Концессия – договор или система отношений?

Размещено на http://www.allbest.ru

Концессия - договор или система отношений?

Еще римские юристы констатировали, что выделение предметов, которые не могут быть объектами частного обладания, происходит либо вследствие фактических особенностей данного предмета (natura), либо вследствие определенных постановлений публичного права (jus gentium, mores civitatis). Публичное право страны может изъять определенные предметы из гражданского оборота и подчинить судьбу таких предметов действию особых норм.

Очевидно, что производимое публичной властью изъятие некоторых предметов внешнего мира из категорий предметов, которые могут быть объектами частного права, производится с определенной целью, а именно: заставить эти предметы служить интересам государства, а не отдельной личности. Но с другой стороны, эти общественные интересы вынуждают действовать и в обратном направлении: изъятый по общему правилу из частного обладания предмет передается на известных условиях в обладание частного лица и происходит своего рода изъятие из изъятия. Имеет место как бы двойной процесс: сначала определенные предметы изымаются из частного обладания, объявляются rex publicae, rex extra commercium, а затем на известных условиях вновь возвращаются в частное обладание. Подобное возвращение в частное обладание может быть произведено только актом публичной власти.

«Концессией, - пишет Б.А.Ландау, - мы называем акт публичной власти, предоставляющей в целях общественной пользы, на известных условиях в частное обладание предмет, по общему правилу из частного обладания изъятый. При этом под словом «концессия» разумеется не только акт, предоставляющий предмет, но и самый предоставленный в силу акта публичной власти объект» [1].

Однако только приняв во внимание политическую и экономическую ситуацию, сложившуюся в государстве, действующее законодательство, можно ответить на вопросы о том, какие объекты считаются изъятыми из гражданского оборота, какое содержание вкладывается в понятие общественной пользы, какой акт может считаться актом публичной власти, предоставляющим концессию, на каких условиях предмет передается в частное обладание данного лица и т.д.

В работах как российских, так и зарубежных авторов наблюдается большое разнообразие в определении термина концессия, описании природы данного института и сфер его применения.

«Концессия (англ. concession) - договор на сдачу государством в эксплуатацию частным предпринимателям, иностранным фирмам промышленных предприятий, других хозяйственных объектов или участков земли с правом добычи полезных ископаемых, строительства различных сооружений и т.д.; предприятие, образованное на основе такого договора» [2].

В Большом экономическом словаре мы находим следующее определение концессии: «Концессия (от латинского concessio - разрешение, уступка).

1. Уступка права пользования государственной собственностью в течение оговоренного срока.

2. Договор о передаче в эксплуатацию на определенный срок принадлежащих государству или муниципалитетам природных богатств, предприятий и других хозяйственных объектов» [3].

Имущество общего пользования - это часть имущества, правовой режим которого определяется его общественной природой и невозможностью присвоения в частную собственность. Такое имущество, как правило, неотчуждаемо и неотъемлемо, вследствие чего оно не может быть подвергнуто судебному аресту, в отношении такого имущества не существует сроков давности владения, на них не устанавливаются сервитуты.

Конституция Испании (статья 132) гласит: «Закон регулирует правовой режим публичного и коммунального имущества на основе принципов, не допускающих его отчуждения, конфискацию и наложение ареста» [4]. Это означает ограниченную оборотоспособность таких объектов либо полное исключение из гражданского оборота, что в свою очередь ограничивает возможности их использования на рыночных, конкурентных основах.

Перечень «общих для всех вещей» со времен римского права постоянно пополнялся все новыми видами природных и неприродных (созданных человеческим трудом) объектов, вследствие чего в современную эпоху он стал очень широким. Ограничиваясь недвижимыми имуществами, их перечень можно представить в том варианте, который предлагает С.А.Сосна в своей работе «Концессионные соглашения: теория и практика»:

воздушное пространство над территорией страны, территориальное море и континентальный шельф, дно и недра моря;

исключительная экономическая зона государства и ее природные ресурсы;

внутренние морские воды и дно внутренних морей;

морские береговые полосы установленной законом ширины;

русла судоходных и сплавных рек с береговыми полосами установленной ширины, а также озера, лагуны и иные водоемы естественного происхождения;

порты, гавани, заливы, рейды и бухты, а также дамбы, молы, волнорезы и иные береговые сооружения;

дороги, шоссе, мосты общественного назначения с полосами отчуждения и вспомогательными сооружениями, рвы, плотины, водохранилища, каналы, насыпи и котлованы, сооруженные в целях ирригации, мелиорации и иных общественно полезных целях;

площади, тротуары, улицы, парки и места досуга общественного назначения, кладбища, храмы и другие культовые объекты общественного назначения, общественные здания и сооружения;

художественные, исторические, археологические и ландшафтные памятники;

национальные парки, заповедники, заказники, резерваты;

недвижимое имущество и земельные участки, предназначенные для нужд обороны страны или для размещения органов власти;

сервитуты общего пользования и другие объекты, которые законом могут быть причислены к имуществам общего пользования [5].

