Договор коммерческой концессии
Соотношение понятий "коммерческая концессия" и "франчайзинг". Понятие и правовая природа договора коммерческой концессии. Основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии. Ответственность по договору коммерческой концессии.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 28.04.2012 |
| Размер файла | 111,4 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Поскольку использование коммерческого обозначения затрагивает интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы государство взяло на себя функцию надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации (в частности, реестр товарных знаков). На наш взгляд, требуется также установить ответственность сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии См.: Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 307..
Цена договора коммерческой концессии, как одно из его существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.) См.: Городов О.А. Указ. соч., С.184..
В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда. Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, тарифы, расценки, ставки, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 866..
В заключение настоящего параграфа отметим, что договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Существенным условием договора коммерческой концессии является конкретизация предмета договора путем указания на тот объем, в котором пользователь может использовать комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Способы определения этого объема могут быть различными. В частности, возможно установление в договоре минимального и (или) максимального объема использования. Договор может быть заключен с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.
2.2 Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На наш взгляд, очень важно отметить, что в случае когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом (что нередко встречается на практике), требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. Кроме того, в силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права См.: Фридман В. Франчайзинг: характер сложный неявно выраженный // ЭЖ-Юрист. 2004. № 32. С. 3..
Как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Следует согласиться с мнением В.В. Витрянского, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 143.. Таким образом, письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает составление договора в виде единого документа, подписанного сторонами.
По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). И здесь важно отметить, что в силу ч.1 ст.1028 ГК несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии. Причем договор будет считаться ничтожным. Согласно ст. 167 ГК такая сделка не порождает для сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (реституции). Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки См: Панченко Т.М. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии // Аудиторские ведомости. 2007. № 3. С.12-13..
В силу ч. 2 ст. 1028 ГК, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии с Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 Постановление Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 (ред. от 22.04.2005) «Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 26. ст. 2668., федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Таким образом, с 1 января 2008 г. функции по регистрации договоров коммерческой концессии будут возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.
При несоблюдении требования государственной регистрации договор считается ничтожным. Напомним, что в прежней редакции п. 2 ст. 1028 ГК РФ хоть и содержалось наставление участникам концессии зарегистрировать договор в органе, осуществившем регистрацию юридического лица (т.е. в налоговом органе), серьезных негативных последствий это не влекло: просто стороны не могли ссылаться на незарегистрированный договор перед третьими лицами. Но к недействительности договора это не приводило. Исключение было предусмотрено лишь для объектов патентного права: договор концессии патентного объекта без регистрации в Роспатенте считался недействительным (ч. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в прежней редакции) См.: Зуйкова Л.П. Промышленная собственность предприятий на перекрестке законов. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4. С. 119.. Теперь же отсутствие регистрации в уполномоченном федеральном органе по интеллектуальной собственности (Роспатенте) во всех случаях приводит к ничтожности договора коммерческой концессии. Государственной регистрации подлежит и любое изменение договора концессии (п. 2 ст. 1036 ГК РФ в новой редакции).
Государственную регистрацию договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.
В настоящее время действует Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденный Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38.. Согласно п. 1.2 указанного Порядка договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом Федеральная налоговая служба России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган представляются документы согласно перечню, определенному п. 2.1 Порядка. В этот перечень входят в том числе и три экземпляра договора коммерческой концессии, подписанные сторонами.
Согласно п. 2.2 Порядка на представленных экземплярах договора коммерческой концессии проставляется надпись (штамп) с отметкой «зарегистрировано», который содержит следующие данные: наименование регистрирующего органа; регистрационный номер договора; дата регистрации договора; должность, Ф.И.О. и подпись уполномоченного лица налогового органа. Указанные сведения заверяются печатью регистрирующего органа.
Два экземпляра договора коммерческой концессии выдаются (направляются) уполномоченному лицу не позднее одного рабочего дня, следующего за днем регистрации договора коммерческой концессии, а третий хранится в регистрирующем органе (п. 2.3 Порядка). Выдача свидетельства о регистрации договора коммерческой концессии действующим законодательством РФ не предусмотрена.
В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока. В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством, необходима также дополнительная регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 «О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях» Собрание законодательства РФ. 1997. № 39. ст. 4541. таким органом исполнительной власти являлось Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент).
Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного договора недействительным.
Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Однако Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных, утвержденными Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 36. устанавливают порядок регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой концессии (субконцессии) на использование товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством.
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии имеет силу для сторон с момента его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с момента его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор действует с момента его заключения. Получается, что незарегистрированный договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь, получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.
Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.
Сложная процедура регистрации, установленная в отношении договоров коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной собственности. Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением. Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет воспользоваться существующими налоговыми льготами. Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения Соколов Г.А. О государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. № 6. 2006. С. 79..
