Публичный договор и публичные услуги государства: проблемы соотношения и квалификации

Размещено на http://www.allbest.ru

Идрышева Сара Кимадиевна

к.ю.н., доцент

Ведущий научный сотрудник

ГУ Институт законодательства

Республики Казахстан

г. Астана

Публичный договор и публичные услуги государства: проблемы соотношения и квалификации

Публичный договор в настоящее время является признанным институтом гражданского права как Республики Казахстан, так и Российской Федерации, опосредующим имущественные отношения в сферах энергоснабжения, розничной торговли, проката, бытового подряда, некоторых видов хранения, перевозки транспортом общего пользования, оказания услуг связи, гостиничных, медицинских услуг, услуг по обучению и т.д. Особенностью публичных договоров является то, что в качестве клиентов (потребителей, абонентов, покупателей) выступает неограниченный круг лиц - как физических, так и юридических. Деятельность «исполнителей» в публичном договоре носит публичный характер, так как имеет быть востребованной систематически (постоянно, непрерывно) либо в силу их естественномонопольного положения, либо в силу постоянной востребованности таких товаров, работ и услуг неограниченным кругом лиц, а потому такие «исполнители» оказываются доминирующей в правоотношении стороной.

Предмет публичного договора должен определяться посредством указания на публичный характер деятельности стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, что влечет обязанность заключить договор с каждым, кто обратится, и право каждого его потенциального контрагента требовать заключения такого договора, что указывает на наличие публичного интереса в конкретном договорном правоотношении в сфере частного права. В настоящее время не все договоры, подлежащие быть отнесенными к публичным, легально поименованы таковыми, поэтому в хозяйственной и судебной практике возникают проблемы квалификации непоименованных законодателем публичных договоров в связи с проблемностью определения публичного характера деятельности доминирующей стороны, названной в нормах гражданского законодательства «коммерческая организация».

Правоприменители вследствие субъективного усмотрения могут не применить к некоторым договорным правоотношениям правила о публичном договоре, ссылаясь, во-первых, на отсутствие прямого указания закона об отнесении этого договора к публичным договорам, а во-вторых, субъективно мотивируя отсутствием публичного характера деятельности обязанной стороны. Как отмечает Н.И.Клейн, согласно сложившейся судебной практике, важное значение имеют не только признаки, определяющие понятие публичного договора, но и формальный аспект - закрепление его в нормативно-правовых актах [1, с.29].

Г.А.Калашникова для определения одного из основных признаков публичного договора применяет термин «публичная деятельность». Только он, по ее мнению, является основанием для понуждения коммерческой организации к заключению договора [2, с.3]. М.И. Брагинский также отмечал, что не любые субъекты гражданского права могут выступать в качестве обязанной стороны публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности выполняют определенную публичную функцию. Такая обязанность может вытекать из закона и учредительных документов коммерческой организации [3, c.255].

О том, что характер деятельности коммерческой организации - один из наиболее трудноопределяемых признаков публичного договора, поддающийся различному толкованию, говорит Г.А.Калашникова [2, c.17]. В качестве примера осуществления публичной функции она приводит деятельность доминирующего на рынке лица в сфере естественной монополии [2, c.4,5]. В качестве иных примеров публичного характера деятельности, «наиболее приземленных» (С.С.Алексеев), ученые приводят деятельность, например, шиноремонтной мастерской, которая была единственной в населенном пункте, работавшей по выходным дням и др. [3, с.258]

О.С.Левченко полагает, что термин «публичный» означает открытый для публики характер деятельности «коммерческой организации» [4, с.8]. Само прилагательное «публичный» имеет несколько вариантов его содержания, например, как синоним слову «государственный», имеющий императивный характер. Другое его значение - это обращенность к большому, неограниченному кругу субъектов, «общественный».

