Источники права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

Источники права

Введение

Данная курсовая работа будет посвящена различным источникам (формам) права, существующим на протяжении уже многих лет. Как я полагаю, тема курсовой работы является актуальной. И является она таковой, потому что источники (формы) права это обязательный компонент правовых знаний человека, изучающего юриспруденцию. Источники права показывают, говоря обыденным языком, откуда берется право, как оно действует и существует. Также по источнику явления судят и о самом явлении, а это немаловажно.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, я считаю недостаточным. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями. Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие система источников права обычно заменялось понятием система законодательства.

Таким образом, в своей курсовой работе я попытаюсь раскрыть вопрос о научных представлениях об источниках права (на примере гражданского права), раскрыть понятия «источники права» и «формы права», а также их соотношение, более подробно будут рассмотрены различные источники права, существующие на протяжении уже многих лет, такие как: нормативно-правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, принципы права, правовая доктрина, нормативный договор, религиозные тексты и деловые обыкновения. Будут рассмотрены виды источников права, их особенности и признаки.

1. Источник права: историко-правовой аспект

1.1 Развитие научных представлений об источниках права

Источники права и, в частности, права гражданского - тема, некогда волновавшая целые нации. Отдельные ее вопросы в виде революционных лозунгов выносились на площади, например, в годы Великой Французской революции XVIII века. Она же вызвала к жизни мощную историко-правовую школу в Германии в середине XIX столетия. Сейчас вопрос об источниках достаточно редко становится предметом обсуждения: гражданские кодексы европейских государств уже давно приняты и успешно действуют. Однако и сегодня эта проблема заслуживает самого пристального научного внимания.

Историко-правовой анализ возникновения понятия «источники гражданского права» позволяет утверждать, что оно оформилось не сразу, хотя сам термин «источник права» введен в научный оборот еще римскими юристами. Но хотя впервые данный термин упоминается в работе римского ученого Тита Ливия в отношении Законов XII таблиц, мы должны начать с греческих представлений о праве, рассмотрев причины их неразвитости, поскольку римские юристы, прямые наследники философов Эллады, заимствовали у последних методологию своих правовых конструкций.

Итак, греки очень мало внимания уделяли праву как социальному явлению. Право понималось как совокупность права естественного и права человеческого: естественная справедливость (дике), которой должно следовать человеческое установление (номос), соотносимое с обычным правом (темис). С развитием и расширением номос проявляется несоответствие между дике и способами ее объективации в человеческих установлениях. Представители античной философии права, в частности софист Гиппий, уже четко противопоставляли закон (номос) и природу (фюсис). Аристотель относил к праву волеустановленному (условному, установленному людьми) законы и всеобщие соглашения. Однако, как отмечает Г.Дж. Берман, Аристотель не рассматривал право «даже как искусство, для него оно растворялось в этике, политике и риторике».

Остановимся еще на одном моменте формирования представлений об источниках права. Создание идеи права и, тем более, его источников невозможно без осмысления категорий причинности и обусловленности. Идеи причинности, а также необходимости были выражены еще Левкиппом, а затем Демокритом в их атомистике (V в. до н.э.). Однако для греков проблема определения истоков действительности имела целевой характер. Аристотель развил учение о четырех видах причин: 1) формальных (formalis), или сущностных (essential); 2) материальных («из чего»); 3) движущих, или «творящих» начало; 4) целевых («ради чего»), - из которых последние носят универсальный характер (телеология, teleos - цель). Такое представление о причинности вытекало из положения о том, что человеческие ум и душа есть объективно-космические явления. «Такая душа и такой ум не по своей преднамеренной воле, но уже по своей вечной природе действуют именно так, а не иначе», - отмечает А.Ф. Лосев. Свободу воли в Греции и Риме заменяла Судьба. Особому пониманию причинности способствовало также то, что «в античности не было линейного представления о времени. Вселенная представлялась, как написано у Гераклита, мерами загорающей, мерами затухающей. Мир представлялся цикличным, миром, в котором все повторяется». Телеологическое представление о причинности имело своим последствием то, что Платон и Аристотель единство всех начал видели не в «исхождении их из одного корня», а в конечной цели, или идее, связывающей противоположенные элементы в одно гармоничное целое. Таким образом, в греческой философии, а затем и в римской юриспруденции как таковая отсутствовала потребность обращения к исследованию истоков наличной действительности, в том числе и правовой.

