Именно в договоре проявляются частноправовые начала в праве.

На современном этапе развития законодательства происходит резкое усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность, наблюдается сильный перекос в соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании в пользу публичных.

Деление права на публичное и частное является, на мой взгляд, основой построения системы права.

Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве это метод императивный, основанный на власти и подчинении, то в частном праве - это метод диспозитивный, основанный на равенстве сторон. И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.

Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров, или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе).

Нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет кази договор, противоестественная форма.

Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недра пользование, где одна из сторон - государство, являющее в соответствии со ст. 111 ГК РК таким же равноправным участником гражданско-правового договора, присваивает себе право в одностороннем порядке расторгать договор, пользуясь властными полномочиями.

К сожалению, в последнее время в Казахстане появляются теоретические концепции, которые вольно или невольно стали идеологическим обоснованием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство, односторонне нарушающее принятие на себя обязательства.

Главная в их идее заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действуют начала не только частного, но и публичного права. Само государство в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве».

Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского права, не требуется особых усилий. Согласно Гражданскому кодексу Республики Казахстан государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы ГК о юридических лицах. Никакой особой роли и никакого нарушения принципа равенства участников. Такие положения закреплены в гражданском законодательстве всего мира. Например, в Гражданском кодексе Грузии государство прямо названо юридическим лицом.

Однако С.3. Зиманов в своих статьях отстаивает еще и особый характер контрактов на недра пользование, исходя при этом из того, что государство обладает исключительным правом собственности на недра, и это обуславливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.

То, что государство является исключительным собственником недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и должен быть закреплен в законах государства.

В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование-лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недра пользователем возникают чисто властно-распорядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но даже в этом случае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.

Другим способом является заключение контракта на недра пользование, и в случае выбора этого способа государство переходит целиком на гражданско-правовые рельсы (само, добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов (прежде всего равенства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела -- см. ст. 2 ГК) оно не вправе.

Казахстан вначале выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система как смешанная могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной. После бурных обсуждений законодатель в 1999 году выбрал контрактную систему. Можно критиковать этот выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов до тех пор, пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.

Усиление публичных начал и роли государства в регулировании экономики закономерно. Эти процессы происходят во всех странах бывшего Советского Союза и вызваны они в основном, во-первых, усилением авторитаризма в управлении страной и завершением формирования национальной бюрократии; и во-вторых, в отношении природных ресурсов стремлением вытеснить иностранцев из сферы недра пользования в связи с укреплением национальной буржуазии и наличием в стране огромной массы избыточных денег (нефтедолларов).

Что касается природных ресурсов, то право государства на установление условий недра пользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить государственное участие в недра пользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.

Все нефтедобывающие государства прошли через этот этап.

Однако опасно, когда это делается некорректными юридическими методами, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай.

Я приведу несколько примеров:

1) 1 декабря 2004г. были внесены поправки в Законы о нефти и о недрах и недра пользовании. Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недра пользования или доли в юридическом лице.

При представлении проекта поправок в Закон «О недрах и недра пользовании» 1 декабря 2004г. докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недра пользовании «правом первой ночи». В статье 71 в новой редакции Закона говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недра пользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участками юридического лица, обладающего правом недра пользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недра пользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недра пользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительные власти республики попытались повлиять па продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон «О недрах» в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канале по этой сделке, 14 октября 2005 г., в Казахстане специально был принят новый Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недра пользования и проведения нефтяных операций».

В статью 1 Закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недра пользователя являются аффинированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.

Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недра пользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недра пользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недра пользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций недра пользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.

Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании недра пользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.

Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в статью 45-2 Гражданского кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверх ординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.

Изменения в Законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 октября - за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября по канадскому времени, он уже вступил в действие и стал распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.

В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazaklistan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании, В соответствии с этим документом она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недра пользователей (33 % акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.

Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать законом для одной сделки.

2) Законом Республики Казахстан от 7 августа 2007 года было введено понятие «стратегические объекты». Их легальное определение закреплено в ГК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан. При этом к стратегическим объектам, могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные нефтепроводы; магистральные газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения и другие объекты.

Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на большую группу отношений, при этом были предоставлены большие полномочия Правительству в определении механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и в реализации института приоритетного права государства.

3) И наконец, Закон, который принят 24 октября 2007 года. Закон, который вносит в Закон о недрах и недра пользовании изменения, позволяющие Правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недра пользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону придана обратная сила.

Данный Закон также является одноразовым. Он направлен против компании «Аджип» как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственной целью этого Закона является давление на «Аджип» и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями, с тем чтобы они согласились на увеличение доли Казахстана в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.

Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов и сфере недра пользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.

В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом зашиты национальных интересов государства.

В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недра пользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, в частности принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом в случае расторжения не будет препятствовать обращению недра пользователя за зашитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недра пользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недра пользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.

По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени Закона «О национализации» представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недра пользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом «выправило» бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недра пользователей.

4. Контракты на недра пользование

Значение теоретических положений о договорах на практике можно продемонстрировать на примере контрактов на недра пользование.