Что касается включения природных ресурсов в число объектов государственной собственности, по мнению С.А.Сосны, «это не означает, что они целиком и полностью выводятся из гражданского оборота. Невозможность присвоения в частную собственность относится к ресурсам как таковым, как к целостной замкнутой природной системе, пребывающей в ее естественном, не перемещенном и не переработанном состоянии. Что же касается элементов такой системы (плодов, продукции, доходов), выделенных из нее в процессе хозяйственного или иного использования, то они в принципе могут свободно присваиваться, становиться собственностью любых лиц, неограниченно участвовать в обороте. Да и само по себе предоставление права пользования ресурсами уже есть способ вовлечения их в оборот, правда, ограниченный» [5, с. 62]. Автор поддерживает данную позицию.

Известный французский ученый в области административного права Ж.Ведель отмечает, что термин «концессия» один из самых расплывчатых терминов в административном праве. Его употребляют для обозначения операций, зачастую имеющих весьма мало общего, если не считать, что в их основе лежит разрешение администрации на осуществление таких операций [7, с. 487].

Обращает на себя внимание следующее обстоятельство: однотипные концессии в разных странах приобретают определенные модификации в соответствии с особенностями национального права. В одном из сравнительно давних исследований, проведенном под эгидой ООН, отмечалось, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать [8].

Концессиями в разных странах именуют широкий спектр договорных форм, с одной стороны, это договоры традиционной публично-правовой природы, а с другой - обычные гражданско-правовые или близкие к ним договоры. Посередине располагаются договорные формы, соединяющие в себе признаки вышеназванных договоров.

Но и этим не исчерпывается понятие концессии. Таковыми долгое время именовались различные виды деятельности, осуществление которых становилось возможным только с санкции государства, выражавшейся в недоговорном, одностороннем порядке. Односторонние концессии исторически предшествовали современным, договорным. В России в XIX веке Высочайшим соизволением Государя Императора учреждались концессии по осуществлению особо крупных промышленных, горных или транспортных проектов (концессия на строительство железной дороги Петербург-Рига). Односторонние - разрешительные концессии практиковались в свое время и за рубежом.

При односторонней концессии отношения концедента и концессионера носят иерархический, субординационный характер. В случае договорной концессии отношения сторон имеют договорный, относительно равноправный характер, несмотря на то, что основанием возникновения концессионных правоотношений является властный, публично-правовой акт концедента.

Н.Г.Доронина определяет понятие «концессионный договор как производное от концессии», подчеркивая при этом особенности формы, в которую облекается акт государства. Содержание концессионного договора «заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики» [9, с. 75-86].

Кроме чисто теоретических разногласий, ситуацию существенно осложняет тот факт, что в различных странах в одни и те же термины вкладывается подчас совершенно разный смысл. Так, например, в США и Канаде договоры в области недропользования, которые по сути своей являются концессионными, носят название договоров аренды (mineral lease, mining lease). В то же время некоторые авторы относят к концессиям лицензии (licenses) на нефтедобычу, выдаваемые в Великобритании [5, с. 36, 100].

Безмерная расширительная трактовка понятия «концессия», неопределенный круг концессионных объектов, разнообразие форм договоров и соглашений, заключаемых на концессионной основе, не способствуют созданию стройной теории концессий в системе национального законодательства, наоборот создают условия для дезориентации, смешивания таких понятий, как «концессия», «концессионный договор», «договор коммерческой концессии (франчайзинг)» и «договор аренды», что в свою очередь приводит к размыванию границ сферы действия концессий.

Одним из принципиальных теоретических вопросов является разграничение вышеназванных понятий. Многие авторы, исследующие теорию концессий, не разграничивают эти понятия и в разных работах можно встретить их как синонимы. По мнению автора, следует рассматривать «концессионный договор» в контексте понятия «концессия» лишь как составляющую часть, поскольку договор - это всего лишь юридический документ, содержащий существенные условия, обязательные для выполнения сторонами после его подписания. Если в национальном законодательстве отсутствует понятие «концессия» и его регламентация, не будет правовых оснований для заключения «концессионного договора».