Созерцательный характер философии и телеологический - причинности предопределили малый интерес эллинов к идее права и его источникам. Однако для римлян, заимствовавших у греческих мыслителей методы исследования, указанные особенности не стали препятствием для развития собственного права, хотя, безусловно, и наложили на него существенный отпечаток.

Прежде всего, в отличие от греков, римляне еще в самом начале своей правовой истории выделяли особую судебную власть (iurisdictio). Наличие в практике социальной жизни такого явления предполагало, по крайней мере, его осмысление, которое строилось согласно греческой методологии - исключительно на фактическом и телеологическом уровнях. Римские юрисконсульты не обсуждали такие понятия, как право и правосудие. «Их цель состояла в том, чтобы изложить существующее право и определить его точные границы». Таким образом, в основе постижения римскими юристами права как явления находилась не категория источника, а греческая категория цели. Именно эта базовая установка формирующегося теоретического сознания, дополненная опять же греческой диалектикой как методом исследования окружающего мира, определила направления развития как самого римского права, так и его исследований. Римское право формировалось исключительно как деятельность прикладного характера, нацеленная на судебную защиту прав граждан, а его изучение сводилось к описанию и классификации правового материала: «…широта обобщения находилась в обратно пропорциональном отношении к его разработанности. Не к римским юристам периода республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; даже сама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума».

Соответственно, Тит Ливии, называя Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права», даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи отмечает, что римляне не дали источникам права никакого определения.

Однако существование источников права не могло остаться без внимания римских юристов. Они были выделены и описаны как части гражданского права, которое, в свою очередь, отделялось от права естественного. Пункт 1 кн. I Институций Гая гласит: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей: и так, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом цивильным, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы. Таким образом, и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям».

Известно несколько классификаций источников (частей) римского гражданского права. Цель их одна и носит сугубо практический характер: помочь судье быстрее найти уже имеющееся правило для разрешения спора. Д.В. Дождев отмечает: «Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о (partesiuris) - частях права, причисляя к ним природу, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение». В п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)». Аналогичные классификации источников римского гражданского права даны Гаем, Помпонием, Папинианом, Цицероном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между классификациями незначительны. Они состоят в порядке упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых отсутствует; в различном понимании права юристов.

В основу означенных классификаций положено различие сил, творящих право. Над ними возвышается справедливость (aequitas), имеющая внечеловеческий характер, объективированная правом, установленным людьми, и не всегда совпадающая с ним.

Главной правоустанавливающей силой являлся римский народ: именно он создавал законы и обычное право - основные части римского права, обладающие верховенством над остальными частями. Однако этот приоритет был в значительной степени формальным. В Древнем Риме право, формируемое непосредственно народом, существовало в начальные периоды истории государства - царский и республиканский. Уже в эпоху принципата, отмечает В.И. Синайский, «законодательная деятельность переходит из рук народа к сенату», а «обычное право встречает в принципатах недружелюбное к себе отношение». Римский «народ не был источником всей государственной власти, а сам входил в состав этой власти, как один из ее основных элементов».

Кроме того, долгое время сам термин «народ» понимался ограниченно: он не охватывал всего населения Римского государства. Так, п. 3 кн. I Институций Гая гласит: «Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом народ обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебс обозначаются прочие граждане, за исключением патрициев. Вот поэтому-то патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензия, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом, решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами». Как видим, назвать народ основной правотворческой силой Древнего Рима можно лишь с достаточной долей условности.