На наш взгляд, любое дополнительное требование к форме договоров приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы. Что на практике приводит к заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.), а не договора коммерческой концессии. Следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.
Таким образом, отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация. Юридические последствия несоблюдения требования о регистрации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора. Что касается предпринимательской деятельности с использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора Комментарий к ГК РФ. Части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и АЛО. Кабалкина. М.:: «Юрайт», 2002. С. 856.. В то же время, если в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, входят исключительные права, охраняемые патентом, то отсутствие регистрации в Роспатенте влечет ничтожность договора в целом, а не только в части передачи этих прав.
2.3 Содержание договора коммерческой концессии
Содержание договора коммерческой концессии составляют права и обязанности его сторон - правообладателя и пользователя. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п. 1 ст. 1031 и ст. 1032 ГК обязательных правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить (ст. 422 ГК).
Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме Батракова Н. Выбираем франчайзинг // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. № 25. С. 14..
Обязанности правообладателя направлены на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего осуществления своей деятельности. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: императивных (п.1 ст.1031 ГК) и диспозитивных обязанностей (п.2 ст.1031 ГК).
Императивные обязанности правообладателя можно подразделить на две группы: 1) обязанности предоставить в пользование техническую и коммерческую документацию и иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии; 2) обязанности проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.04.2003 № Ф04/1572-293/А03-2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика».. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т.п. Городов О.А. Указ. Соч., С.184.
Как правило, правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.
В течение всего периода действия договора должны проводиться правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный инструктаж по различным аспектам организации административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме того, в обязанности правообладателя обычно вменяется поддержание в силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в защиту нарушенных прав Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой: (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. (с использованием судебно-арбитражной практики). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2002. С. 301..
Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации договоров вносит некоторые уточнения в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных Правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.
В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность правообладателя перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.
По договору правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Эта обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой осуществляется контроль качества. На наш взгляд, обязанность правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена, прежде всего, защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.
Теперь рассмотрим обязанности пользователя. В силу ст. 1032 ГК они определены законодателем императивно. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, последний обязан:
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (способом). Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.
В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное как обязанность пользователя по поддержанию единого фирменного стиля правообладателя. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой: (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. (с использованием судебно-арбитражной практики). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2002. С. 468..
В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.
К обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства (ноу-хау) представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Предусматривая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли к разряду секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «О коммерческой тайне» Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. ст. 3283.. Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства См.: Пронин К.В. Защита коммерческой тайны. М.: ГроссМедиа, 2006. С.113..
Пользователь по договору коммерческой концессии «покупает» право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, правообладателя или пользователя. Поэтому законодатель возлагает на пользователя обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Данная обязанность пользователя на практике является одной из самых неисполнимой. Казалось бы, законодатель здесь преследует цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя. Информирование потребителей пользователем о том, что он действует на основании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК).
Вместе с тем, крайне мало юридических лиц, осуществляющих свою деятельность «под маской» правообладателя, доводят до сведения потребителей информацию своей деятельности по договору коммерческой концессии. По всей видимости, это зачастую выгодно как правообладателю, так и пользователю. Например, правообладатель, реализуя свое право по контролю за качеством оказываемых пользователем услуг и выполняемых работ заинтересован, чтобы данные качественные услуги, работы и товары воспринимались потребителем как его собственные. А потребитель, узнав о том, что товары, работы и услуги он получает не от самого правообладателя, может усомниться в их качестве, и, как следствие, отказаться от них. Аналогичная заинтересованность и у пользователя, чтобы потребитель воспринимал его как правообладателя.
В этой связи, представляется целесообразным предусмотреть Законом о защите прав потребителей ответственность пользователя за введение потребителя в заблуждение путем неинформирования его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется пользователем по договору коммерческой концессии, ведь осуществление правообладателем контроля за качеством работ, услуг и товаров пользователя, является его обязанностью, только если это предусмотрено договором коммерческой концессии.
Отличительная черта договора коммерческой концессии заключается в том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне пользователя включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя См.: Гелашвилли Е.В. Указ. Соч., С. 9..
Обычно правообладатель предоставляет пользователю возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной. Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами: необходимость учета интересов правообладателя и других держателей акций; необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя; обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра; выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.
Договором коммерческой концессии (франчайзинга) могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору - оспоримые ограничения (которые возможно установить в договоре, но при определенных обстоятельствах они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа (ч. 1 ст. 1033 ГК РФ). Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных ему правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.
