Адвокатська таємниця як правова гарантія адвокатської діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсова робота

Адвокатська таємниця як правова гарантія адвокатської діяльності

Вступ

Адвокатура в Україні виступає одним із найважливіших правозахисних інститутів. Її діяльність має на меті захист прав, свобод та законних інтересів всіх громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також юридичних осіб. Однак, для здійснення адвокатом своїх обов'язків є необхідною охорона його прав, захист незалежності адвоката та гарантування невтручання в його професійну діяльність, встановлення такого поняття, як адвокатська таємниця. Ці умови є важливими для кожної демократичної правової держави. Тому, що тільки при їхньому дотриманні можна в повній мірі говорити про належний захист прав і свобод в цій державі. Адже саме адвокатура виступає проміжною ланкою між державою і суспільством, і без реального закріплення цих гарантій, адвокати не зможуть в повній мірі надавати юридичну допомогу. Світовий досвід адвокатської практики був узагальнений у підсумковому документі VIII Конгресу 00Н із запобігання злочинам, який відбувся у серпні 1990 року. В «Основних положеннях про роль адвокатів» на основі принципових засад Статуту 00Н, Загальної декларації прав людини, Міжнародних пактів про громадянські, політичні, економічні, соціальні і культурні права, ряд інших загальновизнаних документів детально висвітлено всі сторони діяльності адвокатів, їх права, обов'язки, а також зобов'язання урядів, судових та адміністративних органів щодо забезпечення ефективної роботи адвокатів з консультування та надання допомоги всім, хто її потребує в судах, трибуналах та адміністративних органах. Це знайшло своє відображення в Законі України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року, який безпосередньо регулює правове положення адвокатури в нашій державі.

Отже, мета даної роботи полягає в розкритті поняття адвокатської діяльності, визначенні її основних принципів, розгляді гарантій діяльності адвоката, їх закріпленні в Законі України «Про адвокатуру», а також в інших нормативно-правових актах України.

Нормативною основою роботи стали такі правові акти, як, безперечно, Конституція України та Закон України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року, а також Указ Президента України від 30 вересня 1999 року «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» та Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 року.

У розділі І розглядається загалом адвокатська діяльність, її поняття та сутність, положення в державі, а також визначаються основні принципи організації та діяльності адвокатури.

У розділі ІІ детально розглянуто закріплення гарантій адвокатської діяльності в Законі України «Про адвокатуру» та в інших нормативно правових актах, розкрито їх значення та місце в діяльності адвокатури.

адвокатський гарантія закон таємниця

1. Загальна характеристика адвокатської діяльності

1.1 Поняття та сутність адвокатської діяльності

Конституція України в ст. 59 проголошує наявність в Україні одного з найважливіших правових інститутів - адвокатури, основними завданнями якої є забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги. Значною мірою за станом адвокатури й ставленням до неї держави судять про демократичність самої держави.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року Адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним згідно з Конституцією України сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, подавати їм іншу юридичну допомогу. Однак таке визначення не є достатньо точним. Адже, адвокатура має на меті саме захист прав і свобод людини і громадянина. Термін «сприяння» в чинному законі не відповідає дійсності. Цей аспект виправлений в проекті нового Закону «Про адвокатуру» №1430 від 25 грудня 2008 року. В цьому проекті адвокатська діяльність визначається наступним чином: «Адвокатура України - відповідно до Конституції України спеціально уповноважений недержавний, професійний, незалежний, самоврядний правозахисний інститут, до складу якого входять всі адвокати України, що діє з метою надання правової допомоги, захисту та представництва прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб».

Таке визначення поняття адвокатури як правового інституту є значним кроком у напрямі визнання адвокатури як громадської організації, адже до цього часу в законодавстві не робилося акцентування на цю важливу ознаку юридичної природи адвокатури. За своєю природою вона є вільною професією, а звідси й має громадський характер.

Також визначення в Законі адвокатури як громадського об'єднання викликає серйозні зауваження, оскільки в даному разі мова йде про з'єднання всіх адвокатів у єдину спільноту, пов'язану загальними цілями, професійними правами та обов'язками для виконання певних, доручених їм повноважень. Слід зазначити, що поняття «громадське об'єднання» в чинному законодавстві України взагалі не існує. У нормативних актах згадуються «громадські організації», «об'єднання громадян», «об'єднання підприємств» тощо, втім жоден з цих термінів не може бути застосований до адвокатури. Проект Закону «Про адвокатуру», поданий до Верховної Ради у 1992 році, визначав адвокатуру як «незалежний правовий інститут».