Необходимо уточнить, что концессионные отношения - это отношения между государством (концедентом) и частным лицом (концессионером). Только наличие органа публичной власти способно придать договорным отношениям концессионную природу, как справедливо полагает С.А.Сосна. В настоящее время нередко практикуется способ предоставления природопользовательских прав не непосредственно государством, а уполномоченной им специализированной государственной организацией (нефтяной, горнорудной компанией, корпорацией и т.п.). Такая практика, полагает С.А.Сосна, свойственна, прежде всего, лицензионной системе природопользования, когда подобная государственная организация, как юридическое лицо, от своего имени заключает лицензионное соглашение с пользователем, а иногда и сама выдает ему лицензию [5].

Еще в XIX веке французский юрист Ш.Делалло обосновал теорию о договорной природе концессии. Он говорил, в частности, что концессия - это договор, по которому компания или частное лицо принимает обязательства по отношению к государству, а гражданское действие концессии облекается в форму договора [6, с. 45].

Автор статьи полагает, что концессия, как таковая, не сводится исключительно только к договору. Договор концессии - это всего лишь юридически оформленный документ, который содержит определенные существенные условия. Концессия же предполагает наличие системы государственного управления, регулирования, контроля, надзора, концессионных платежей, что может не находить отражения в самом договоре концессии, а определяется другими нормативными правовыми актами.

Ю.В.Зворыкина справедливо отмечает, что «экономическое содержание категории «концессии» составляют отношения между государством и частным капиталом по поводу управления государственной собственностью на основе частной инициативы в рамках договорных отношений» [10, с. 10].

В настоящее время толкование понятия «концессия» именно как системы отношений получает все большее распространение в экономической науке. Этой позиции придерживаются такие исследователи, как В.Г.Варнавский, В.С.Букатин, Е.Б.Королева, которая, в частности, в своей работе пишет: «наиболее часто под концессией понимают передачу государством (которое в этом случае называется концедентом) частному лицу (концессионеру) во временное владение и пользование на срочной и возмездной основе природных богатств, предприятий и других хозяйственных объектов, являющихся государственной собственностью, а также передачу государством частному лицу прав на виды деятельности, являющиеся государственной монополией» [11, с. 82].

Автор статьи является сторонником определения концессии именно как системы отношений и определяет форму взаимодействия отношений государства и частного сектора с этой позиции в виде так называемой «классической концессии», которая подразумевает, по мнению автора, обязательное наличие публичного (властного) акта концедента (государства или его уполномоченного органа) о предоставлении концессионеру (иностранному, национальному инвестору) прав, относящихся к прерогативам концедента. Именно этот публичный акт служит основанием возникновения концессионных правоотношений. Наличие подобного властного акта о предоставлении (передаче) прав, принадлежащих исключительно государству, - один из фундаментальных признаков концессии.

Специфика концессии заключается в том, что на нее не распространяется гражданско-правовой порядок регулирования предпринимательской деятельности, она как бы «изымается» из такого порядка.

В контексте изложенного автором предлагается следующее определение концессии: это система отношений, при которой государство либо уполномоченный им орган (концедент) передает иностранному, национальному инвестору (концессионеру) во временное владение и пользование объект государственной собственности либо право на осуществление вида деятельности, являющегося государственной монополией, на платной основе.

В более конкретном и практическом смысле концессия представляет собой передачу концессионеру объекта государственной собственности для строительства, модернизации, реконструкции, эксплуатации, управления, обслуживания и т.д., а также право на осуществление вида деятельности на определенных, закрепленных в договоре условиях и соответственно на основании законодательства о концессиях.

По нашему мнению, концессию необходимо рассматривать и определять именно как систему отношений еще и потому, что концессия преследует цель вовлечения в хозяйственный оборот государственного имущества либо монопольного вида деятельности с последующим его целевым использованием для получения прибыли и тем самым удовлетворяет потребности общества. Интеграция общества в этой системе отношений принципиальна важна в силу специфики объектов концессии. Общество является тем институтом, в чьих интересах действует государство. Такого мнения придерживаются ряд российских ученых как В.Г.Варнавский, В.В.Котов, В.С.Букатин.

Необходимо отметить, что важной составляющей концессионной системы отношений является также наличие системно разработанной нормативной правовой базы. По мнению автора, нужен именно системный подход при подготовке комплексной программы развития концессионных отношений. Более того, необходимо начать работу в этом направлении с подготовки Концепции развития концессионного законодательства, содержащего конкретные направления развития концессионной деятельности, как альтернативы приватизации, и соответственно особой формы для привлечения инвестиций в страну.

