Форме сделок посвящены ст.158-164 ГК. С точки зрения формы (ст.158) различают сделки устные и письменные, а из числа письменных сделок - совершенные в простой и нотариальной форме.

Как и Основы (п.1 ст.27), п.1 ст.159 ГК признает, что сделка для которой законом или соглашением сторон не предусмотрена обязательная письменная форма может быть совершена устно. Тем самым свобода выбора у лица, совершающего сделку, между устной и письменной формой является правилом, а обязательная письменная форма - исключением из него. Письменная форма обязательна только в случаях, когда на этот счет имеется прямое указание в законе либо стороны придут к соглашению о необходимости облечь совершаемую ими сделку в письменную форму.

Устные сделки (ст.159 ГК) совершаются путем словесного выражения воли лица. К ним приравниваются сделки, заключенные путем конклюдентных действий, а при наличии ясных указаний на этот счет в законе или соглашении - путем молчания (пп.2 и 3 ст.158). При этом п.2 ст.159 признает юридическое значение за конклюдентными действиями лишь при условии, если закон допускает заключение сделки в устной форме.

Исключение из этого правила предусмотрено в п.3 ст.438 и п.3 ст.434 ГК. Указанные нормы считают письменную форму договора соблюденной, если лицо, получившее предложение заключить договор, в установленной для акцепта срок совершит указанные в предложении действия по выполнению условий договора (отгрузит товар, переведет деньги, предоставит услуги и т.п.).

ГК особо выделяет возможность устного совершения двух видов сделок. Прежде всего речь идет о сделках, исполняемых при самом их совершении (например, при приобретении товара в розничном, а иногда в оптовом магазине передача товара и его оплата производятся одномоментно). Пункт 2 ст.159 не только разрешает совершение таких сделок устно, но и, как следует из статьи, допускает только два исключения из этого правила. исполняемая при самом заключении сделка не может быть совершена устно прежде всего в случаях, когда для нее введена обязательная нотариальная форма либо предусмотрено, что несоблюдение письменной формы сделки влечет за собой ее недействительность.

Специально оговорена в ГК (п.3 ст.159) возможность совершения сделки, основанной на письменной сделке, при условии, если ни в законе, ни в ином правовом акте или в самом договоре по поводу этой первой сделки не предусмотрена обязательная письменная форма.

Статьи 160, 161 ГК закрепляют общие правила, которые определяют порядок письменного оформления сделок, а также случаи, когда такая форма является обязательной.

Письменная сделка совершается путем составления документа, определяющего содержание сделки и подписанного непосредственно лицом, от имени которого она совершена, или тем, кто действует по его полномочию (в частности, по доверенности).

До принятия ГК оставался открытым вопрос, обязательно ли удостоверять документы, оформляющие сделку, печатью, составлять их на специальном бланке и т.п. Кодекс впервые дал на него ответ. Признано, что отсутствие указанных реквизитов не считается по общему правилу нарушением требований к форме сделки. Эти реквизиты рассматриваются как “дополнительные требования”, а потом становятся обязательными только в силу соответствующего указания в законе или ином правовом акте или соглашении. При этом в правовом акте или соглашении должно быть зафиксировано не только само требование, но и последствия его нарушения.

В силу п.5 ст.185 ГК для доверенностей, выдаваемых от имени юридического лица, обязательно приложение печати, а для юридических лиц, основанных на государственной или муниципальной форме собственности, в отношении доверенности на получение или выдачу денег и других имущественных ценностей существует еще одно требование: они должны быть подписаны помимо руководителя (другого лица, уполномоченного на то учредительными документами) также главным (старшим) бухгалтером. Из самого характера доверенности вытекает, что указанные требования служат условием действительности сделки. В отличии от того, что было предусмотрено в ст.66 Кодекса 1964 г., для всех иных юридических лиц, кроме основанных на государственной и муниципальной собственности, в том числе для всех видов хозяйственных товариществ и обществ, на доверенности достаточно одной подписи - руководителя или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами.

Кодекс учел и существующую практику применения различных современных способов факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования электронно-цифровой подписи и иных аналогов собственноручной подписи. Однако здесь соблюдена определенная осторожность: их использование признается допустимым, если в законе, ином правовом акте или соглашении сторон не будут установлены сама возможность подобных подписей и определенный порядок. Нарушение хотя бы одного из этих требований может служить остаточным основанием для оспаривания сделки.