В различные периоды истории Римского государства действовали и иные правотворческие силы. Так, во второй половине республиканского периода ею стали «судебные магистраты и среди них, прежде всего, преторы: городской и перегринов», которые создавали эдиктное право. В эпоху принципата появляется право юристов, чьи сочинения становятся общеобязательными. Постановления императора получают высшую силу, а закон как часть римского права, создаваемая народом, исчезает.

Следует отметить, что в римском праве юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому иные источники права, чтобы быть юридически значимыми, приравнивались к закону. Их соотношение определялось недостаточно четко в силу того, что провести резкую грань между законом и, например, интерпретацией знатоков права (responsaprudentium) или эдиктами магистратов (edictamagistratuum) не всегда представлялось возможным, да и юристы еще не владели необходимыми исследовательскими методами. Формально все части права должны были соответствовать закону, а закон - справедливости. Лишь Законы XII таблиц провозглашали свое верховенство, но только по отношению к другим законам.

Иная классификация источников (частей) римского гражданского права основывалась на разделении права на писаное (Jusscriptum) и неписаное (popscriptum). Первое в основном отождествлялось с обычаем, второе - с законом. Ф.К. Савиньи отмечает, что это разделение права нужно понимать буквально и иметь в виду, что римляне не придавали ему никакого особенного веса.

Однако, с нашей точки зрения, данная классификация указывает на одну достаточно важную для исследуемой темы особенность римского правосознания: правоведы того времени все еще не могли расчленить форму и содержание права - норму. Так, С.А. Муромцев писал: «Мы отличаем существо актов от их формы, потому что нам известны многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих форм его… Древнейший юрист знал только по одной форме каждого акта, и в его представлении она совпадала с существом акта. Форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно…» Римляне «не считали нормы отвлеченными принципами». Павел говорил, что «норма - это нечто, кратко излагающее суть дела». Иначе говоря, нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют. Обобщение правил не создавало абстрактной нормы.

Анализируя вышеприведенные классификации, сложно согласиться с выводом Ф.К. Савиньи о том, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично относясь к их содержанию. Как раз содержание и форма источника права были для них неразделимы. Для римлян форма выражения права не была определяющей. Признание того или иного акта источником права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее - от авторитета этой силы в обществе.

1.2 Соотношение понятий источник (форма) права

«Философская категория «форма» означает способ существования и выражения содержания того или иного объекта, его организацию». В таком подходе выражена не только существенность формы, но и ее неразрывная связь с самой сущностью объекта.

Право, как качественно своеобразное целостное образование, имеет свою специфическую форму. Если под сущностью и содержанием права понимается все то, из чего состоит право и чем характеризуется его природа, то формой фиксируется его строение и границы, способы проявления вовне, самостоятельного существования, упорядочивания и функционирования. Таким образом «формы права - это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения». Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права - внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма - наружное устройство права, представленное в виде разнообразных систем и структур легитимных источников, в которых его содержание существует, выражается вовне и функционирует, а внутренняя - та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы. Оба проявления формы права тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, они никак не могут противопоставляться друг другу. При рассмотрении многих важнейших проблем юридической науки и практики эти формы берутся в единстве. Так, при исследовании различных национальных правовых систем непременно их внутренние и внешние формы учитываются одновременно. Сказанным, однако, не умаляется ни значение различения внутренней и внешней форм права, ни относительная самостоятельность каждой из них. Для правильного решения некоторых сложных и весьма важных вопросов, особенно в пределах одного типа права, внимание неизбежно сосредоточивается то на внутренней, то на внешней его форме.

Понятия форма права и источник права генетически и функционально связаны между собой. Но, тем не менее, вопрос их соотношения вызывал и вызывает споры между учеными-правоведами и является дискуссионным. Это во многом связано со сложностью, многогранностью, неопределенностью понятия «источник права».