Адвокатура - поняття узагальнююче, яке не ототожнюється з поняттям адвокатури як об'єднання - юридичної особи. В Конституції України не визначено її правовий статус, але з окреслених у ній завдань адвокатури можна зробити висновок, що остання є одним з інститутів правової системи держави, який виконує завдання, без здійснення котрих функціонування цієї системи неможливе. При цьому адвокатура не належить до жодної з гілок влади, передбачених ст. 6 Конституції України, і в певному сенсі має відігравати роль «дружнього посередника» між державою та іншими суб'єктами права в громадянському суспільстві.

Основні положення про роль адвокатів, прийняті VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, звертають увагу на необхідність забезпечення прав людини і основних свобод та ефективну можливість користуватися юридичною допомогою, здійснюваною незалежною юридичною професією, при цьому встановлюється, що професійні асоціації адвокатів забезпечують юридичну допомогу для всіх, хто має в ній потребує, і кооперуються з урядом та іншими інститутами для досягнення цілей правосуддя й суспільного інтересу.

Стаття 5 Закону «Про адвокатуру» передбачає наступні види адвокатської діяльності:

1) надання консультацій та роз'яснень з юридичних питань;

2) усні і письмові довідки щодо законодавства; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру;

3) посвідчення копій документів у справах, які веде адвокат;

4) здійснення представництва в суді, інших державних органах перед громадянами та юридичними особами;

5) надання юридичної допомоги підприємствам, установам, організаціям;

6) здійснення правового забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб;

7) виконання обов'язків адвоката відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства.

У Законі чітко простежується думка законодавця про те, що адвокат, надаючи консультації та роз'яснення з юридичних питань, складаючи скарги, заяви та інші документи, не може виходити за межі своєї професійної правосуб'єктності. Тобто у своїх відносинах з клієнтом він має спиратися виключно на норми законодавства, приписи права. Закон чітко зазначає, що консультації та роз'яснення, які надаються громадянам або представникам юридичних осіб, можуть стосуватися лише юридичних питань, а довідки, усні чи письмові, складаються лише щодо законодавства. Це означає, що адвокат у своїх усних консультаціях чи документах, які він видає повинен наводити ті чи інші норми законодавства та практику їх застосування.

Значні труднощі викликало застосування на практиці положення Закону про те, що адвокати мають право посвідчувати копії документів у справах, які вони ведуть. Звичайно, право адвоката посвідчувати копії документа не наділяє його правом здійснювати нотаріальні дії. Таке посвідчення не є тотожним нотаріальному посвідченню. Втім, дана норма Закону надала адвокатам значно більше суто практичних можливостей реалізувати інтереси своїх клієнтів, перш за все у цивільних та господарських справах.

Здійснення представництва в суді у цивільних справах регулюється Цивільним процесуальним кодексом України. Зокрема, ст. 110 ЦПК передбачає, що громадяни можуть вести свої справи в суді через своїх представників; при особистій участі у справі вони також вправі мати представника. Справи юридичних осіб у суді також можуть вести їх представники. Представниками можуть бути, серед інших осіб, адвокати, які підтверджують свої повноваження ордером. Отже, виконання обов'язків представника на підставі ордера, а не довіреності, не надає адвокату тих повноважень, які виникають згідно зі ст. 115 ЦПК, у якій зазначено, що кожна з перелічених дій має бути спеціально обумовлена у виданій представнику довіреності.

Відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України адвокати виконують свої обов'язки не тільки у процесі дізнання та на досудовому слідстві, а також і в суді. Закон «Про адвокатуру» встановив право адвоката при здійсненні професійної діяльності захищати права та інтереси громадян за їх дорученням в усіх органах, до компетенції яких належить вирішення відповідних питань, і збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази у кримінальних справах, виконувати інші дії, передбачені. Адвокат як захисник здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, крім цього може виконувати повноваження представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. Адвокат, керуючись ст. 59 Конституції про право кожного на правову допомогу, може надавати її свідку. Однак Кримінально-процесуальним кодексом не передбачені відповідна процедура допуску адвоката, який представляє інтереси свідка, та його участі у справі, права і обов'язки тощо.

Захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного адвокат здійснює, користуючись наданими йому Законом «Про адвокатуру» і кодексом правами та керуючись встановленими щодо адвоката-захисника обов'язками. Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим або його законними представниками, іншими особами за проханням або згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого (ст. 47 КПК). У випадках, коли ці особи не обрали захисника, він може бути призначений особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом через керівника адвокатського об'єднання (ст. 47 КПК), при цьому в передбачених законом випадках участь захисника є обов'язковою і забезпечується за рахунок держави, але відшкодування державі витрат у цьому разі за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, може бути покладено на них (ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням у випадках, передбачених чинним законодавством, розглядається Правилами адвокатської етики як важливий професійний обов'язок (ст. 50).

Кодексом України про адміністративні правопорушення (ст. 268) передбачена участь адвоката або іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, у розгляді справи як захисника. Така редакція статті відповідає рішенню Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № ІЗ-рп/2000 (справа про право вільного вибору захисника) щодо допуску до участі у кримінальному судочинстві і розгляді справ про адміністративні правопорушення не тільки адвокатів, а й інших юристів - «фахівців у галузі права», які за законом мають право на подання правової допомоги. Причому серед осіб, котрі беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, названо захисника (ст. 271 КпАП). З огляду на зазначені повноваження він фактично є представником особи (від її імені вправі подавати скарги, діє за довіреністю тощо). Фактично до внесення Законом України від 5 квітня 2001 р. №2342-ІІІ змін у згадану статтю саме таку функцію і виконував адвокат. Конституція України (ст. 59) встановила, що адвокати здійснюють захист від обвинувачення і надають правову допомогу. В адміністративному провадженні, на відміну від кримінального, де є обвинувачений, існує особа, яка притягається до адміністративної відповідальності протоколом про адміністративне правопорушення. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката та іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги (ст. 268). Отже, посилання на захист чи захисника у провадженні в справах про адміністративне правопорушення відсутні. Конституція України проголошує право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ст. 63), а не особи, щодо якої порушено адміністративне провадження. Пропозиція Конституційного Суду України поширити термін «захисник» на випадки захисту громадянами прав, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин, не підтверджена достатніми правовими аргументами і була піддана критиці, зокрема у заяві Спілки адвокатів України.

Адвокат має право на подання правової допомоги без обмежень її видів, оскільки Конституція України гарантує право кожного на правову допомогу, без будь-яких винятків, шляхом вільного вибору захисника своїх прав (ст. 59). Отже, посилання в Законі «Про адвокатуру» на те, що адвокат може здійснювати інші види (крім зазначених у ч. 1 ст. 5) юридичної допомоги, передбачені законодавством, обмежує діяльність адвоката і не відповідає Конституції України.

1.2 Основні принципи організації та діяльності адвокатури

Керівні засади діяльності адвокатури визначаються в частині 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру». Ними є такі принципи: верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності.

Одним із головних принципів є принцип верховенства закону. Відповідно до ст. З Статуту Ради Європи вимога про визнання принципу верховенства права є складовою частиною національної правової системи. Визнаючи принцип верховенства права, Конституція України створила належні умови ефективного захисту прав і свобод людини, ствердила, що національне законодавство не повинно суперечити природнім правам людини, зокрема, на життя, свободу, безпеку, власність, рівність тощо. Для адвокатів принцип верховенства права набуває особливого значення, оскільки вони мають спрямовувати свою діяльність на захист загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, основним пріоритетом якого є права і свободи людини і громадянина. Визнання і дотримання принципу верховенства права є однією з основних і невід'ємних ознак правової держави, у побудові якої бере активну участь адвокатура, керуючись своїм конституційним призначенням.

Принцип незалежності є основоположним у діяльності адвокатури, оскільки завдяки йому виконуються професійні повноваження адвокатів, спрямовані на захист прав і свобод людини, забезпечення конституційного права кожного на правову допомогу. Саме при реалізації завдань адвокатури, котрі полягають у сприянні людині захистити свої права від порушень, що допускаються, в тому числі й посадовими особами та державою, адвокатура має керуватися принципом незалежності. Без цього неможливо здійснювати професійну адвокатську діяльність, протистояти тим, хто діє поза правовим полем, порушує чинне законодавство, посягає на права і свободи людини і громадянина, на законні інтереси юридичних осіб тощо.

