Аналогия закона и аналогия права

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Аналогия закона и аналогия права

аналогия закон право

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

2. Практическое задание 1

Назовите случаи, когда для возникновения и прекращения гражданского правоотношения недостаточно одного юридического факта, а требуется их совокупность (юридический состав).

Правоотношения возникают в одних случаях с наступлением одного, в других - при наличии двух и более фактов. Так, для возникновения права авторства на произведение науки, литературы, искусства достаточно одного факта создания произведения. Для возникновения же права на изобретение необходимы также подача заявки и признание предложения изобретением в компетентных органах.

Таким образом, часто для возникновения какого-либо правоотношения требуется наличие не одного юридического факта, а нескольких, т. е. фактический состав. Фактическим (юридическим) составом называется совокупность нескольких юридических фактов, порождающих конкретные правовые последствия. Например, по российскому законодательству право собственности у наследника, наследующего по завещанию, может возникнуть только при наличии трех юридических фактов:

- наличия завещания;

- открытия наследства, т. е. смерти наследодателя;

- принятия наследства самим наследником (он может от него и отказаться).

3. Практическое задание 2

3. Выпишите из ГК РФ статьи, в которых говорится о применении:

а) долевой;

б) солидарной;

в) субсидиарной ответственности.

Применение долевой ответственности:

Статья 244. Понятие и основания возникновения общей собственности

Статья 245. Определение долей в праве долевой собственности

Статья 246. Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности

Статья 247. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности

Статья 248. Плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности

Статья 249. Расходы по содержанию имущества, находящегося в долевой собственности

Статья 250. Преимущественное право покупки

Статья 251. Момент перехода доли в праве общей собственности к приобретателю по договору

Статья 252. Раздел имущества, находящегося в долевой собственности, и выдел из него доли

Статья 253. Владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности

Статья 254. Раздел имущества, находящегося в совместной собственности, и выдел из него доли

Статья 255. Обращение взыскания на долю в общем имуществе

Статья 256. Общая собственность супругов

Статья 257. Собственность крестьянского (фермерского) хозяйства

Статья 258. Раздел имущества крестьянского (фермерского) хозяйства

Статья 259. Собственность хозяйственного товарищества или кооператива, образованного на базе имущества крестьянского (ферм.) хозяйства.

Применение солидарной ответственности:

Перечень указанных в ГК РФ случаев солидарной ответственности:

- организации, возникшие в результате реорганизации, отвечают солидарно по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами, но только, если разделительный баланс не дает возможности определить его правопреемника (п.З ст.60 ГК РФ);

- участники общества с ограниченной ответственностью, внесшие вклады не полностью, - по обязательствам общества перед кредиторами, но только в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников (п.1 ст.87 ГК РФ);

- акционеры, не полностью оплатившие акции, - по обязательствам акционерного общества перед кредиторами, но только в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (п.1 ст.96 ГК РФ);

- учредители акционерного общества - по обязательствам, связанным с его созданием и возникшим до государственной регистрации данного общества (п.2 ст.98 ГК РФ);

- основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, - по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение таких указаний (п.2 ст.105 ГК РФ);

- лицо, выдавшее ценную бумагу, и все лица, индоссировавшие ее, - по обязательствам, вытекающим из ценной бумаги, но только перед ее законным владельцем (п.1 ст.147 ГК РФ). При этом отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность, не допускается;

- поручитель, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства, - по этому обязательству (п.1 ст.363 ГК РФ);

- лица, совместно давшие поручительство, также отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п.З ст.363 ГК РФ);

- продавец в договоре продажи предприятия;

- по обязательствам, исполнение которых покупателем предприятия невозможно по причине отсутствия у него разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности (п.З ст. 559 ГК РФ);

- по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора (п.4 ст.562 ГК РФ);

- арендодатель в договоре аренды предприятия - по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на арендатора без согласия кредитора (п.4 ст.657 ГК РФ);