В отношении граждан, которые не могут собственноручно подписываться (из-за физического недостатка или неграмотности), установлены специальные правила. Вместо них подпись учиняет кто-либо другой, и подпись этого последнего, (рукоприкладчика), удостоверяет нотариус, иное лицо, наделенное правом совершать соответствующее нотариальное действие. Одновременно с удостоверением они должны указать причину, по которой собственноручное учинение подписи оказалось невозможным. Функции нотариуса могут в описанных случаях выполнять организация, в которой работает лицо, совершающее сделку, либо стационарное лечебное учреждение, в котором оно лечится.

Общее правило относительно обязательности письменной формы в п.1 ст.161 ГК распространяется на те же два случая, которые были предусмотрены в ст.44 Кодекса 1964 г. Это - сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки между гражданами, превышающее установленную в Кодексе сумму.

Статья 160 ГК, посвященная заключению письменных сделок, является общей по отношению к ряду других специальных норм. На ряду со ст.160 ГК есть и иные нормы, предусматривающие обязательную письменную форму (имеется в виду случаи, когда письменная форма сделки обязательна независимо от того, кто ее совершает и какова ее сумма). От такого рода абсолютной обязательности письменной формы идет речь в Кодексе в ст.184 (договор о коммерческом представительстве), в ст.185 и 187 (доверенность), ст.331 (обязательство неустойки), ст.339 (договор о залоге), ст.362 (поручительство), ст.380 (задаток), ст.389 (уступка требования), ст.391 (перевод долга), ст.429 (предварительный договор) и др.

Главным последствие нарушения требования об обязательной письменной форме станет то, что при возникновении спора о том. была ли сделка вопреки требованиям закона совершена устно, сторона, утверждающая, что этот факт имел место, в подтверждении его имеет право использовать ограниченный круг доказательств. Это могут быть любые предусмотренные Гражданским процессуальным законодательством средства доказывания (объяснения сторон, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов), кроме свидетельских показаний. Запрет использования свидетельских показаний распространяется только на случаи, когда оспаривается сам факт совершения сделки. Если же спор касается ее содержания или факта исполнения (неисполнения) стороной, устная форма сделки не препятствует допуску свидетелей. Таким образом, если вопреки закону, требующему письменной формы, сделка совершается устно, то при утверждении типа “денег не брал” (то есть кредитный договор не заключал), другая сторона не вправе оспаривать это утверждение ссылкой на свидетельские показания. В то же время утверждение “деньги брал но не отдал" можно оспорить, используя любые доказательства, включая свидетельские показания.

Нотариальное удостоверение сделок признается ст.163 ГК обязательным в двух случаях: если это предусмотрено либо законом, либо соглашением сторон. Требования обязательной нотариальной формы содержится в ряде статей ГК. В частности, имеет в виду необходимость нотариального удостоверения доверенности на право заключения сделки, требующей нотариальной формы (ст.186), либо выданной в порядке передоверия (п.3 ст.187), договора об ипотеке (п.2 ст.339), договора уступки требования или перевода долга, если сами требования или долг основаны на сделке, совершенной нотариально (п.2 ст.389, п.2 ст.391).

Удостоверение сделок, как и другие нотариальные действия, осуществляется в соответствии с принятыми 11 февраля 1993 года Основами законодательства о нотариате нотариусами, которые работают в государственных конторах или занимаются частной практикой.

В соответствии со ст.1 Основ законодательства о нотариате при отсутствии в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают уполномоченные на это должностные лица органов исполнительной власти. На территории других государств нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные на совершение этих действий.

В соответствии со ст.164 ГК сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации. Статья 8 Вводного закона предусмотрела, что впредь до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в том и другом случае применяется действующий порядок. Так, Указом Президента РФ от 11 декабря 1993 г. “О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость” признано, что ведение государственного земельного кадастра, регистрацию и оформление документов о правах на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость должны осуществлять Комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству и его территориальные органы на местах.

В статье 164 ГК предусмотрено, что законом может быть установлена государственная регистрация также сделок с движимым имуществом определенных видов.