Принцип демократизму є притаманним адвокатурі за самим її призначенням, змістом діяльності та організаційними формами. Про демократичні принципи організації та діяльності адвокатури свідчать: вільний вибір адвокатської професії і доступність набуття статусу адвоката, добровільний вибір організаційних форм здійснення адвокатської діяльності, зокрема вступу в адвокатське об'єднання і виходу з нього; забезпечення громадських інтересів та соціальних і професійних прав адвокатів; свобода здійснення професії; колегіальність у вирішенні проблем діяльності адвокатури, яка закладається у статути адвокатських об'єднань і якою керуються кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури та Вища кваліфікаційна комісія адвокатури; самоврядування адвокатських об'єднань; вільне обрання органів, які надають право доступу до адвокатської діяльності і припиняють його, притягають до дисциплінарної відповідальності, здійснюють контроль за якістю виконання професійної діяльності; висування кандидатів на посади голів адвокатських об'єднань, членів кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури і обрання їх на альтернативній основі шляхом таємного голосування при вільному висуненні кандидатів, їх змінюваність і підзвітність адвокатам; самоврядування; захист професійних прав адвокатів; дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Принцип гуманізму - характерний для адвокатської діяльності, проявляється перш за все у конституційних завданнях адвокатури щодо забезпечення права на захист від обвинувачення та подання правової допомоги. Існування адвокатури як інституту правової системи, який покликаний професійно захищати права і свободи людини, представляти інтереси громадян у різних організаціях та перед фізичними особами свідчить про особливу гуманну роль цієї інституції. У Правилах адвокатської етики особливо підкреслюється саме цей аспект адвокатської діяльності, побудований на принципі гуманізму: функціональне навантаження адвокатури, специфіка цього інституту обумовлюють необхідність збалансування служіння адвоката інтересам окремого клієнта із служінням інтересам суспільства в цілому.

Принцип конфіденційності - один з найважливіших принципів, котрий має визначальний вплив на здійснення адвокатської професії, на стосунки між клієнтом і адвокатом та адвоката з іншими як фізичними, так і юридичними особами. Специфічність стосунків, що виникають у процесі подання адвокатом правової допомоги, здійснення захисту і представництва, покладають на адвоката певні зобов'язання щодо нерозголошення інформації, яка стає йому відомою у зв'язку з виконанням професійної діяльності. Адже особа, котра звертається за правовою допомогою, має бути впевнена у нерозголошенні даних про неї, її близьких родичів, у неї мають бути гарантії збереження таємниці тих розмов, що велися з адвокатом, суті правових консультацій тощо. Втаємничення такої інформації відповідає духу Конституції, у ст. 63 якої закладено право особи відмовитися від дачі показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Довіряючи адвокату такі відомості, громадянин має бути впевненим, що вони не будуть ним розголошені або доведені до відома певних органів чи посадових осіб.

Відповідно до частини 2 ст. 4 Закону «Про адвокатуру» Адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об'єднань.

Заняття адвокатською діяльністю індивідуально - організаційна форма, за якої адвокат здійснює свою діяльність без створення юридичної особи. Відновлена коментованим Законом у 1992 році. Адвокат повідомляє місцевий орган влади про одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Він реєструється у податкових органах, стає на облік у Пенсійному фонді, сплачує відповідні податки, обов'язкові платежі, відкриває рахунок у встановленому порядку, має свою печатку; від свого імені укладає угоди з громадянами та юридичними особами на подання правової допомоги.

Адвокатське бюро - організаційна форма адвокатської діяльності, за якої адвокат діє із створенням юридичної особи один. Адвокат, який бажає користуватися статусом юридичної особи, створює бюро. Він має право наймати технічних та інших (крім адвокатів) працівників і користуватися іншими правами, які згідно із законодавством належать юридичній особі. Порядок реєстрації адвокатських бюро ні Законом «Про адвокатуру», ні іншими актами не визначено, але практика склалася таким чином, що бюро реєструються місцевими органами виконавчої влади за місцем знаходження. Адвокат, який утворює бюро, подає на реєстрацію його статут.