Еще одной составляющей концессионной системы отношений являются особые отношения между концедентом и концессионером, а также и обществом (в лице потребителей). Концедент осуществляет надзор за деятельностью концессионера, последний может быть наделен некоторыми властными полномочиями и правами от государства, что также подчеркивает его особые связи как с концедентом, так и с обществом. Характер данных отношений в течение действия концессии может меняться в зависимости от деятельности сторон. Что еще раз подчеркивает, что отношения, в которые вступают концессионер и концедент, имеют множество измерений, действуют постоянно и могут принимать самый различный оборот в продолжении концессии. Экономический эффект для общества от концессионной системы отношений состоит в том, что оно получает более качественные товары, более высокий уровень обслуживания.

Один из руководителей Мирового Банка И.Шихата также рассматривает концессионный договор как договор, обладающий чертами нормативного обязательного акта государства. «Подобный нормативный акт призван обеспечить как бы искусственно создаваемое и поддерживаемое равенство сторон договора и баланс их договорных интересов, которые совершенно естественны в гражданско-правовых отношениях и заведомо исключаются в публично-правовых отношениях государства и частного лица» [12, с. 157].

Автором предлагается рассматривать концессионный договор структурно в виде трех документов. Первый - это собственно концессионное соглашение, достаточно кратко излагающее основные договорные условия сторон. Второй - составленные концедентом стандартные спецификации правил взаимоотношений концедента и концессионера, причем первый документ (договор) может как содержать, так и не содержать упоминание об этих правилах. Второй документ содержит типовые условия концессии (для объекта, находящегося в собственности государства, либо для вида деятельности). Третий документ содержит спецификации ad hoc («для данного случая»), устанавливающие цель конкретной концессии, и регулирует все вопросы, не затронутые спецификациями второго документа.

Типовые условия, облеченные в договорную форму, приобретают юридическую силу не в результате согласия с ними концессионера, а возникают из государственно-властных полномочий государства по организации концессии.

По мнению автора статьи, особенность типовых условий концессии заключается в том, что они могут в одностороннем порядке изменяться концедентом (государственным или иным органом, заключившим договор). В связи с таким изменением у концессионера могут возникнуть дополнительные обязанности, от которых он не вправе отказаться. Он может требовать только одного: возмещения своих дополнительных расходов, ставших результатом выполнения им новых обязанностей. Другая особенность типовых условий договора состоит в том, что при их одностороннем изменении концедентом концессионер не может обратиться в суд в связи с превышением полномочий органом, изменившим такие условия. Эти положения, по мнению автора, призваны обеспечить необходимую для концедента и общества защиту интересов, контроль за деятельностью концессионера.

По мнению Д.Некрасова и С.Патрикеева, концессии можно условно разделить на две большие группы: концессии в области недропользования и концессии в области инфраструктуры.

Автор работы предлагает не ограничивать круг концессионных объектов имуществом, предоставляемым в пользование концессионера. Кроме него в концессионном законодательстве и концессионной практике имеется понятие вида деятельности, право (или исключительное право) на осуществление которого предоставляется концедентом концессионеру.

Несмотря на все многообразие форм концессионных механизмов, по мнению автора, их все можно условно разделить на три большие группы: концессии в области недропользования, концессии в области инфраструктуры и концессии на осуществление вида деятельности.

Концессионная форма привлечения иностранных инвестиций активно используется во многих странах мира. В основном она применяется для инфраструктурных проектов, поскольку именно строительство объектов инфраструктуры является для государства наиболее рациональной сферой применения концессий. В Республике Беларусь имеется огромный потенциал для развертывания инвестиционно-строительной деятельности на основе концессий. Их объектами могут стать автодорожное хозяйство, железные дороги, порты, аэропорты, магистральные трубопроводы, электроэнергетика, коммунальное хозяйство.

Наряду с высокой потребностью белорусской экономики в масштабных инвестициях и новых мощностях, обуславливающей необходимость государственных концессий, последние целесообразно использовать также как инструмент интеграции нашей страны в мировое экономическое пространство.