В Казахстане сложилась нетипичная для мировой практики ситуация относительно законодательного определения правового режима контрактов на недра пользование. Суть проблемы состоит в том, что законодательство, называя виды этих контрактов, не содержит их легального определения, а также не указывает признаки, которые бы позволяли отличить такие контракты друг от друга. Заключенные за годы независимости многочисленные контракты имеют порой не только самые различные названия, но и при одинаковых названиях очень разное юридическое содержание.

Между тем адекватная юридическая классификация контрактов, включая их правильное наименование, имеет огромное практическое значение, поскольку определяет род, вид, особенности и отличия их друг от друга. В идеале обозначение конкретного контракта (например, договора концессии, соглашения о разделе продукции и др.) должно означать автоматическое установление для него того или иного правового режима, а именно: существенных условий договора, основных прав и обязанностей сторон, налогового режима и т. д.. Установление для контрактов на недра пользование ясного и понятного законодательного режима существенно облегчает недра пользователям выход на внешний рынок, в частности возможность привлечения займов (обеспечения финансирования) и инвестиций.

Известны случаи, когда при отсутствии должных законодательных регуляций стороны заблуждались в отношении своих прав и обязанностей по договору. Например, не понимали разницы между сервисным контрактом на недра пользование и обычным сервисным контрактом об оказании тех или иных услуг.

В сервисном контракте на недра пользование стороной-заказчиком выступает государство, а стороной-подрядчиком - недра пользователь, заключивший с ним контракт. В обычном сервисном контракте на оказание услуг стороной-заказчиком, как и стороной-исполнителем, могут являться любые организации (или даже физические лица), действующие в рамках их общей либо специальной правоспособности, или, где этого требует закон, на основании лицензии, разрешающей осуществление деятельности, подлежащей лицензированию.

Вышеописанные сервисные контракты, несмотря на то что они оба относятся к подрядному типу договоров, будут иметь разный правовой режим. В первом случае контракт автоматически подпадает под регуляции законодательства о недра пользовании (например, об обязательном применении к нефтяным операциям казахстанского права; об обязательном использовании подрядчиком казахстанских товаров, работ и услуг). Во втором случае договор будет регулироваться нормами Гражданского кодекса, не содержащего условий о казахстанском содержании контракта и допускающего применение к сервисным договорам, обремененным иностранным элементом, иностранного права по выбору сторон.

Казалось бы, в случае затруднений при определении правового статуса контрактов на недра пользование традиционно можно ссылаться на «мировую практику», поскольку известно, что соглашения (контракты) о разделе продукции и концессии давно широко используются в разных странах. Однако трудность состоит в том, что даже самые распространенные контракты часто имеют совершенно разное содержание, обусловленное особенностями правовых систем разных стран (например, наличием или отсутствием права частной собственности на недра), отличиями их исторического и национального развития, а также общим состоянием их правовой базы.

Необходимость создания надлежащей классификации договоров на недра пользование актуальна не только для Казахстана, но и для других государств СНГ. Поэтому теоретические (и законотворческие) разработки в этой сфере в последнее время ведутся весьма активно, особенно в России.

В казахстанском законодательстве ни разу не давалось легального определения видов контрактов на недра пользование с раскрытием их типовых и видовых признаков и особенностей. Критериями для классификации таких контрактов служили разные основания. Первоначально контракты были классифицированы по их юридическому содержанию, а действующая классификация договоров исходила из их деления по виду операций на недра пользование (хотя выделение соглашения о разделе продукции не основано на данном критерии).

Изменения, которые были внесены в Закон «О недрах» и «О нефти» 1 декабря 2004 г., вновь возвращаются к первоначальной классификации контрактов (т. е. делят их по юридическому содержанию) и называют контракты: (1) о разделе продукции, (2) о концессии, (3) о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). Закон повторяет норму о допустимости в зависимости от условий использования комбинированных и иных видов контрактов.

Общепризнанно, что контракт на недра пользование опосредует разнородные общественные отношения, прежде всего гражданско-правового и налогового характера, а также экологические, финансовые и другие отношения. Признавая этот факт, тем не менее, мы не сомневаемся в гражданско-правовой природе контракта на недра пользование по следующим основным признакам:

1) Предметом контракта являются имущественные отношения.

Это означает, что основным правовым регулятором рассматриваемых отношений является гражданское право.

2) Государство в контрактах на недра пользование выступает на равных началах с недра пользователем. Это означает, что в таких отношениях на государство распространяется режим юридического лица.

Как отмечалось, в мировой практике нет единого подхода при классификации контрактов на недра пользование. Используя одни и те же термины, законодатели разных стран зачастую наполняют их различным содержанием или кладут в основу классификации контрактов различные критерии. В итоге обращение к мировому опыту очень часто позволяет найти аргументы в подтверждение самых различных подходов и взглядов при классификации таких контрактов. Тем не менее при всем разнообразии вырисовываются вполне конкретные направления для базовой классификации контрактов на недра пользование, которые нужно разумно и тщательно адаптировать к казахстанской правовой системе. Мы полагаем, что у нас могут быть выделены два основных типа данных контрактов: арендного и подрядного.

К арендном типу относятся концессионные контракты и контракты на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений. К подрядному - контракт подряда на геологическое изучение недр, контракт (соглашение) о разделе продукции, сервисный контракт.

С практической точки зрения наиболее актуальными для Казахстана в настоящий момент являются концессионные контракты и соглашения о разделе продукции.

Размещено на Allbest.ru