Адвокатське об'єднання - організаційна форма діяльності адвокатури в Україні, за якої адвокат для здійснення адвокатської діяльності об'єднується з іншими адвокатами. Перелік видів адвокатських об'єднань, наведений у законодавстві України, не є вичерпним. Закон конкретизує лише деякі з них - колегії, адвокатські фірми, контори. Об'єднання діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності, вони не займаються підприємницькою діяльністю, не отримують прибутку, не виконують роботи, не надають послуги - відповідно до Конституції та чинного законодавства адвокатські об'єднання забезпечують право на захист та надають правову допомогу не на засадах підприємництва, а здійснюють це як специфічну конституційну функцію адвокатури. Адвокатські об'єднання є юридичними особами, діють на підставі законодавства та своїх статутів, реєструються Міністерством юстиції України.

В частині 3 ст. 4 Закону «Про адвокатуру» визначається, що адвокатські об'єднання діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності.

Добровільність означає, що адвоката не можна примусити стати членом будь-якого адвокатського об'єднання, рівно як ніхто не може утримати його від виходу з будь-якого адвокатського об'єднання за його власним бажанням. Адвокат може вільно обирати, з ким із своїх колег об'єднуватись і чи об'єднуватись взагалі. Цей принцип останнім часом набув підвищеної актуальності у зв'язку з пропозиціями повернути з минулого деякі старі форми організації адвокатури, наприклад, колегії адвокатів з обов'язковим членством в них усіх адвокатів. Такий підхід, у разі його реалізації, призвів би до порушення фундаментальних демократичних принципів діяльності адвокатури, зокрема, принципу, що розглядається.

Самоврядування адвокатського об'єднання означає, що останнє створюється за ініціативою осіб, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, і вони вільно виявляють бажання утворити таке об'єднання, аби здійснювати свою професійну діяльність та брати участь у керуванні власними справами. Адвокати на свій власний розсуд обирають керівні органи, які їм підзвітні, визначають їх права та обов'язки, самі встановлюють порядок діяльності адвокатського об'єднання, структуру, штати, порядок витрачання коштів та вирішують інші питання функціонування адвокатського об'єднання.

Колегіальність - це принцип, імпліцитно притаманний діяльності будь-яких адвокатських формувань в усі часи. Теоретично під колегіальністю розуміється такий набір правил менеджменту, який зумовлює прийняття важливих рішень групою осіб, кожна з яких несе персональну відповідальність лише за свою сферу діяльності. Цей постулат теорії управління підприємством у своєму втіленні в реаліях сучасної адвокатської практики означає, що голова («президент», «керівник» тощо) адвокатського об'єднання є насправді «першим серед рівних» собі колег і виконує суто господарські та розпорядчі функції, не впливаючи на професійну діяльність решти членів адвокатського об'єднання. Втім, принципові рішення щодо організації та функціонування об'єднання, відповідно до коментованої норми Закону, мають відноситися до компетенції загальних зборів чи іншого колегіального органу адвокатського об'єднання (що має бути зафіксовано у статуті об'єднання).

2. Закріплення гарантій адвокатської діяльності в законодавстві України

2.1 Гарантії адвокатської діяльності відповідно до Законом України «Про адвокатуру»

Основні гарантії адвокатської діяльності закріплюються в Законі України «Про адвокатуру». Так, в ст. 10 цього закону закріплюється, що професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Ця стаття забороняє будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. Також з цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.

Професійні права адвоката, що охороняються законом, закріплені у ст. 6 Закону «Про адвокатуру», а також у спеціальних законах щодо конкретних видів його діяльності. Однак механізми охорони їх законом є недосконалими, а гарантії адвокатської діяльності, які мають гарантувати в тому числі й реалізацію цих прав у повному обсязі, - недостатні для забезпечення належного виконання адвокатом професійних повноважень. Кожне надане адвокату професійне право повинно беззастережно виконуватися без перешкод з боку будь-якої особи. Порушення цих прав, створення перешкод у їх здійсненні неприпустимі, а в разі допущення таких порушень і перешкод особи, які скоїли ці дії, мають нести сувору відповідальність.

Заборона будь-якого втручання в адвокатську діяльність пов'язана зі специфікою виконуваних адвокатом професійних функцій. В ст. 5 Правил адвокатської етики встановлюється, що адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності й часу здійснення його професійних прав і обов'язків, якщо вони суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення.