В ч. 2 ст. 1033 ГК предусмотрен также перечень ничтожных ограничений (включение которых в договор прямо запрещено). Это право правообладателя определять цену продажи товара (работ, услуг) пользователем; установление верхнего или нижнего предела этих цен; продажа товаров (работ, услуг) пользователем исключительно определенной категории покупателей или заказчиков либо покупателям, имеющим местонахождение на определенной в договоре территории. Ничтожность ограничительного условия может не повлечь ничтожности остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор коммерческой концессии был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК) См.: Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. М., 2007. С. 334..
Таким образом, круг потенциальных покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в ранг указания правообладателя, касающегося реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (местожительство) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится См: Гришаев С.П. Правовая охрана фирменных наименований // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007..
На наш взгляд, обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору коммерческой концессии исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, нельзя квалифицировать как ограничение прав пользователя. Это обязательство следует рассматривать как необходимую предпосылку, условие договора, направленное на сохранение деловой репутации правообладателя.
3. Особенности исполнения договора коммерческой концессии
3.1 Основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии
В силу ст. 1036 ГК, договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами главы 29 ГК. Таким образом, к договору коммерческой концессии применяются общие нормы ГК (гл. 29) об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий. Любое изменение договора коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации.
Договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Согласно ст. 452 ГК соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в которой был заключен сам договор. Следовательно, изменения должны быть зарегистрированы в том же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Только после этого стороны договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться на изменение его условий. Вместе с тем они не лишаются права доказывать, что данное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.
В литературе выделяют случаи автоматического изменения договора коммерческой концессии. В.В. Витрянский указывает на три таких случая: «Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключительного права, входящего в представленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообладателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).
Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав; при таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК).
В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой концессии (в части его предмета) может быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо его прекращение - по иному основанию, так как и в этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК)» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1043-1044..
На наш взгляд, порядок изменения договора коммерческой концессии, руководствуясь общими основаниями изменения и прекращения договора, предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать специфику опосредуемых договором общественных отношений. В связи с этим предлагается закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора, которые могут быть изменены в процессе исполнения договора и зарегистрированы в установленном законом порядке. Сужение диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость правовому положению пользователя исключительных прав.
Обращаем внимание на трудности, которые возникают при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, в части вознаграждения нового правообладателя. Дело в том, что при заключении договора коммерческой концессии предусматривается вознаграждение за весь комплекс исключительных прав, переходящий по договору коммерческой концессии, а не каждого вида права в отдельности. При изменении правообладателя на один из объектов исключительных прав из всего комплекса прав, сторонам, пожалуй, сложно будет выделить стоимость за пользование именно этим правом. Но в любом случае, пользователь не должен уплачивать вознаграждение в сумме большей, чем это было предусмотрено первоначальным договором коммерческой концессии.
Еще сложнее будет складываться ситуация в том случае, если при заключении договора коммерческой концессии размер вознаграждения представлял собой единовременную разовую выплату. Думается, что в подобной ситуации размер вознаграждения для нового правообладателя должен решаться прежним правообладателем исключительного права.
Во избежание подобных ситуаций следует законодательно предусмотреть обязанность сторон при заключении договора определять стоимость вознаграждения за каждый вид исключительного права в отдельности. Для этого предлагается изложить ст. 1030 ГК РФ в следующей редакции: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. При этом, стороны при заключении договора коммерческой концессии должны определить размер вознаграждения в отдельности по каждому объекту исключительного права, входящему в комплекс исключительных прав (п. 1, ст. 1027 ГК РФ)» См.: Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 307..
Указанное предложение по изменению действующего законодательства, также будет иметь важное значение при определении последствий прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии. Так, в соответствии со ст. 1040 ГК РФ, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Указанное соразмерное уменьшение гораздо проще определить, если оно уже было оценено сторонами при заключении договора коммерческой концессии.
К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок См.: Батракова Н. Указ. Соч., С. 14.. Анализ нормы п. 1 ст. 1037 ГК во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями самого договора. Согласно абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения Городов О.А. Указ. Соч., С.184..
Прекращение договора коммерческой концессии производится по основаниям, установленным ст. 1037-1039 и гл. 26 ГК. К случаям прекращения договора законодатель относит: односторонний отказ от договора, заключенного без указания его срока (п.1 ст. 1037); прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037); смерть правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038); объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037); расторжение договора по причине изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст. 1039); прекращение концессионного обязательства исполнением (ст. 408); прекращение концессионного обязательства по основаниям, установленным ст. 409-410, 413-419 ГК РФ.
Глава 54 ГК РФ содержит два специальных основания прекращения договора коммерческой концессии, учитывающих особую правовую природу указанного договора: прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037); объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037) Комментарий к ГК РФ. Части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Л. Кабалкина. М.:: «Юрайт», 2004. С. 856..