В отличие от промышленности инфраструктурные отрасли и естественные монополии не могут быть приватизированы полностью по социально-экономическим, политическим, стратегическим причинам. Отдельные сегменты и сектора, предприятия вспомогательного характера можно передавать в собственность частным компаниям. Но сетевые структуры, которые являются монополиями, не должны приватизироваться. Таким образом, производственная инфраструктура может стать в Республике Беларусь одним из основных направлений привлечения отечественного частного сектора и международных инвестиционно-строительных концернов на условиях концессии.

Республика Беларусь, в собственности которой находится большая часть производственной инфраструктуры, оказалась не в состоянии осуществлять финансирование инвестиций в строительство и ремонт объектов в этих отраслях. Высокая степень износа создает опасность техногенных катастроф, и требуются срочные меры по реконструкции.

Проблемы строительства новых объектов производственной инфраструктуры, с которыми столкнулась Республика Беларусь, не являются уникальными. Во всех странах, которые осуществляют курс на либерализацию экономики, в условиях экономического роста приходится решать проблему модернизации инфраструктуры, поиска нетрадиционных источников финансирования строительства новых мощностей в этих отраслях.

В отличие от традиционной приватизации государство посредством концессий продолжает контрольно-хозяйственную деятельность на данных объектах. Оно следит за концессионером, чтобы он обеспечивал на должном уровне безопасность, экологическую безопасность строящихся объектов, принятые в стране стандарты обслуживания пользователей. В результате практической реализации концессионной формы, особенно с привлечением зарубежных инвесторов, формируются рыночные элементы в монопольных структурах, появляются более эффективные по сравнению с государственными чиновниками управляющие имуществом, которое не выводится из сферы государственной собственности. Экономический эффект для общества от концессий в сфере производственной инфраструктуры состоит в том, что оно получает более качественные товары и высокий уровень обслуживания при минимальных издержках из государственного бюджета.

Отраслевые и региональные предпочтения концессий для Республики Беларусь могут быть получены из анализа мирового опыта осуществления концессионной деятельности в 90-е годы XX века и начале XXI века. Особо важен для нашей страны опыт развивающихся и бывших социалистических стран, а также стран Европейского Союза.

Практически все концессии в развивающихся странах, как и большинство крупных концессий в развитых странах, являются международными, поскольку в них доминирует иностранный капитал. В основном это инвестиции крупнейших транснациональных компаний, банков, международных организаций. Значительную часть концессий финансирует или курирует Мировой Банк. Он осуществляет масштабные исследования всей проблемы концессии в развивающихся странах, оказывает консультации по привлечению инвестиций в форме концессий, помогает с заключением контрактов.

С нашей точки зрения, в Республике Беларусь, учитывая ее масштабы как малой страны, специфику переходного периода, следует использовать все многообразие форм концессий, особенно когда речь идет о привлечении к концессионной деятельности зарубежных компаний. Выбор или предпочтение той или иной формы концессии должны определяться отраслевой принадлежностью объекта, схемой регулирования деятельности отрасли и другими факторами.

 концессия договор

ЛИТЕРАТУРА 

1. Ландау, Б.А. Иностранный капитал в дореволюционной России и в СССР. - ГиЗ, 1925.

2. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. - СПб., Гипо-Литография И.А. Ефрона, 1895.

3. Большой экономический словарь. - М.: ИНФРА-М.

4. Испания. Конституция и законодательные акты. М., 1982.

5. Сосна, С.А. Концессионные соглашения: теория и практика / С.А. Сосна. - М., 2002.

6. Дьяченко, С. Нефтяные концессионные соглашения / С. Дьяченко // Нефть, газ и право. - 1996. - № 4.

7. Ведель, Ж. Административное право Франции / Ж. Ведель. - М., 1973.

8. Legal and administrative frameworks for elektricity enterprises // United Nations. NY/ 1973/ № 169-170/ P/29.

9. Доронина, Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах / Н.Г. Доронина. // Договор: правовые и экономические аспекты. - Вып. 1. - М., 1999.

10. Зворыкина, Ю.В. Государственные и муниципальные концессии в России / Ю.В. Зворыкина. - М., 2002.

11. Королева, Е.Б. Инвестиционная политика на водном транспорте / Е.Б. Королева. - М., 2004. - С. 82.

12. Шихата, И. Правовая реформа. Теория и практика / И. Шихата. - М., 1998.

13. Конопляник, А. Государство и инвестор: об искусстве договариваться. Часть 1 / А. Конопляник, М. Субботин. - М.: Эпицентр, 1996.

14. Конопляник, А. Государство и инвестор: об искусстве договариваться. Часть 2 / А. Конопляник, М. Субботин. - М.: Эпицентр, 1996.

1. Размещено на www.allbest.ru