Адвокатська таємниця регулюється ст. 9 Закону України «Про адвокатуру». В цій статті вказано, що адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Також визначається, що дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Стосунки адвоката і його клієнта будуються на принципі конфіденційності, встановленому ч. 1 ст. 4 Закону «Про адвокатуру». Між ними неодмінно виникають довірчі відносини, без існування яких не може здійснюватися правова допомога, результативність якої залежить від належної інформованості адвоката, що досягається, зокрема, відкритістю особи, котрій ця допомога надається. З іншого боку, і ця особа має бути впевненою в тому, що адвокат не розголосить довірені йому відомості.

Обсяг відомої адвокату інформації, яка не підлягає розголошенню, можна визначити таким чином: це вся інформація, одержана від клієнта і про клієнта, а також яка стала відомою адвокату у зв'язку з поданням правової допомоги, здійсненням захисту і представництва, щодо якої відсутня згода клієнта на її розголошення. А також сам факт звернення клієнта до адвоката.

Суб'єктами, на яких поширюється обов'язок збереження конфіденційності інформації, що складає адвокатську таємницю, є, крім адвоката, його помічники, посадові особи адвокатського об'єднання. Не можна з цих питань допитувати як свідків, крім зазначених осіб, також і технічних працівників адвокатського об'єднання. Цілком природно, що останні не мають права розголошувати відомості, що стали їм відомими, і охоплюються адвокатською таємницею. Це правило є абсолютно вірним, оскільки навряд чи можна перерахувати в законі всіх осіб, котрим стає відомою конфіденційна інформація, подана адвокату або отримана ним у зв'язку з поданням ним правової допомоги. Наприклад, такою особою доцільно вважати спеціаліста, до якого має право звертатися адвокат згідно зі ст. 6 Закону «Про адвокатуру».

Суттєвими є питання, з якого моменту виникає обов'язок адвоката щодо нерозголошення довіреної йому інформації або тієї, що стала відомою у зв'язку з поданням правової допомоги, строк дії конфіденційності цієї інформації.

3 моменту звернення клієнта у адвоката виникає необхідність знайомитися з ним, його справою, збирати певну інформацію, ознайомлюватися з документами, проводити опитування громадян, виконувати інші дії, необхідні для подання правової допомоги, здійснення захисту чи представництва. Саме з першої хвилини спілкування клієнта і адвоката виникає обов'язок останнього щодо збереження конфіденційності інформації, що надходить у і зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків.

Час зберігання конфіденційності такої інформації не обмежений лише виконанням доручення. Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі. Разом з тим сам клієнт (або його спадкоємці) може зупинити перебіг строку збереження конфіденційності інформації, давши згоду на її розголошення і зробивши це у письмовій або іншій зафіксованій формі. У разі відмови від прийняття доручення адвокат зобов'язаний зберігати конфіденційність інформації, повідомленої йому клієнтом у ході переговорів про прийняття доручення або такої, що стала йому відомою у зв'язку з цим.

В ст. 10 Закону «Про адвокатуру» закріплюється, що документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.

Також в цій статті встановлюється, що не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі.

Адвокат самостійно і без будь-якого втручання обирає правову позицію. Зрозуміло, адвокат не може відстоювати позицію, яка погіршить становище клієнта. Це випливає з обов'язку адвоката не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення. У разі, коли в кримінальній справі підзахисний не визнає себе винуватим, адвокат-захисник не може відстоювати іншу позицію, і має ставити питання про невинуватість підзахисного і його виправдання. Коли у захисника-адвоката є підстави для сумніву стосовно визнання підзахисним вини, він є незалежним у правовій позиції і має право спростовувати визнання підзахисним своєї вини. У цивільних справах адвокат, діючи як представник, має займати правову позицію, котра обов'язково узгоджується з клієнтом.

Уразі, коли адвокат дійде висновку щодо відсутності фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити про це клієнта та узгодити з ним зміну доручення або відмовитись від прийнятого доручення. Про необхідність інформування клієнта щодо правової позиції у справі йдеться у ст. 21 Правил адвокатської етики. Зокрема, адвокат до підписання угоди про подання правової допомоги повинен з'ясувати всі відомі клієнту обставини, які можуть позначитися на визначенні наявності правової позиції у справі та її змісті. Саме особливості стосунків адвоката з клієнтом обумовлюють недозволенність втручання в адвокатську діяльність, і зокрема стосовно правової позиції адвоката.

В частині 3 ст. 10 Закону «Про адвокатуру» визначається, що кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.