Публичный характер деятельности определяется нами через категорию публичный интерес. Например, обязанность доминирующей стороны публичного договора заключить договор «с каждым, кто обратится» распространяется не на единичного клиента, а на неограниченное их количество, в связи с чем данное правоотношение входит в орбиту интересов определенных общественных групп, общества, а, следовательно, и государства.

Категорию «публичный интерес» применительно к праву в целом одним из первых в российской юриспруденции исследовал профессор Ю.А. Тихомиров. Он определяет публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития» [5, с.55].

По нашему мнению, у государства нет абстрактных собственных потребностей и интересов, государственными интересами должны быть общественные интересы. Публичный характер деятельности в частноправовых отношениях определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - и всего общества, который и дает право законодателю устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. Как отмечал М.И.Брагинский применительно к Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее - ГК РФ), «публичный интерес отражается во многих гражданско-правовых нормах и за пределами ст.426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государство к «вмешательству в частные дела» [3, c.245].

Исследование достаточно большого количества современных научных изысканий позволило выявить, что публичный интерес и публичный характер деятельности субъекта в частном праве зачастую смешиваются с понятием «публичный интерес» в публичном праве, а также термином «публичные услуги», исполнителем которых является государство в лице его уполномоченных органов и государственных юридических лиц. Иногда термин «публичные услуги» употребляется наряду с термином «государственные услуги», причем зачастую оба эти термина употребляются в одном и том же значении, как публичные услуги государства. Утверждается даже, что употребление термина «публичный» должно свидетельствовать о возникновении здесь публично-правовых отношений, в которых хотя бы одной из сторон является лицо публичного права. В частности, А.Н. Варламова полагает, что термин «публичный характер деятельности» относится, прежде всего, к военной, аэрокосмической промышленности, энергетике, образованию, здравоохранению [6, c.8].

В данном случае имеет место смешение неоднородных по содержанию и правовому воздействию понятий: военная и аэрокосмическая деятельность имеют непосредственное отношение к интересам самого государства, не воздействуя ежедневно и ежечасно на огромное число пользователей, потребителей. А вот энергетика, образование и здравоохранение имеют своим качеством способность систематически, постоянно, быть востребованными практически всем населением любого государства и именно с этой точки зрения носят публичный характер, опосредуются гражданско-правовым публичным договором.

Д.И.Дедов приводит примеры понимания в качестве публичного интереса цели обеспечения обороноспособности страны, безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан [7, c.6-8]. Несомненно, что названные им сферы имеют публичный интерес, но данный автор тоже смешивает публичные интересы в публичном праве и публичные интересы в частном праве.

В научно-практическом пособие «Публичные услуги и право» публичная услуга понимается как деятельность, направленная на удовлетворение публичных интересов, потребностей [8, c.11]. Однако авторы практически на одну плоскость поставили как публичные услуги государственных органов и предприятий в сфере публичного права, так и услуги в сфере частного права, имеющие публичный характер.

В результате, как отмечают ученые, и без того не вполне ясное в силу новизны понятие государственных услуг еще более теряет свои контуры, сливаясь с услугами публичными. В определенной степени в этом повинны и переводы иностранных материалов по рассматриваемой проблематике, когда «public service» переводится и как «публичные», и как «государственные» услуги [9].

Публичные услуги государства, оказываемые его органами, государственными предприятиями и учреждениями, не следует смешивать с услугами, хотя и направленными на реализацию публичных функций государства, но оказываемых иными субъектами гражданского оборота - негосударственными юридическими лицами и физическими лицами.

При этом следует иметь в виду, что понятие публичного интереса шире понятия государственного интереса, т.к. носителем общественного (публичного) интереса является общество, а не государство. Государство должно ориентироваться на интересы общества, а не наоборот [10, c.68-69; 5, c.10].

Ю.А.Тихомиров также полагает, что понятие публичности в обществе нельзя сводить только к обеспечению государственных интересов. Это - «общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений…». В то же время он говорит о потребностях, удовлетворение которых отвечает социальным интересам. «Это потребности, интересы, без обеспечения которых невозможно удовлетворение как личных интересов, так и общезначимых, публичных интересов общества в целом» [5, c.25-26].

