Соотношение форм (источников) права в Романо-германской и англосаксонской правовых системах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

Тема:

Соотношение форм (источников) права в Романо-германской и англосаксонской правовых системах



ПЛАН

Введение

1. Понятие формы права. Соотношение формы права и источника права

2. Виды форм права

3. Соотношение форм (источников) права в Романо-германской и англосаксонской правовых системах

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Проблема источника права - едва ли не самая дискуссионная тема в правовой доктрине.

Определив, что есть источник права, и каково его отличие от формы права, мы можем приблизиться и к понятию сущности права. Поэтому я решила остановиться на данной теме курсовой работы. Кроме того, она показалась мне интересной и в какой-то степени актуальной, ведь по источнику явления судят и о самом явлении.

Проблемы источников образования права, его существования «постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков» См.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.-3 с. . И это не случайно, так как вопросы, касающиеся источников права, являются основой, фундаментом в познании всех правовых институтов и самого права.

При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве наряду с другими обстоятельствами учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т.е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе описывается формулой «содержание права создается обществом, форма права - государством» См.: Теория государства и права. Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: ИНФРА·М - НОРМА, 1997. - С. 230.. От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный акт.

Обратившись к истории вопроса можно обнаружить самые различные научные школы, каждая из которых отстаивает свое представление об источнике права в обществе. Так, например, для представителей юридического позитивизма источником права является закон. Согласно представлениям ученых, относящихся к социологическому направлению, совокупность юридических норм в обществе всегда отражает лишь какую-то часть права, как сложившегося порядка общественных отношений. Основатели этого направления считали, что корни права следует искать в самом обществе.

Представители естественно-правовой доктрины полагают, что природа вписывает в сознание людей их основные права и свободы. Такие права и свободы получили название неотчуждаемых от человека, естественных. Их происхождение невозможно не понять, не объяснить вне человека, поскольку они - его неотъемлемое свойство, атрибут.

Таким образом, даже беглый взгляд на вопрос показывает, что существуют самые различные подходы к объяснению источников права.



1. Понятие формы права. Соотношение формы права и источника права.

В анализируемой юридической литературе понятия форма права и источник права, хотя и связаны, но не совпадают. И от того, на каких позициях находится тот или иной исследователь, зависят эти два понятия.

Поэтому рассмотрим их в отдельности и в соотношении между собой.

Право, как целостное явление социальной действительности, имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Л.А. Морозова дает следующее определение формы права: «формы права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание".¹¹ См.: Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. - 3-е изд.- М. - Эксмо, 2010. - С.256

Форма права имеет свой философский аспект, отражая в себе черты, присущие философской науке. Социологический аспект форм права отражается в социальных реалиях, сложившихся в данном обществе.

Кроме того, форма права не существует сама по себе, в отрыве от социально-классовой сущности.

С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.

Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Источник права указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднознач-

но: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений.

В правоведении различают следующие виды источников права:

1. Источник права в материальном смысле.

2. Источник права в идеальном смысле.

3. Источник права в специальном юридическом смысле.

Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т.е. совокупность исторических, экономических, политических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь. См.: Теория государства и права: учебник./Л.А. Морозова - Изд. 3-е. - М.; Эксмо, 2010. - С.257

Таким образом, источник права в материальном смысле - это материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права, формы собственности и т.п.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле. Таким образом, источником права в идеальном смысле является совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию, т.е. этот источник - есть собственно форма права.

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразней. Она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства.

Однако, независимо от критериев классификации источников права, от их видов все они выступают в рамках той или иной правовой системы. С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе характерна своя система источников права. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и других нормативно-правовых актов.

Рассматривая вопрос о понятии источников права необходимо рассмотреть соотношение источников с формой права. В научной литературе подчеркивается, что «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную» Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права. Философия права. 2000. №2. С.-60.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» зарубежными и отечественными авторами всегда решался неоднозначно. Существует два значительно отличающихся друг от друга подхода.

В первом подходе отождествляются эти два понятия и сводятся к одному из них. Во избежании недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источники права».А во втором наоборот они рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом. В научной литературе отмечается в связи с этим, несмотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Так как «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, а понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения». Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М. - 2000. С. - 11«Разностороннее изучение понятия форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. » См.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.-57 с. Совпадение имеет место тогда, когда речь ведется о формально-юридических источниках права. Последние нередко называются в научной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то как выражено вовне юридическое содержание, а источник на то, каковы те юридические и иные истоки, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание.