Что касается внешнеэкономических сделок, то Гражданский Кодекс (п.3 ст.162) снял какие то ни было сомнения на счет “формы” данного рода сделок, указав, что для них сохраняется только одно требование: “простой письменной формы" (п.3 ст.162).

Предприятия и организации, участвующие во внешнеэкономической деятельности, традиционно отдают предпочтение арбитражу (третейскому суду) при разрешении споров, возникающих из заключенных с иностранными партнерами сделок. Коммерческий арбитраж имеет довольно широкое распространение в международной торговле и его значение постоянно возрастает.

Преимущества арбитража по сравнению с судебным порядком рассмотрения споров заключаются, в частности, в том, что арбитражный процесс занимает, как правило, более короткое время. Это объясняется прежде всего тем, что в большинстве случаев третейский суд является первой и последней инстанцией, рассматривающей спор по существу. Процедура рассмотрения дела арбитражем менее формальна, более динамична и гибка, чем судебное производство. К тому же рассмотрение споров происходит конфиденциально, то есть кроме арбитров и участвующих в деле сторон никто иной не допускается обычно к участию в разбирательстве и к материалам процесса.

Имея в виду заинтересованность участников делового оборота в сохранении коммерческой тайны, а также других принадлежащих и имеющих материальную ценность секретов, например “ноу-хау”, эта особенность арбитража обеспечивает его популярность в коммерческих кругах.

Арбитраж (третейский суд) признается российским законодательством наряду с судом в качестве юрисдикционного органа для защиты гражданских прав (ст.6 Основ гражданского законодательства). Наличие между сторонами соглашения о передаче спора на рассмотрение арбитража является основанием для отказа в принятии к рассмотрению судом иска, предъявленного одной из сторон такого соглашения (ст.31 Основ гражданского судопроизводства).

Российское законодательство не содержит специальных норм, регулирующих вопрос о том, какие споры могут быть предметом арбитражного соглашения. Практически это означает, что, по существу, все виды споров в сфере внешнеэкономической деятельности могут передаваться на рассмотрение арбитража.

Соглашение о передаче спора на разрешение арбитража должно быть заключено в письменной форме. В соответствии с арбитражной практикой под письменной формой понимается не только составление и подписание сторонами единого документа, но и обмен письмами, телеграммами, сообщениями по телетайпу.

Помимо соглашения сторон о передаче спора на решение арбитража, которое может вытекать либо из включенной в контракт арбитражной оговорки, либо договоренности о передаче спора арбитражу после того, как он уже возник, обязанность стороны обратиться в арбитраж, а не в обычный суд для разрешения спора может основываться на международном договоре. Таким договором, в частности, является Конвенция 1972 года о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из экономического и научно-технического сотрудничества, заключенная странами - членами СЭВ.

Споры по внешнеэкономическим контрактам могут рассматриваться либо постоянно действующим арбитражным органом, либо арбитражем, формируемым специально для решения конкретного спора. В первом случае принято говорить об институционном арбитраже, а во втором - об арбитраже ad hoc.

Многие зарубежные арбитражные центры в целях оказания содействия сторонам при разрешении коммерческих споров предлагают свои услуги в проведении также арбитражных процессов ad hoc. При этом они руководствуются принятыми ими правилами, предназначенными для этого вида арбитража.

Как показывает опыт, при согласовании арбитражного порядка партнеры, естественно, стремятся по крайней мере предусмотреть такую процедуру рассмотрения, которая им лучше известна и влечет наименьшие расходы. Чаще всего такой подход означает предпочтение рассмотрения споров в собственной стране. С этих позиций, которые вполне объяснимы для российских участников внешнеэкономических связей безусловно наибольший интерес представляет возможность рассмотрения споров арбитражем в России.

В Российской Федерации два постоянно действующих третейских суда, компетентных рассматривать внешнеэкономические споры и завоевавших на этом поприще международный авторитет и признание за свою многолетнюю деятельность. Речь идет об Арбитражном суде (АС) и Морской арбитражной комиссии (МАК) или Торгово-промышленной палате РФ. Эти арбитражные органы не являются государственными учреждениями и не входят в судебную систему государственного арбитража. Они действуют независимо от каких-либо государственных органов.