«Расхождения в трактовке понятия «источник права» отчасти объясняются различными подходами к правопониманию. Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право».

«Понятие источник права имеет и информационное значение - определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.».

Отдельные ученые также в качестве источника права рассматривают социальные предпосылки, то есть общественные отношения, определяющие содержание правовых норм. Другие предполагают, что под источником права могут быть поняты и силы, создающие право, т.е. субъекты правотворчества, и средства познания самого права, и идейно-теоретические воззрения известных ученых политико-правовой мысли. Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают выделить источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности ит. д.), в идеальном смысле (совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание), в формальном смысле (внешние формы выражения правовых норм). Источник права в формальном, специальном юридическом смысле и есть форма права.

Получается, что понятие источник права имеет множество различных по сути значений и оно шире понятия форма права. Уже этот факт свидетельствует о невозможности их полного отождествления. Хотя некоторые ученые (А.М. Скаков, В.Н. Хропанюк и др.) придерживаются точки зрения, согласно которой эти понятия равнозначны. При таком подходе искажается истинная природа права, его социальная сущность, функциональное назначение. Необходимо понимать и учитывать, что форма права показывает, как содержание выражено вовне. Источники же это та система факторов, которая предопределяет само это содержание и формы выражения. Таким образом, «все формы права являются источниками, но не каждый источник права приобретает качества официальной формы права. Для того чтобы источник права приобрел свойства государственной обязательности и всеобщности, необходимо его официальное признание, т.е. санкционирование органами правотворческой власти».

Однако высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от понятия источник и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода «соглашения» между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне (Зивс С.Л, Шебанов А.Ф.). Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки.

«Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина «источники права» имели в виду лишь юридический аспект». Поэтому весьма распространено в учебной и другой научной литературе использование выражения «источники (формы) права».

2. Виды источников права в современных государствах

2.1 Правовой обычай

Обычай - исторически самый первый и наиболее древний источник права. В первых государствах писаное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Вместе с тем, правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности, в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем.

В системе источников российского права правовой обычай по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Необходимо отметить, что правовой обычай, в отличие от других источников права, характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и, может быть, принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко он отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Законодатель нередко использует обычай для формулирования нормы права. В таких случаях правовой обычай как самостоятельный источник права перестает существовать, он трансформируется (перемещается) в нормативный акт и становится классической нормой права.

Итак, под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты.

2.2 Судебный прецедент

Прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел.

Признание прецедента источником права позволяет суду выполнять правотворческие функции, вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Данное положение характерно для правовых доктрин всех стран системы общего права. В XIX в. произошло полное признание прецедента. Его установлению способствовала судебная реформа 1873-1875 гг. и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. поэтому можно дать более развернутое его определение: - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

2.3 Иные источники права

Принципы права.

Принципы права как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах. «Юридические правила, - пишет Бержель, - могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права».

Современное законодательство учитывает важное значение принципов базовых общечеловеческих и общегражданских положений при издании законов, формулировании отдельных статей. Такие базовые, исходные основополагающие принципы, как справедливость, гуманизм, равенство, свобода и т.п. должны служить и в демократических государствах служат существенным критерием каждого принимаемого закона, выступают в роли важного ориентира для законодателя. Принципы права как источник права предшествуют нормам права, они, имея фундаментальное значение, обладают устойчивостью и стабильностью, влияют на формирование не только отдельных правовых норм, но и на формирование системы права в государстве.

Принципы права - это основополагающие, исходные положения, определяющие содержание воздействия права на общественные отношения и выступающие критериями его ценности для субъектов права. Принципы права выражают и характеризуют самые главные черты права как регулятора общественных отношений, они являются стержнем, который объединяет нормы права и который придает определенную заданность правотворческим и правоприменительным органам.