В первичных же источниках права, в виде материальных, социальных факторов совпадение между рассматриваемыми терминами нет. Происходит это из-за того, что они находятся на разных уровнях о «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники относятся к материальным и иным реальным сферам жизни. А форма права ассоциируются с формальными сферами жизни общества.

Исходя из выше сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины, следует рассматривать как идентичные по своему смысловому содержанию. Во всех других случаях взаимозаменимость данных терминов исключается.

2. Виды форм права

Различным государствам известные известны следующие виды источников права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, священные книги, принципы международного права, нормативный правовой акт, судебная практика.

Исторически первым источником права был обычай - правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

Обычай консервативен, он закрепляет результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.²² См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Учебник - М.: «Проспект», 1997 - С.142.

Обычное право сложилось в древнем обществе. Сегодня же обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.

В отечественном правоведении понятие правового обычая не является синонимом обычного права.

Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая норма. Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

Следует заметить, что для социологической школы права, которая видит в праве продукт народного сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника права.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. Однако назвать его основным источником права нельзя. Прецедент создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В настоящее время судебный прецедент является источником права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Однако родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.¹¹ См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред. проф. В.Г. Стрекозова. М.: Дабахов, Ткачев, Димов, 1995.- С.185-186.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Отечественная юридическая наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная - конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.²² См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1983. Т. II. - С.88.

С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

Нормативный правовой договор

В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора уделяется определенное внимание.

Не приуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить, что договор, по мере развития общества, постепенно становится одним из значимых источников права. Отнюдь неслучайно, поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание. Римское частное право/под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. - М. 1999. С - 295 Так, еще в Древнем Риме предпринимались значительные шаги для исследования юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами.

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям, во все последующие века, включая средневековые, когда ссылались на договор как на социально-политический акт для решения глобальных, общесоциальных проблем (договоры между феодалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии и т.д.).

Особую значимость имеет договор и возникающие на его основе договорные отношения в настоящее время.

Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права.

Нормативный правовой договор - это совместный юридический акт, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов, которым образуется правовой акт. Это такой документ, в котором содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Определение понятия договор дано и в Гражданском кодексе РФ в ст.420 под названием « Понятие договора». Договором, согласно ГК РФ « признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» Гражданский кодекс РФ ч.1.М.,2010. ст.420

В области трудового права значительную роль в качестве источника права играет коллективный договор. Коллективный договор - это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.

Таким образом, можно выделить следующие свойства нормативно-правового договора: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение.

В отличие от договоров-сделок, нормативный правовой договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера - нормы.

В отличие от других источников права, нормативно-правовые акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Гая, Папиниана, Модестина. В Английских судах также возможны ссылки на известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов, знатоков ислама считаются единственным источником права. Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком.

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье.

Священные книги - различные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и признаваемые государством в качестве общеобязательных.

В настоящее время распространенным источником права в арабских и некоторых других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама.

В основе мусульманского права лежат четыре источника: 1) священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету; 2) Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников; 3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов; 4) Кияс - рассуждения по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям предается законный, общеобязательный характер.

Несмотря на значительную роль мусульманского права в регулировании общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах все шире используются такие классические источники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

Принципы международного права - это наиболее значимые нормы международного права. Имеются в виду те принципы, которые не имеют непосредственно правового значения, поскольку отражены, например, в декларациях, имеющих рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их государством. Так, в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». См.: Комментарий к Конституции РФ. Бархатова Е.Ю. - М.: Проспект,2010. С - 26Принципы международного права выполняют две функции: способствуют стабилизации международных отношений, ограничивая их определенными нормативными рамками, и закрепляют все новое, что появляется в практике международных отношений, и таким образом способствуют их развитию,

Основные принципы международного права зафиксированы в Уставе ООН. Широко признано, что принципы Устава ООН не могут быть отменены государствами в одностороннем порядке или по соглашению.

Нормативный правовой акт - это изданный в особом порядке официальный акт - документ компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права. Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами права связан, прежде всего, с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений.¹¹ См.: Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1999. - С.333.

Широкому использованию нормативно-правовых актов способствуют такие их качества, как способность централизовано регулировать различные общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем испытаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Нормативно-правовой акт принимается специально уполномоченным на это органом государства. Однако, основным и принципиальным признаком нормативно-правового акта является то, что он устанавливает, из- меняет или отменяет юридические нормы, т.е. издание нормативно-правового акта любого уровня всегда означает установление, изменение или отмену юридической нормы.