- арендодатель в договоре лизинга - по обязательствам продавца перед арендатором, но только в случае, если ответственность за выбор продавца лежит на арендодателе (иное может быть предусмотрено в договоре) (п.2 ст.670 ГК РФ);

- страховщики, заключившие договор сострахования (при котором объект страхования застрахован по одному договору страхования совместно несколькими страховщиками), - за выплату страхователю (выгодоприобретателю) страхового возмещения по договору имущественного страхования или страховой суммы по договору личного страхования, но только, если в договоре не определено иное (ст. 953 ГК РФ);

- лица (два и более), выступающие одновременно на стороне подрядчика, - по обязательствам, вытекающим из договора подряда, но только при неделимости предмета обязательства (п.1 сг.707 ГК РФ). Но если раздел вещи, служащей предметом обязательства, возможен без изменения его назначения, а также в иных случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждое из указанных выше лиц приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику в пределах своей доли (п.2 сг.707 ГК РФ);

-товарищи в договоре простого товарищества:

-по всем общим обязательствам товарищества независимо от оснований их возникновения, но только, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности (п.2 ст. 1047 ГК РФ);

- по общим обязательствам, возникшим не из договора, в том числе в случае, если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности. По общим договорным обязательствам в этом случае каждый товарищ отвечает всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело (п.1 сг.1047 ГК РФ);

- по неисполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц при прекращении договора простого товарищества (п.2 ст.1050 ГК РФ);

-дееспособные члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, - по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением (п.1 ст. 292 ГК РФ);

И в заключение отметим, что субъекты гражданского права, руководствуясь принципом свободы договора, могут установить в своих договорных взаимоотношениях иные случаи солидарной ответственности договаривающихся сторон.

Применение субсидиарной ответственности:

Правила применения субсидиарной ответственности указаны в статье 399 Гражданского кодекса РФ. А случаи применения субсидиарной ответственности предусмотрены в ГК более чем в 15 статьях. В силу закона субсидиарно отвечают: по обязательствам казенного предприятия -- Российская Федерация (ст. 115 ГК), по обязательствам учреждения -- его собственник (ст. 120 ГК), по обязательствам производственного кооператива -- его члены (п. 2 ст. 107 ГК). Другие случаи субсидиарной ответственности предусматриваются в ст. ст. 56, 68, 75, 95, 105, 363, 586, 1029 ГК.

4. Задача 1

10 февраля 1946 г. инженер Колесов самолётом Москва-Новосибирск вылетел в командировку. 12 февраля по радио в программе «Новости» жена Колесова услышала о катастрофе, которую потерпел самолёт, следовавший рейсом Москва-Новосибирск. Она обратилась за сведениями в Московский аэропорт, из которого улетел муж, и ей сообщили, что действительно самолёт на большой высоте по неизвестным причинам потерял управление, упал и разбился. В соответствии со списками зарегистрированных пассажиров жена Колесова получила сведения, что её муж, по всей вероятности, погиб. 15 февраля Колесова обратилась в нотариальную контору для получения свидетельства на наследование квартиры, в которой они с мужем проживали, поскольку она была единственной наследницей. - Какое разъяснение должен дать нотариус Колесовой в сложившейся ситуации?

Разъяснение:

Во-первых:

ч.1 ст.45 ГК РФ: 1. Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев.

Во-вторых:

Статья 1113 ГК РФ. Открытие наследства

Наследство открывается со смертью гражданина. Объявление судом гражданина умершим влечет за собой те же правовые последствия, что и смерть гражданина.

В-третьих, ч.1 ст. 1114 ГК РФ: При объявлении гражданина умершим днем открытия наследства является день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, а в случае, когда в соответствии с пунктом 3 статьи 45 настоящего Кодекса днем смерти гражданина признан день его предполагаемой гибели, - день смерти, указанный в решении суда.