Принципы права формируются под воздействием тех конкретно-исторических условий, в которых действует право, Нои отражают определенный уровень экономического, идеологического, нравственного состояния общества. Их вполне основано называют общественным отражением объективных условий существования (бытия) права. Принципы права - это относительно самостоятельные правовые явления и они могут оказывать собственное влияние на развитие права; это базовые ориентиры для правотворческих правоприменительных органов, отступление от которых может повлечь отрицательные последствия в методах, средствах и целях правового регулирования. Они придают стабильность и цельность правотворчеству, поскольку законодатель не может не учитывать основополагающие идеи и положения, сформировавшиеся на многовековом пути развития права и которые необходимо отражать в принимаемых законах. Будучи исходными, базовыми положениями права, принципы имеют более длительное время действия, чем остальные нормы права. Последние создаются и отменяются значительно быстрее, чем формируются и существуют принципы. Поэтому качественными признаками принципов являются их устойчивость, стабильность, постоянство.

Наконец, следует отметить, что принципы права, хотя и выявляются и исследуются наукой, они не могут являться результатом субъективного усмотрения ученых, а это феномены объективно присущи праву, это его имманентные качества. Задача науки их выявить и объяснить, а не создавать.

Правовая доктрина.

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».

В Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению императора (juspublicerespondendi). Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих правовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц. «В III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентинианом III был издан закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

И в средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, к примеру, в XIV-XV вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы - Бартола в Испании и Португалии - считались для судов обязательными».

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. Однако в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов (например, Брактона, Гленвиля), хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона, судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В Российском государстве правовая доктрина имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. А, кроме того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Нормативный договор.

На всех этапах государственно-правового развития большое значение имело нормативно-договорное урегулирование. Нормативный договор как одно из средств регуляции отношений между определенным кругом субъектов проник практически во все сферы общественной жизни. В современной России значение нормативных договоров как регуляторов отношений неуклонно возрастает. Нормативный договор как специфический источник права имеет большую гибкость, большую вариативность в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение. Другой отличительной особенностью этого источника является то, что он не только направлен на создание, изменение и прекращение таких прав и обязанностей, которые конкретизируют, дополняют и развивают действующие нормы права, но также вводят новые правила, разумеется, которые должны соответствовать действующим законам и не должны выходить за границы той сферы, которая определена законодателем. Нормативный договор следует отличать от простого договора, заключая который стороны не создают общего правила, а лишь определяют свои конкретные права и обязанности.

В юридической литературе принято следующее определение нормативного договора: нормативный договор - это соглашение двух и более субъектов права, регулирующие между ними отношения путем установления взаимных прав и обязанностей, как правило, рассчитанное на длительное действие и применение.

В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: «Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Примером международно-правового договора нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в отношении Германии, согласно которому «объединеннаяГерманиябудетвключатьтерриториюГерманскойДемократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина».

В области трудового права значительную роль продолжают играть коллективные договоры. Согласно ст. 7 Кодекса законов о труде Российской Федерации, коллективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации. Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации «О коллективных договорах и соглашениях» один из наиболее значимых актов, цельно регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.

У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально-принудительным.

Религиозные тексты.

Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных норм (канонов), которым государство придает общеобязательную силу. Такое закрепление происходит в результате тесного взаимодействия государства и церкви, в зависимости от значения религии в том или ином государстве, сложившегося в результате специфического развития конкретного общества. Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране - собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25) 3. Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна - сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник - кияс, или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить нормы принимаемых нормативных актов. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положения важнейших религиозных книг.

Деловые обыкновения.

Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с торгово-деловыми отношениями. В отличие от правового обычая, деловое обыкновение не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная модель поведения в торговом обороте. Например, с появлением общедоступных телефонных сетей появилось деловое обыкновение, в соответствие с которым признавалось правомерным заключение гражданско-правовых сделок по телефону. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме, «в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

3. НПА как основной источник права

3.1 Понятие, признаки НПА

Нормативный правовой акт является одним из самых распространенных и основных источников права в различных правовых системах мира, в том числе и в Российской Федерации.

Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

Признаки нормативного правового договора следующие:

Во-первых, нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных государственных органов, органов местного самоуправления, в особых случаях - в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов заранее определены, они устанавливаются в Конституции, законе и других нормативных актах. Таким образом, компетенция, установленная для органов издающих нормативные акты, обуславливает юридическую силу издаваемых властным органом нормативных правовых актов. От юридической силы нормативного правового акта зависит его место в правовой системе.

Второй признак состоит в том, что в нем формулируются и соответственно содержатся нормы права, который представляют собой общеобязательные, формально-определенные веления, государственно-властные предписания, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение. Правовые нормы распространяют свое действие на всех участников правоотношений или на определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно до тех пор, пока не будут отменены органом, их издавшим, вышестоящим органом или в судебном порядке.

Третий признак нормативного правового акта как источника права состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. В НПА должны содержаться обязательные признаки. В частности, указание на наименование органа, лица (лиц) его принявшего, вид (форма) акта, название (тематика), место и дата принятия, соответствующая структура акта (разделы, главы, статьи, параграфы, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

Четвертая особенность заключается в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Существует «технология» создания нормативного правового акта. Она состоит из «последовательных операций, в результате осуществления которых в правовую систему вливается новый официально действующий акт». Такой порядок (на примере Российской Федерации) содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных правовых актах.

Таким образом, нормативный правовой акт - это один из наиболее совершенных источников права. Его использование позволяет государству своевременно реагировать на потребности развивающихся общественных отношений путем быстрого принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации.

3.2 Виды НПА

По юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Верховенством среди них обладает закон. Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковать уже действующие нормы права. Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой. Отсюда следует, что закону присущи следующие черты:

1) это акт представительных (законодательных) органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

2) он регулирует наиболее важные общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство государства и т.д.;

3) закон принимается по особой процедуре, носящей название законодательного процесса;

4) обладает верховенством в правовой системе государства.

Наибольшей юридической силой среди законов обладает Конституция. В ней закрепляются основы государственного строя, определяется организация и виды ветвей государственной власти, закрепляются основные права, свободы и обязанности граждан, принципы внутригосударственных отношений. Конституция является первоисточником для всех остальных нормативных правовых актов. Все другие акты должны соответствовать Конституции.

Следующее место в иерархии законов принадлежит конституционным законам. Они, как правило, определены в самой Конституции. Для них характерен более сложный порядок принятия, чем для обычных законов.

Промежуточное положение между Конституцией и обычными законами занимают органические законы. Их принятие направлено на развитие конституционных норм.

Следующим по юридической силе являются обычные законы. Они регулируют на основе Конституции, конституционных законов, органических законов те отношения, которые относятся к предмету законодательного регулирования.

По форме объединения нормативного материала обычные законы могут быть кодификационные (кодексы) или текущие (тематические).

По времени действия законы делятся на временные (действуют на определенный, указанный в законе срок) и постоянные (действуют с момента их принятия до последующей отмены, т.е. на неопределенный срок) и чрезвычайные (начинают действовать при наступлении определенных в законе обстоятельств, как правило, чрезвычайного, экстраординарного характера.

Подзаконный нормативный правовой акт - это такой вид нормативного правового акта, который издается полномочным органом на основе и во исполнение закона. В большинстве случаев подзаконные нормативные акты издаются исполнительными органами власти. Подзаконные нормативные акты характеризуются следующими признаками. Они:

основываются на положениях законов и не должны им противоречить;

данной группе актов присущ упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом;

они быстрее реагируют на потребности общественного развития;

нормы подзаконных нормативных правовых актов в большинстве своем имеют более узкое (видовое) значение, чем нормы законов, которые являются нормами родового значения.

Подзаконные нормативные правовые акты делятся (дифференцируются) на указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции и др. Основой классификации подзаконных актов является принадлежность к органам, их издающим.