Нормативно-правовые акты принимаются в рамках специальной процедуры, для большинства из них в законодательном порядке установлен - но наименование.

Таким образом, можно выделить следующие признаки нормативно-правовых актов: 1) нормативные акты есть результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц государства, а также уполномоченных на то общественных объединений и организаций; 2) они содержат в себе общеобязательные правила поведения (нормы); 3) содержащиеся в них предписания являются выражением государственной воли; 4) принимаются и реализуются в особом процессуальном порядке; 5) имеют строго определенную документальную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия; 6) направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений, в то время как акты применения норм права касаются в основном лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств; 7) рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты - на однократную реализацию; 8) нормативные акты не персонифицированы, адресуются либо ко всем, либо к неопределенно большому числу субъектов, а акт применения правовой нормы имеет конкретного адресата; 9) может быть быстро изменен или отменен в зависимости от социальных потребностей, ибо позволяет адекватно отражать юридически значимые реалии.

государство право форма источник

3. Соотношение форм (источников) права в романо-германской и англосаксонской правовых системах

Интерес к мировым системам права в наше время растет в связи с необходимостью решения многих теоретических и практических юридических проблем о кодификации и систематизации права, о роли судебного законодательства в развитии права.

Романо-германская правовая семья

Правовые системы стран континентальной Европы по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относятся правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и др.

Общепризнанным центром развития Романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие наблюдалось и в других частях света и регионах.

Свое историческое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это, прежде всего, отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, а также за счет добровольной рецепции и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны.

Рассматривая процесс становления и развития романо-германской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями. Это можно наблюдать на примере взаимодействия с англосаксонской правовой семьей. Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в Европе, которая была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилизации. Не углубляясь в характер отношений этих двух наиболее распространенных в современном мире правовых семей, следует отметить, что процессы становления и развития не проходят изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, следует думать о сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содержании. Следует иметь в виду тот факт, что правовая система динамически развивается, является неотъемлемой частью общества.

Романо-германская правовая семья в своем развитии проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода эволюции.

1. Период до XIII в.. До этого времени шел процесс накопления материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы континентального права. В этот период широко использовались кодексы, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также варварские законы. См.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- С. - 425

2. Период развития с XIII по XIV в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимся в начале в Италии, а позднее распространившимся и на всю Западную Европу. Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявилось во многих планах, в том числе и в юридическом. Идея обращения «к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права». См.: Юдовская А.Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки.(VII- XX). СПб., 1996 Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует отметить, что в отличии от англосаксонской системы права она является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти следствием их централизации.

3. Третий период ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и их кодификацией. Данный период продолжается и по сей день. Характерным началом третьего периода явились буржуазные революции, которые полностью отменили феодальные правовые институты.

Говоря об источниках романо-германского права необходимо учитывать то, что источники правовой семьи в целом не всегда полностью совпадают с источниками формирующих ее национальных правовых систем.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как 1) нормативно-правовые акты во главе с законом; 2) обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом; 3) судебная практика, судебные прецеденты, которые в некоторых странах оспариваются (в Германии); 4) общие принципы права; 5) доктрины.

Нормативно-правовые акты в различных странах континентального права далеко не одинаковы. Это законы, регламентарные акты, ордонансы, правительственные декреты, декреты президента во Франции, в Италии - кроме законов существуют законодательные декреты, временные распоряжения, которые имеют силу закона, декреты президента, акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления.

Данные акты объединяет то, что они:

- имеют общеобязательный характер;

- являются результатом деятельности законодательных государственных органов;

- рассчитаны на многократное применение;

- обеспечиваются и охраняются государством;

- выступают только в письменном виде;

- при нарушении предписаний - санкция.

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления. В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Особая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается писаным источникам права. К ним относятся нормативно-правовые акты.

Кроме того, существует классификация на первичные и вторичные источники права. Первичные источники права во всех странах романо-германского права охватывают нормативные акты и обычаи. Вторичные источники права имеют определенный юридический вес тогда, когда первичные полностью отсутствуют или когда они не полностью выражены. К вторичным источникам Романо-германского права относят судебные прецеденты и научные труды известных ученых юристов и все другие неформальные источники права.