Положение об Арбитражном суде утверждено Указом президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 года, определившим, что арбитражный суд разрешает споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений при осуществлении внешнеторговых и иных международных экономических и научно-технических связей.

Положение о Морской арбитражной комиссии утверждено Указом Верховного Совета СССР от 9 октября 1980 года. Комиссия разрешает споры, которые вытекают из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания. Это включает в себя, в частности, споры по морской перевозке грузов, в том числе перевозки “река - море”, по фрахтованию судов и др.

Следует также иметь в виду, что в соответствии с упомянутой Конвенцией 1972 года, если стороны не предусмотрели разрешение споров в арбитражном органе третей страны - участницы Конвенции и российская сторона является ответчиком по спору, Арбитражный суд при ТПП РФ является единственным третейским судом, который компетентен рассматривать этот спор.

Соглашение о передаче спора на разрешение Арбитражного суда помимо обычной письменной формы может быть также выражено со стороны истца предъявлением иска, а со стороны ответчика - совершением действий, свидетельствующих о его добровольном подчинении юрисдикции АС, а частности путем сообщения о согласии подчиняться его юрисдикции.

В российской арбитражной практике признается, что арбитражная оговорка носит автономный характер, то есть имеет юридическую силу независимо от действительности контракта, составной частью которого она является. Регламент АС прямо закрепляет указанный принцип. На практике это может означать, что если будет признано, что контракт в его материальной части считается по каким-либо причинам недействительным, это не лишит арбитраж компетенции рассматривать спорные вопросы, возникшие между сторонами в данной связи с учетом новой правовой ситуации.

В Регламенте АС также положительно решается вопрос о праве арбитража самостоятельно определять, обладает ли он в конкретном случае компетенцией рассматривать спор, когда это оспаривается одним из участников спора. Так, если ответчик заявляет, что предмет спора выходит за рамки арбитражного соглашения либо он оспаривает наличие арбитражного соглашения вообще, этот вопрос может быть решен самим арбитражем. И если арбитраж придет к положительному выводу в отношении своей компетенции, то он вправе рассматривать спор по существу.

Порядок разбирательства дел в АС достаточно подробно определяется Регламентом, утвержденным президиумом Торгово-промышленной палаты СССР 11 марта 1988 г.

В отличии от институционного арбитража, если стороны предпочитают разрешать споры арбитражем ad hoc, на их плечи ложится большое бремя, связанное с организацией арбитражного процесса, так как им самим необходимо согласовать немало процессуальных моментов и решить ряд организационных вопросов, обеспечивающих проведение процесса. Если они этого не сделают, процесс должен регулироваться соответствующими правовыми нормами, действующими в месте рассмотрения спора. В Российской Федерации отсутствуют законодательные нормы, устанавливающие порядок проведения арбитражного разбирательства ad hoc.

Трудности, которые обычно сопровождают согласование между сторонами процедуры арбитражного разбирательства в таких случаях, значительно уменьшаются, когда партнеры соглашаются провести заседание арбитража в соответствии с факультативными регламентами, разработанными и признанными на международном уровне. В данном случае в первую очередь речь может идти об Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН и Арбитражном регламенте Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Кроме того, ряд вопросов, касающихся арбитража ad hoc, регулируются в международных договорах, участницей которых является Россия, в частности в Европейской конвенции об арбитраже 1961 года.

Рассмотрение международных коммерческих споров в арбитражном порядке включает в себя большое разнообразие вариантов и затрагивает значительное число достаточно сложных правовых вопросов. В большинстве случаев при заключении внешнеторговых контрактов решение вопроса о порядке рассмотрения споров, так же как и иные условия, становится результатом компромисса, достигаемого порой после переговоров, включающих рассмотрение различных альтернатив.

Выбор места арбитража или постоянно действующего арбитражного органа, а также решение других связанных с этим вопросов должно быть основано на компетентном анализе всех аспектов - организационных, финансовых, правовых - возможного участия в арбитражном разбирательстве, в том числе действующего права и практики его применения, регламентов арбитражных органов и их практики по решению споров. Недооценка этого момента во внешнеэкономической деятельности может обернуться непредвиденными и значите.

Признание сделки недействительной