Презумпция социальной роли рыночной экономики и социальной роли бизнеса у нас находится еще в зачаточном состоянии. Основная масса социальных услуг в Казахстане, Российской Федерации и других странах бывшего СССР в настоящее время стала носить возмездный характер. К социальным услугам относят обычно медицинские услуги, образовательные, коммунальные и т.д. Отсюда ученые относят социальные услуги к публичным услугам государства [9, c.21]. Но в современных условиях именно последние из названных услуг опосредуются договорами, обладающими всеми признаками публичных договоров в гражданском праве.

Так, А.Хвощинский считает, что в принципе, если бы не наличие ограничивающего указания на «коммерческую организацию» и существование специального относительно развитого законодательства о нотариальной деятельности, все правила о публичных договорах весьма успешно могли бы быть применены к деятельности частных нотариусов [11]. Поддерживая его позицию, добавим, что Постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан признано, что деятельность частных нотариусов носит публичный характер [12].

Понятие «государственные услуги» в странах СНГ стало использоваться только в последние годы, в то время как во многих зарубежных странах государство издавна рассматривается как «поставщик услуг». Нам представляется, что социальные услуги относятся и к публичным услугам государства. То есть одна и та же услуга может в ряде случаев являться и государственной, и публичной, и социальной [9].

В гражданско-правовых публичных договорах присутствует «первичность потребности заказчика в действиях исполнителя» [13]. В публично-правовых же отношениях, как верно отмечает Н.В.Путило, «граждане обращаются в государственные органы не за получением лично выгодных и необходимых благ, а в связи с получением документов или осуществлением в их отношении контрольно-надзорных и разрешительных действий» [13].

Смешение публичных услуг государства и публичного договора имеет место даже в законодательных актах. Так, пункт 2 ст.979 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) гласит: «Депонирование произведения осуществляется на основе договора правообладателя с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения. Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)».

Бесспорно, что обязанностью цивилизованного государства является всемерное закрепление и защита исключительных прав, в том числе субъективных авторских прав. Однако законодатель устанавливает такую защиту уже с самого начала создания произведения, регламентировав на законодательном уровне в двух законодательных актах (Гражданский кодекс и Закон «Об авторском праве и смежных правах») возникновение права авторства фактом создания объекта. Регистрацию и сдачу объекта на депонирование законодатель ввел в качестве диспозитивной возможности, дополнительно к уже имеющимся нормам. Обязательной сдачи на депонирование произведений не требуется, поскольку права авторов защищены другими императивными нормами. Поэтому публичного интереса, интереса всех и каждого в непременном совершении комментируемых действий не усматривается.

Буквальное понимание легального определения публичного договора свидетельствует, что предметом публичного договора могут быть только такие обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые депозитарий должен осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Формально такой признак в рассматриваемом правоотношении присутствует. Однако депозитарий по своему статусу выходит за рамки характеристики обязанной стороны публичного договора. Из действующей ныне дефиниции публичного договора следует, что сторона, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору - это «коммерческая организация», в некоторых случаях - некоммерческая организация. Депозитарий же по договору о депонировании произведений, хотя и некоммерческая организация, но это государственный орган - Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан, выполняющий организационно-распорядительные функции. То есть «исполнитель» данного договора не соответствует признакам ст. 387 ГК РК. Более того, данная услуга включена в перечень обязательных 130 государственных услуг Республики Казахстан, выполняемых государственными органами и организациями (п.107 Реестра государственных услуг) и подлежит урегулированию Стандартом оказания данной государственной услуги [14].

Круг потребителей может быть неограниченным, закон не ставит преград для осуществления авторами предусмотренного для них права, однако по состоянию на 1.11.2011 г. в Казахстане на хранение депозитарию было сдано всего три рукописи произведения. Произведений в иных формах и на иных носителях не депонировалось.