Статья 1163 ГК РФ. Сроки выдачи свидетельства о праве на наследство

1. Свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Наконец, нужно выполнить стандартный порядок раздела наследственного имущества (глава 64 ГК РФ)

5. Задача 2

Горина и Орлов по взаимной договорённости обменяли принадлежавшие им в общих квартирах комнаты и въехали в обмененные жилые помещения. Вскоре Горина предъявила иск о признании обмена недействительным, указав на то, что она заблуждалась относительно возможности (с учётом состояния её здоровья) проживать в жилом помещении, расположенном на пятом этаже в доме, не имеющем лифта; недооценила, что в квартире, в которой она поселилась, проживает психически больной человек. Кроме того, она потребовала возмещения расходов по переезду и ремонту квартиры.

Решите спор.

Изменится ли решение, если Орлов скрыл от Гориной, что в квартире проживает психически больной человек?

Статья 42. Определение долей в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире

1. Доля в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире собственника комнаты в данной квартире пропорциональна размеру общей площади указанной комнаты.

2. Доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника комнаты в коммунальной квартире, находящейся в данном доме, пропорциональна сумме размеров общей площади указанной комнаты и определенной в соответствии с долей в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире этого собственника площади помещений, составляющих общее имущество в данной квартире.

3. Доля в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире собственника комнаты в данной квартире следует судьбе права собственности на указанную комнату.

4. При переходе права собственности на комнату в коммунальной квартире доля в праве общей собственности на общее имущество в данной квартире нового собственника такой комнаты равна доле в праве общей собственности на указанное общее имущество предшествующего собственника такой комнаты.

5. Собственник комнаты в коммунальной квартире не вправе:

1) осуществлять выдел в натуре своей доли в праве общей собственности на общее имущество в данной квартире;

2) отчуждать свою долю в праве общей собственности на общее имущество в данной квартире, а также совершать иные действия, влекущие за собой передачу этой доли отдельно от права собственности на указанную комнату.

6. При продаже комнаты в коммунальной квартире остальные собственники комнат в данной коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с тем, что при обмене жилыми комнатами, в коммунальной квартире Горина и Орлов нарушили законодательство, суд признает данный обмен недействительным. Горина должна будет совершать переезд за свой счет, без возмещения затраченных расходов.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (статьи 1 - 453) (с комментарием) (с изменениями на 30 ноября 2011 года) /// СПС «Консультант Плюс» (с изм. от 10.12.2011 г.)

2. Гражданское право: Учебник для студ. сред. спец. учеб. заведений, обуч. по спец. "Правоведение"/ Под ред. С.П. Гришаева; Глушкова Л.И.; Гришаев С.П.; Масляев А.И.; Отнюкова Г.Д. и др.- М.: Юристъ, 2008.- 484 с.

3. Гражданское право: Пpактикум/ Под pед.: H.Д. Егоpова, А.П. Сеpгеева; Егоpов H.Д.; Елисеев И.В.; Кpотов М.В.; Медведев Д.А.; Сеpгеев А. П. и дp.- 2-е изд., пеpеpаб. и доп.- М.: Проспект, 2009.- 190 с.

4. Гражданское право: Учеб. для вузов/ Под общ. ред. Т.И. Илларионовой и др.; Гонгало Б.М.; Добрынин Ю.Е.; Евстифеев А.А.; Звягинцева Л.М.; Илларионова Т.И. и др.- М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2006.- 453 с.

5. Гражданское право: Учеб./ Моск. гос. юрид. акад.; Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева; Богачева Т.В.; Глушкова Л.И.; Гришаев С.П.; Гусев С.И. и др.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Юристъ, 2007.- 535 с.

6. Додонов В.Н. Словарь гражданского права/ Под общ. pед. В.В. Залесского; Каминская Е.В.; Румянцев О. Г.- М.: Инфра-М, 2004.- 294 с.

7. Коновалов А.В. Практикум по гражданскому праву для самостоятельных занятий/ Рос. фонд правовых реформ; Лавров Д.Г.; Никифоров И.В.- М.: Статут, 2009.

8. Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях: монография. - М., 2009. - 212 с.

9. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В.П., Малеиной М.Н. - М., 2010.

Размещено на Allbest.ru