В процессе классификации источников Романо-германского права, западные исследователи в центр внимания ставят законы, они составляют основу всей Романо-германской правовой семьи. В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права находятся исторические, социальные, национальные ценности народов Западной Европы.

Особенностями концепции закона в романо-германской семье являются:

1. Закон ставится во главу угла среди всех источников права;

2. Всеобщие принципы разума и справедливости;

3. Он рассматривается и в узком и в более широком контексте, а именно - как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от государственных органов;

4. Закон здесь никогда не отождествляется с правом, а порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, не рассматривается как синоним правопорядка;

5. Закон не всегда и не во всех странах Романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны - парламента;

6. Издание и применение законов в ряде стран неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей законов, как основных источников Романо-германского права, выделяющих их в системе других источников права.

Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и роли среди других источников Романо-германского права довольно сложный и противоречивый. Играя огромную роль в римском праве, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже после падения Римской империи.

Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Франции. Обычаи (кутюмы) в этой части страны были преобладающим источником права.

Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития Романо-германского права, причем в самых различных формах и проявлениях.

В зависимости от характера взаимоотношения обычаев с законом и другими источниками права выделяют следующие разновидности обычаев:

1. Обычаи, которые выступают в дополнение к закону. Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах Романо-германского права.

2. Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам Романо-германского права. область применения таких обычаев ограничена тем, что юристы стремятся опираться в своих суждениях на законодательство, а не на обычай.

3. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Обычаи этого типа довольно редкое явление в Романо-германском праве.

Подводя итог, обычай в данной правовой семье продолжает по прежнему существовать и действовать, как один из значительных источников права, который наиболее активно себя проявляет в системе других источников права.

Классифицируя все источники Романо-германского права, исследователи в числе последних ставят прецедент. Он занимает весьма неопределенное и противоречивое место в данной правовой семье, в отличии от англосаксонской правовой семьи, где прецедент нашел полную поддержку и признание.

Неопределенность и противоречивость юридического и фактического статуса прецедента в системе Романо-германского права объясняются следующими причинами:

1. Судья в данной правовой семье традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее на другие кодексы. Прецедент при этом не играл существенной роли. В Англии же не было рецепции римского права и полных письменных кодексов, и судья использовал доктрину прецедента.

2. Децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента. А наоборот высокоцентрализованная судебная система в Англии создала оптимальные условия для зарождения и укрепления в ее правовой системе прецедента.

3. Кроме того, раздутый и многочисленный судебный аппарат за счет чиновников гражданской службы, но не за счет адвокатского сословия как в Англии.

Изучая теорию и практику прецедента в разных странах Романо-германского права, нетрудно заметить, что в течение всего процесса исторического развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости прецедента в системе других источников права, ни единообразной практики применения судами См.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- С. - 508

Англосаксонская правовая семья

Среди специфических черт и особенностей англо-саксонской правовой семьи выделяются следующие:

1. Как отмечается общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права были заложены решения Королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

2. Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет выраженный «казуальный» характер, что это система доминирования прецедентного права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного права. Данная особенность исторически обусловлена преобладанием в нем в течении длительного времени «судейского» права над статутным, что препятствовало процессу кодификации и унификации.

3. Важная особенность общего права по сравнению с Романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

4. Придание повышенной роли процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Эта особенность проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и сохранила свое значение и в настоящее время.

5. Довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению к другим государственным властям, ее гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции «внешних» проблем.

Все названные и другие им подобные специфические черты и особенности англо-саксонского права оказали значительное влияние как на всю систему общего права в целом, так и отдельные ее элементы, включая источники права.

Для полного понимания и представления о системе общего права и ее источниках важным является рассмотрение истории их становления и развития. Всю историю общего права следует рассматривать исключительно как историю английского права, а затем уже как историю общего права других стран. В научной литературе всю историю развития общего права условно подразделяют на четыре периода:

- первый период возникновения общего права, предшествующий нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называется англосаксонским. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период территорию Англии.

- второй период в истории общего права характеризуется завершением процесса формирования предпосылок, а также начала процесса становления и утверждения общего права. Он начинается с норманнского завоевания (XI в.) и заканчивается с приходом к власти династии Тюдоров (XV в.). Появление общего права, этого творения королевских судов, распространявшегося на всю территорию страны, именно в данный период, не было случайным это скорее своеобразная закономерность.

