вчиненні адміністративного правопорушення - порушення громадянського порядку з явною неповагою до суспільства, яке полягало у насильницькому вторгненні в житло іншої особи та заподіянні їй тілесних ушкоджень. Пізніше на основі тих самих фактів висунули звинувачення у двох злочинах: заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень ( 1 ст. 129

Кримінального кодексу Болгарії 1968) та вторгнення в житло ( 2 ст. 170 Кримінального кодексу Болгарії 1968). Окружний суд Габрово (Gabrovo District Court) визнав заявника винним у заподіянні тілесних ушкоджень та виправдав щодо вторгнення в житло, засудивши до 18 місяців позбавлення волі.[12, 6-10] ЄСПЛ, по-перше, визнав порушення громадського порядку з явною неповагою до суспільства кримінально-правовим за своєю природою з огляду на об'єкт посягання та цілі відповідальності, по-друге, констатував порушення принципу не двічі за одне, так як всі ознаки адміністративного правопорушення охоплюються ознаками інкримінованого складу злочину.[12, 49-52] Аналогічний підхід й у рішенні у справі Маресті проти Хорватії (Maresti v. Croatia) [5]. Проте зовсім по- іншому вирішує це питання Верховний Суд України. Зокрема, з ухвали колегії суддів палати у кримінальних правах від 03.02.2004 випливає, що у випадку, коли хуліганство полягало у заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень дії винного належить кваліфікувати за сукупністю як хуліганство та умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст.ст. 296, 122 КК України), пояснюється це тим, що заподіяння такого виду тілесних ушкоджень за своїми ознаками та ступенем тяжкості істотно відрізняється від хуліганства [32, с. 410-411].

У 14 рішення Фішер проти Австрії ЄСПЛ зазначає, що нема підстав карати правопорушення, негативні наслідки якого повністю охоплюються іншим правопорушенням. [1, 14] Проте Пленум Верховного Суду України більш, ніж у десяти випадках рекомендує інкримінувати особі єдиний наслідок її діяння двічі. Типовим прикладом є подвійне інкримінування наслідків у вигляді смерті як наслідку вбивства та тяжкого або особливо тяжкого наслідку іншого злочину, який передував вбивству. Окремі з цих рекомендацій піддавалися критиці в науковій літературі. [17, с. 74; 16, с. 298-299] Так, незаконне введення в організм людини проти її волі наркотичних засобів з метою спричинити їй смерть у випадку, коли потерпілий помер, на думку Пленуму Верховного Суду України належить кваліфікувати як умисне вбивство (ст. 115 КК України) та незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, що спричинило смерть потерпілого (ч. ст. 314 КК України). [28, п. 13]

У окремих випадках порівнюючи складові елементи правопорушень ЄСПЛ робить висновок про дотримання правила “не двічі за одне”, хоча особі на основі тих самих фактів інкримінується два порушення, при чому одне з них повністю охоплює інше. Прикладом може бути рішення у справі Гьоктан проти Франції (Gцktan v. France). Заявника засудили за кримінально-карані ввезення, купівлю, зберігання та транспортування наркотичних речовин, замах на поставку наркотичних речовин, а також, володіння та операції з наркотиками без ліцензії, а також за митне правопорушення - незаконне ввезення товарів. ЄСПЛ визнав, що у цьому випадку єдине діяння становить два порушення: злочин та митне правопорушення. [3, 13, 41]

Зрештою ЄСПЛ констатував сам у рішенні у справі Золотухіна проти Росії, що застосовував різні підходи щодо трактування змісту idem-компонента правила не двічі за одне. З метою усунення цих недоліків визначив, що надалі ЄСПЛ підтримує ту позицію відповідно до якої, ст. 4 Протоколу №7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, які базуються на тих самих фактах або фактах, які по суті є такими самими. [10, 79, 82].

Другий матеріально-правовий компонент правила non bis in idem визначає, що слід вважати подвійним покаранням. Це питання певною мірою є похідним від першого матеріального-правового компонента правила “не двічі за одне”, оскільки подвійне інкримінування на етапі кваліфікації, зазвичай, призводить до “подвоєння” покарання. Позбавлення права займатися певною діяльністю не оцінюється ЄСПЛ як покарання у кримінально-правовому розуміння, з огляду на те, що воно не є карою для засудженого, а покликане захистити інтереси інших. [15, с. 194] Відтак застосування до особи поряд з основним покаранням цього виду покарання не є подвійним покаранням. Також не порушує правила non bis in idem в частині подвійного покарання накладення на особу крім покарання за злочин ще й фіскальних санкцій. [8] Не є подвійним покаранням заміна штрафу позбавленням волі у випадку несплати штрафу, хоча такий захід ЄСПЛ називає архаїчним. [3]

Таким чином, проведене дослідження дає можливість зробити такі висновки:

1. Практика Європейського Суду з прав людини щодо застосування ст. 4 проколу № 7 Конвенції є непослідовною та в деяких випадках, навіть, суперечливою. Цей недолік визнає й сам Суд.