Как мы видим, основанием прекращения договора коммерческой концессии является объявление любой из его сторон банкротом. Это основание прекращения договора тоже имеет специальный характер, ибо оно отсутствует в общем перечне оснований прекращения обязательств в гл. 26 ГК. Само понятие «объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом)» означает всего лишь начало ликвидационной процедуры. Моментом объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) является дата вынесения решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, которое вступает в законную силу незамедлительно (ст. 53 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 01.12.2007) «О несостоятельности (банкротстве)» Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. ст. 4190.
). Таким образом, всего лишь начало ликвидационной процедуры исключает возможность правообладателя и пользователя рассчитаться с кредиторами посредством договора коммерческой концессии. Полагаем, что данная норма лишает как правообладателя, так и пользователя очевидного шанса рассчитаться с кредиторами посредством договора коммерческой концессии и стабилизировать свое финансовое положение. В этой связи предлагаем исключить п. 4 ст. 1037 ГК РФ.
Прекращение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При расторжении договора в одностороннем порядке или по соглашению сторон он считается расторгнутым с момента государственной регистрации его расторжения, а в случае расторжения в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда (ст. 452, 453 ГК).
В главе 54 ГК РФ, на наш взгляд, следует закрепить специальные нормы о порядке и основаниях изменения и прекращения договора коммерческой концессии. Идеологическая направленность этих правил должна гарантировать пользователю исключительных прав, что деятельность не будет зависеть от капризов и сиюминутных выгод или иных коньюктурных соображений правообладателя. Устойчивость этих связей может быть обеспечена за счет закрепления в законе механизмов, усложняющих правообладателю возможность в одностороннем порядке расторгать договорные отношения.
Одним из таких рычагов является закрепленная в ст. 1035 ГК обязанность правообладателя по пролонгированию договора с пользователем на новый срок, если последний надлежащим образом исполнял свои обязанности. Вместе с тем, положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, предусматривающее право пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок на тех же условиях в определенной степени противоречит принципу свободы договора. Оно совершенно не учитывает возможность существенного изменения коньюктуры рынка и иных возможных существенных обстоятельств, способных возникнуть на соответствующем рынке товаров, работ и услуг.
Важное значение имеет положение о сохранении договором коммерческой концессии своей силы при перемене сторон. Так, в силу ч. 1. ст. 1038 ГК переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву Городов О.А. Указ. Соч., С.184..
Подобные документы
Понятие договора коммерческой концессии. Правовая природа договора коммерческой концессии в России. Права, обязанности сторон договора коммерческой концессии. Особенности договора, включающие консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий характер.
курсовая работа [36,0 K], добавлен 05.12.2010Понятие, развитие законодательного регулирования франчайзинга и договора коммерческой концессии в Российской Федерации. Соотношение франчайзинга и договора коммерческой концессии. Определение правового статуса субъектов договора коммерческой концессии.
дипломная работа [117,1 K], добавлен 20.04.2018Коммерческая концессия и франчайзинг. История развития коммерческой концессии. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации. Экономический смысл договора. Общая характеристика договора. Существенные условия договора.
курсовая работа [37,7 K], добавлен 11.04.2003Понятие договора коммерческой концессии, франчайзинга и их правовая природа. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии. Исполнение, изменение и прекращение договора. Выдача и оформление лицензий. Регистрация и уплата пошлин и сборов.
курсовая работа [29,4 K], добавлен 02.11.2008Правовая природа договора коммерческой концессии в современной России. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии, его содержание. Понятие коммерческой субконцессии. Ограничения прав сторон по договору, его исполнение и прекращение.
курсовая работа [56,9 K], добавлен 08.11.2013Понятие и предмет договора коммерческой концессии, его формы, порядок заключения, изменения и прекращения. Содержание договора коммерческой концессии, его основные пункты, требования к составлению, права и обязанности правообладателя и пользователя.
курсовая работа [32,9 K], добавлен 15.06.2011Понятие и элементы договора коммерческой концессии, его форма и порядок регистрации. Содержание и особенности договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон, условия прекращения и изменения. Договор коммерческой субконцессии.
курсовая работа [30,9 K], добавлен 29.12.2010Понятие, содержание, предмет, форма и регистрация договора коммерческой концессии (франчайзинга). Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
курсовая работа [50,4 K], добавлен 22.01.2011История происхождения и правовая природа коммерческой концессии (франчайзинга). Понятие и цель коммерческой концессии – расширения правообладателем рынка сбыта товаров, работ и услуг. Место договора франчайзинга в системе гражданско-правовых договоров.
дипломная работа [70,8 K], добавлен 18.10.2011Природа и содержание коммерческой концессии, история ее возникновения в России и других странах. Анализ практики применения коммерческой концессии в России с учетом опыта дифференцированных компаний, выбравших франчайзинговую систему ведения бизнеса.
дипломная работа [104,3 K], добавлен 12.05.2011