К подзаконным актам относятся акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

Заключение

источник нормативный акт право

Написав работу на тему «Источники права» в заключение я подвожу итоги. Понятие «источник права» употребляется на протяжении многих веков и естественно, что за такой долгий период своего существования оно трактовалось разными правоведами по-разному. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития. Отсюда ключевая категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых дискуссионных. Говоря о дискуссионности данной темы, нам следует также сказать о том, что помимо различий в понимании сущности и определения понятия источника права существует проблема соотношения источника и формы права. На каждом витке человеческого бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения единообразном понимании и применения базовых научных понятий. В связи с этим правоведы различают внутреннюю и внешнюю формы права. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятие источник права и форма права в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы. Итак, под источником (формой) права принято понимать способы придания официальной юридической силы правилу поведения и ее внешнее официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. Форма права призвана:

во-первых, служить для выражения нормативно закрепленной воли граждан, и, в итоге, должна быть обусловлена тем экономическим базисом, который существует в настоящее время;

во-вторых, чтобы политическая власть народа была закреплена и обеспечена этой формой права.

в-третьих, утвердить значение наиболее демократических форм, которые являются приоритетными.

в-четвертых, служить выражением процедуры первоначальной подготовки и последующего прохождения актов нормативного характера в законодательном органе.

История человеческого общества выработало следующие источники права: нормативно-правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, принципы права, правовая доктрина, нормативный договор, религиозные тексты и деловые обыкновения. Их состав и система, существующих в той или иной стране определяется историческими особенностями и принадлежностью правовой системы этой страны к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской, социалистической и т.д.) Так, в англосаксонской правовой системе в отличие, например, от романо-германской существенное значение имеют судебные прецеденты. Нередко при решениях судебных споров английскими судами требуется доказательство древних обычаев существующих в данной местности. В религиозных правовых семьях правовое значение могут иметь богословские доктрины.

Нормативно-правовой акт является одним из основных источников права современного государства. При рассмотрении вопроса о нормативно правовых актах как источниках права я пришёл к выводам, что по сравнению с правовым обычаем и судебным (административным) прецедентом нормативно-правовой акт как источник права обладает большими преимуществами: исходит от строго определенных - правотворческих органов и лиц, наделенных строго определенной компетенцией; принимается в четко обозначенном порядке; имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия; может быть быстро изменен в зависимости от социальных потребностей.

При изучении вопроса о систематизации нормативно-правовых актов в своей работе я определили, что активизация правотворческой деятельности и связанная с нею устойчивая тенденция увеличения массива нормативных правовых актов обусловливают необходимость совершенствования их систематизации. Посредством систематизации выявляются и устраняются противоречия в законодательстве, производится его упорядочение. В данном аспекте эти два вида деятельности могут рассматриваться как изначальное (подготовка проектов новых актов) и последующее (приведение правовых нормативных актов в соответствие с новыми законодательными актами) правотворчество. Задача систематизации как правотворческой деятельности - упорядочение законодательства, выявление негативных тенденций в его развитии, подготовка предложений об их устранении.

Итак, в каждой стране, в зависимости от истории ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и т.д., принята та или иная совокупность источников права, установлена их иерархия. Источники (формы) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. И юридическая наука призвана своевременно, готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) // Российская газета 1993. 25 декабря.

2. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебник для высших учебных заведениях / Под редакцией профессора В.Г. Стрекозова - М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л». 2008. - 384. c. - ISBN 5-978-5-370-00916-7

3. Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. 2-е издание, переработанное и дополненное. - М.: Книжный мир, 2007. 792 с. - ISBN 978-5-8041-0288-4

4. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание 2. Под ред. Сергеева А.П., Толстова Ю.К., - М.: Проспект, 1997.

5. А.И. Бобылев. Источники (формы) права // Право и политика. - 2003 - №8 - С. 18-25.