2. ЄСПЛ розглядає правило “не двічі за одне” в межах правової системи однієї держави, відтак у його рішеннях нема відповіді, чи узгоджується з положеннями non bis in idem притягнення до відповідальності та відповідно покарання особи двічі за одне й те ж, але юрисдикційними органами різних держав.

3. У практиці ЄСПЛ дія правила “не двічі за одне” поширюються лише на кримінально-правову сферу, межі якої Суд розуміє значно ширше, ніж національні юрисдикції держав-членів Ради Європи, в тому числі й України. Беручи до уваги об'єкт посягання та суворість стягнення, ЄСПЛ відносить до кримінально-правових окремі види адміністративних правопорушень.

4. Правило non bis in idem у трактуванні ЄСПЛ становить нерозривну єдність матеріально-правових та процесуально-правових положень, відтак не може розглядатися як галузевий принцип кримінального права. Розв'язуючи окремі спірні питання, Суд надає вирішального значення процесуальним аспектам. Проте правова природа та функції кримінально-правових та кримінально-процесуальних норм, їх співвідношення на нинішньому етапі розвитку юриспруденції дають підстави для іншого вирішення цієї проблеми.

5. Матеріально-правова складова правила “не двічі за одне” зводиться до вирішення двох питань. По-перше, що слід розуміти під “тим самим порушенням”, за яке не можна притягати до суду, а також карати двічі. По-друге, що слід вважати подвійним покаранням.

6. ЄСПЛ констатує, що одне діяння може становити ідеальну сукупність правопорушень кримінально-правового характеру, і це не суперечить правилу non bis in idem.

7. Проводячи межу між тими випадками, коли одне діяння може становити ідеальну сукупність правопорушень, та випадками, коли інкримінування особі двох

посягань, які випливають з одних фактів є порушенням правила “не двічі за одне”, ЄСПЛ фактично формулює окремі підходи до розмежування складів злочинів та відмежування їх від інших видів правопорушень. При цьому зустрічаються твердження, які кореспондують поняттю конкуренції загальної та спеціальної норми, а також частини та цілого. Суд не дає жодних рекомендацій щодо того, яка з конкуруючих норм підлягає застосування, він лише констатує невідповідність одночасного інкримінування конкуруючих норм правилу “не двічі за одне”. З окремих рішень випливає, що відповідно до положень non bis in idem, діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не може визнаватися злочином чи його складовою й навпаки. Проте не суперечить аналізованому правилу одночасне застосування до особи за ті самі діяння кримінально-правової та конституційної відповідальності, кримінальної відповідальності та фінансових санкцій.

8. Окремі позиції Верховного Суду України щодо кваліфікації злочинів не узгоджуються з трактуванням правила “не двічі за одне” у рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, це стосується рекомендацій Пленуму ВС України двічі інкримінувати особі наслідки у вигляді смерті, у разі вчинення умисного вбивства під час іншого злочину, основний чи кваліфікований склад якого містить таку ознаку як тяжкі наслідки. Оскільки на думку ЄСПЛ нема підстав карати правопорушення, негативні наслідки якого повністю охоплюються іншим правопорушенням. Також не узгоджується з правилом не двічі за одне усталенні в Україні підходи щодо кваліфікації хуліганства, яке полягало у заподіянні тілесних ушкоджень.

9. З практики ЄСПЛ випливає, що не є подвійним покаранням застосування до особи поряд з основним покаранням позбавлення права займатися певною діяльністю, заміна штрафу позбавленням волі у випадку несплати штрафу.