Говоря об иных признаках публичного договора, отметим, что здесь не может быть преддоговорных споров в силу бесспорности прав авторов на закрепление своего права авторства; а регламентированность договора подзаконными актами присутствует. Вместе с тем на правоотношения, охватываемые договором о депонировании произведений, не распространяются нормы законодательства о защите прав потребителей, так как право интеллектуальной собственности не относится к сфере домашнего, семейного, бытового потребления.

В Российской Федерации данный договор не отнесен к публичным.

Тем самым договор, прямо поименованный публичным на законодательном уровне, явно выходит за рамки общих правил, установленных ст.387 ГК РК. Депонирование произведений отнесено к государственным услугам, депозитарием является государственный орган, потребители данной услуги не характеризуются большим количеством, преддоговорные споры возникнуть не могут вследствие бесспорности права авторства с момента создания произведения, а не сдачи его на хранение; заключение договора не является обязательным для автора и пользователя; законодательство о защите прав потребителей не может применяться, хотя в роли потребителей выступают только физические лица. Проведенный анализ дает основание внести обоснованное предложение об исключении из текста п.2 ст.979 ГК РК второго предложения, гласящего: «Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)».

Таким образом, в настоящее время в науке, хозяйственной практике и даже в законодательных актах стран СНГ неоднозначно решены вопросы квалификации публичного договора в гражданском праве, отличии публичного договора от публичных услуг государства, оказываемых его органами и предприятиями, что требует дальнейших научных исследований и совершенствования законодательства в рассматриваемой сфере.

Список использованных источников

Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания ограничения его в предпринимательской деятельности. //Журнал российского права. - 2008. - № 1. - С.27-33

Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - Краснодар, 2002. - 20 с.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание третье. - М.: Статут, 2001. - 800 с.

Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве. Автореферат дисс. на соискание … к.ю.н. - Краснодар, 2008. - 24 с.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М.: БЕК, 1995. - 496 с.

Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках. Автореферат дисс. … д.ю.н. - М., 2008. - 46 с.

Дедов Д.И. «Золотая акция» и публичные интересы. //Юрист. - 2003. - № 9. - С. 6-8

Публичные услуги и право. Научно-практическое пособие. /Под ред. Тихомирова Ю.А. - М.: Норма, 2007. - 416 с.

Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные. //Журнал российского права. - 2004.- № 10. http://uristy.ucoz.ru/publ/grazhdanskoe_pravo/tereshhenko_l_k_uslugi_gosudarstvennye_publichnye_socialnye/2-1-0-657

Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. - М.: Статут, 2002. - 205 с.

Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? //Бизнес-адвокат, 2004. //www. juristlib.ru/book_1949

Дополнительное Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 06.07.2006 № 3 «Об истолковании Постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 г. №1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда г. Астаны».

Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления. // Журнал российского права. - 2007. - № 6. http://www.adm.yar.ru/a_center/admref/napravlenie/standart/us.htm

Постановление Правительства Республики Казахстан от 30 июня 2007 года № 561 «Об утверждении реестра государственных услуг, оказываемых физическим и юридическим лицам». //САПП Республики Казахстан, 2007 г., № 23, ст. 266

Аннотация

В статье автор рассматривает вопросы соотношения категорий «публичный договор в гражданском праве» и «публичные услуги государства», приводит примеры смешения рассматриваемых понятий в науке и законодательстве, предлагает авторское видение оснований для разграничения публичного договора и государственных услуг, а также вносит предложение о совершенствовании некоторых норм законодательства.

Summary

публичный договор услуга государственный

The author examines the relationship of the categories "public contract in civil law" and "public service of the state," gives examples of mixing of the concepts in science and law, offers the author's vision grounds for distinguishing between public contracts and public services, and also suggests some improvement of the legislation.

1. Размещено на www.allbest.ru