- третий период развития общего права хронологически определяется с 1485 г. и по 1832 г. - год проведения судебной реформы в Англии. Этот период рассматривается как период расцвета общего права.

- четвертый период развития английского права начинается в 1832 г. и продолжается до настоящего времени. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы.

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте процесс экспансии общего права в другие страны. Наиболее крупными стали Австралия, США, Канада.

Эти и другие исторические особенности в значительной мере повлияли и на источники англосаксонского права.

К источникам англосаксонского права относятся: прецедент, законы (статуты), делегированное законодательство, обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, принципы и нормы международного и зарубежного права.

Среди многочисленных источников англосаксонского права наиболее значимым в историческом, юридическом отношении является судебный прецедент. Будучи порождением судебной власти, прецедент выступает как результат правотворческой деятельности высших судебных инстанций.

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента, как источника прав сначала в Англии, а затем перекинулась на другие страны общего права, наложила свой заметный отпечаток на процесс развития статутного права и на появление новых принципов прецедентного права. См.: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- С. - 575

В правовых системах стран общего права наряду с прецедентами и законами важную роль играют и другие источники права. Среди них - делегированное законодательство. Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами. Выступление делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях наравне со статутным законодательством, повышение его значимости дает полное основание рассматривать его при определении источников права в качестве самостоятельного источника права.

Среди других источников права видное место занимают правовая доктрина и «разум». В странах общего права, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось меньше внимания, чем в странах Романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Общее между этими правовыми семьями было широкое использование профессионального мнения юристов. При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения - источник римского права». Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по определенному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принимать См.: Пухан И., Поленах-Акиновская М. Римское право/ под ред. В.А. Томсинова. М.,1999.С- 42.

Среди источников англосаксонского права в качестве самостоятельного источника нередко выделяется «разум». Вынесение судебного решения на основе разума - это, прежде всего поиски решения, наиболее соответствующие нормам действующего права. Что отличает англосаксонскую систему права от Романо-германской системы.

Подводя итог можно отметить, что рассматриваемые правовые семьи отличаются между собой, но с развитием права происходит сближение англосаксонской и континентальной систем и стираются их основные различия. Еще с начала XIX века в Англии ведутся работы по систематизации правовых норм, издаются сборники статутов и появляются попытки создания кодифицированных правовых актов. А необходимость активного изменения права, приспособления его к быстро меняющимся экономическим и политическим ситуациям привела к тенденциям в континентальном праве к обобщению правовых норм. Кроме того, большое значение приобретает прецедент. Таким образом, образование и эволюция буржуазного права определялась конкретными историческими условиями становления буржуазных отношений и особенностями буржуазных революций. Внутренняя экономическая, политическая, социальная ситуация формировала правовую систему.

Важнейшие различия в англосаксонской и континентальной системе права состоят в том что:

1. Англосаксонская система права основывается на судебных прецедентах, а Романо-германская базируется на кодексах.

2. Англосаксонское право не осуществляет деление права на публичное и частное.

3. Англосаксонское право не обладает внутренней структурой четкостью континентальной системы и его систематичностью.



Заключение

Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь.

Например, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решение судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.

Юридическими источниками феодального права были и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), и, получившие особенно широкое распространение, религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия сохраняет в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев. Но, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом в качестве основной формы права становится нормативно-правовой акт, т.е. законодательство.

Таким образом, взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В од- них государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других - делегированное законодательство органов управления, в третьих - прецеденты и судебные решения, в четвертых - религиозные нормы (Коран, сунна, иджма) и т.д.



Список использованной литературы

1. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

2. Теория государства и права. под ред. Корельского В.М. и Перевалова В.Д. - М.: ИНФА-М - НОРМА,1997.

3. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. - 3-е изд.- М. - Эксмо, 2010

4. Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права. Философия права. 2000. №2.

5. Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М. - 2000.

6. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Учебник - М.: «Проспект», 1997 Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред. проф. В. Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995.

7. Римское частное право/под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. - М. 1999.

8. Гражданский кодекс РФ ч.1.М.,2010. ст.420

9. Комментарий к Конституции РФ. Бархатова Е.Ю. - М.: Проспект,2010.

10. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1999.

11. Юдовская А.Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки.(VII- XX). СПб., 1996

12. Алексеев С.С. Общая теория права. - М., 1981 Т. II

13. Пухан И., Поленах-Акиновская М. Римское право / под ред. В.А. Томсинова. М.,1999.

Размещено на Allbest.ru