Список використаної літератури

матеріальний правовий кримінальний правило

1. ECtHR, Franz Fischer v. Austria 29 May 2001 (App. no. 37950/97) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

2. ECtHR, Garaudy v. France 24 June 2003 (App. no. 65831/01) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

3. ECtHR, Gцktan v. France 2 July 2002 (App. no. 33402/96) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

4. ECtHR, Gradinger v. Austria (App. no. 15963/90) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action=html&highlight= P7-4&sessionid=81020805&skin=hudoc-en

5. ECtHR, Maresti v. Croatia 25 June 2009 (App. no. 55759/07) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal

6. ECtHR, Oliveira v. Switzerland 30 July 1998 (App. no. 25711/94) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

7. ECtHR, Paksas v. Lithuania 6 January 2011 (App. no. 34932/04) [Електронний ресурс] http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action=html&highlight= P7-4&sessionid=81020805&skin=hudoc-en

8. ECtHR, Ponsetti and Chesnel v. France (App. no. 36855/97 and 41731/98) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal

9. ECtHR, Sailer v. Austria 6 June 2002 (App. no. 38237/97) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

10. ECtHR, Sergey Zolotuhin v. Russia 10 February 2009 (App. no. 1493/03) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal

11. ECtHR, Stempfer v. Austria26 July 2007 (App. no. 18294/03) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal

12. ECtHR, Tsonyo Tsonev v. Bulgaria 14 January 2010 (App. no. 2376/03) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal

13. ECtHR, W.F. v. Austria 30 May 2002 (App. no. 38275/97) [Електронний ресурс] Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=11&portal=hbkm&action

14. John А.Е. Vervaele The transnational ne bis idem principle in the EU Mutual recognition and equivalent protection of human rights// www.utrechtlawreview.org/Volume 1, Issue 2 (December) 2005. - Р. 100-118.

15. Willem Bastiaan van Bockle The non bis in idem principle in EU law. A conceptual and jurisprudential analysis.-Amsterdam: Ipskamp Drukkers, 2009. - 287 p.

16. Антонюк Н.О. Злочини проти особи у роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України / Н.О. Антонюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. - 2010. - № 51. - С. 298-307.

17. Брич Л.П. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи за законодавством України / Л.П. Брич. - Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2009. - 84 с.

18. Гацелюк В.О. Реалізація принципу законності кримінального права України (загальні засади концепції): монографія / МВС України, Луганський державний університет внутрішніх справ / В.О. Гацелюк. - Луганськ: РВВ ЛДУВС, 2006. - 280 с.

19. Гнатів М.І. Положення “non bis in idem” як принцип кримінального права [Електронний ресурс] / М.І. Гнатів. - Режим доступу до журн. http://radnuk.info/statti/229-kruminal-pravo/15035--lnon-bis-in-idemr----.html

20. Гутник В.В. Принцип non bis in idem у практиці діяльності Комітету з прав людини, Міжнародного Трибуналу для колишньої Югославії та Міжнародного кримінального суду/ В.В. Гутник // Адвокат. -2009.- № 10. - С. 34-37.

21. Дудоров О., Письменний Є. Чи суперечить інститут множинності принципу “NON BIS IN IDEM”? [Електронний ресурс] / О. Дудоров, Є. Письменний // Юридичний Вісник України. - № 31 - Режим доступу до газети: www.yurincom.com.ua

22. Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право / А. Жалинский, А. Рёрихт.- М.: Спарк, 2001. - 767 с.

23. Закон України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23 лютого 2006 року N 3477-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 30. - Ст. 260.

24. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст. 141.

25. Кримінальний кодекс України[Електронний ресурс] Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi

26. Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації / В.О. Навроцький.-К.: Юрінком Інтер, 2006. - 704 с.

27. Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації / В.О. Навроцький - К.: Атіка, 1999. - 464 с.

28. Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” N 4 від 26.04.2002 [Електронний ресурс] Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

29. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. №3-П ”По делу о проверке конституционности положений Уголовного Кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1-8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года ”Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой отечественной войне 1941-1945 годов” в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан”. Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л.Кононова / А.Л. Кононов - [Електронний ресурс] Режим доступу: http://www.az- libr.ru/Law/Crime/ru/UCrtPrc2006/2120030319-1.shtml

30. Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Стран Содружества Независимых Государств / Ю.Е. Пудовочкин, С.С. Пирвагидов. - СПб.: Юридический Центр Пресс, 2003. - 297 с.

31. Сергей Золотухи против России // Прецеденты Еропейского Суда по правам человека по России. - 2007. - № 9. - С. 121-125.

32. Хавронюк М.І. Судово-практичий коментар до Кримінального кодексу України / М.І. Хавронюк. - К.: Юрисконсульт. - 2006. - 550 с.

33. Хилюк С.В. Розвиток науки кримінального права України після відновлення її державноі незалежності (питання особливої частини). Дис.. … к.ю.н. спец. 12.00.08 / Хилюк Світлана Володимирівна - кримінальне право і кримінологія; кримінально- виконавче право. - Львів, 2007. - 304 с.

Размещено на Allbest.ru