Ця норма відповідає аналогічним нормам, закріпленим у міжнародних стандартах адвокатської професії. Зокрема, ст. 16 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих у серпні 1990 року VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам, передбачає обов'язок урядів забезпечити виключення можливості піддавати адвоката покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, застосування адміністративних, економічних та інших санкцій за дії адвоката, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов'язків, стандартів та етичних норм. Разом з тим встановлено гарантії щодо порушення кримінальної справи проти адвоката. Законодавець визначив, що порушити її можуть лише певні особи, прямо перечисленні у ч. 5 ст. 10 закону «Про адвокатуру».

2.2 Встановлення гарантій адвокатської діяльності в законодавстві України

До останнього часу порушення професійних прав адвокатів і гарантій їх діяльності не тягли за собою відповідальності посадових осіб, які їх допускали. Лише у новому Кримінальному кодексі України, прийнятому у 2001 році, встановлено кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, до якого законодавець відносить порушення гарантій діяльності захисника чи представника та професійної таємниці, вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення їх правомірної діяльності з подання правової допомоги (ст. 397 КК). Слід зазначити, що згадана стаття Кримінального кодексу, встановлюючи кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, значно звужує у диспозиції зміст «втручання», обмежуючи його втручанням лише у правомірну діяльність захисника чи представника особи, звузивши гарантії діяльності адвокатів, а також види діяльності, назвавши з числа напрямів адвокатської діяльності тільки подання захисником чи представником правової допомоги. У Конституції поняття подання правової допомоги і захисту від обвинувачення розмежовано (ст. 59). У чинному КПК теж йдеться про два повноваження захисника - здійснення захисту і подання необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі (ст. 44, 48). Наприклад, ст. 69 КПК забороняє допит адвоката як свідка з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності (якщо його не звільнено від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила ці відомості адвокату), і в той же час стосовно захисника підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і представника потерпілого, позивача, відповідача заборона допиту обмежена лише тими обставинами, які стали їм відомі при поданні юридичної допомоги підзахисному або довірителям (п. 2 ст. 69). Отже, наявним є неспівпадіння обсягу інформації, таємниця якої охороняється законом, щодо адвоката і захисника, що відбивається й на обсязі втручання у діяльність захисника, в тому числі коли ним виступає у процесі адвокат. Кримінальним кодексом встановлено відповідальність за низку протиправних діянь, котрі полягають у порушенні права на захист, втручанні в діяльність захисника чи представника особи. Також встановлюється, що адвокати й інші спеціалісти в галузі права можуть бути допитані за згодою особи, яка довірила їм відомості, що становлять професійну таємницю, у тих випадках, коли вони не брали участі в справі як захисники або представники потерпілого, позивача або відповідача. Якщо ж вони брали участь як захисники, то вони взагалі не підлягають допиту.

Ст. 374 Кримінального кодексу України до порушення права на захист відносить дії, які виразилися у недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника, а також іншому грубому порушенні права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинені особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею. Підвищена відповідальність встановлена ч. 2 ст. 374 КК за ті ж дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки.

Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має право мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту і захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на свій власний вибір. Основні положення про роль адвокатів проголошують право на швидкий та безперешкодний і без зволікань допуск до адвоката.

Злочин передбачений даною статтею, полягає в умисний діях особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді, що не дають можливості підозрюваному, обвинуваченому, підсудному скористатися своїм конституційним правом на захист - захищати себе самостійно або за допомогою захисний чи законного представника. Особа, яка провадить дізнання слідчий, прокурор, суддя, суд наділені повноваженнями щодо допуску захисника у випадках і в порядку, передбачених законом. Суд, як зазначено у ст. 161 КПК, створює необхідні для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Статтею 397 КК «Втручання в діяльність захисника чи представника особи» встановлено кримінальну відповідальність за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.

На захисників покладено обов'язок використовувати передбачені в КПК та інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого (ч. 1 ст. 48 КПК). Для виконання цих обов'язків захиснику надаються права, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом України. Якщо повноваження захисника виконує адвокат, він використовує також професійні права та гарантії адвокатської діяльності, встановлені Законом України «Про адвокатуру» і додатково забезпечені й конкретизовані Правилами адвокатської етики.

У ч. 1 ст. 397 КК підкреслюється, що діяльність захисника має бути правомірною. У цьому зв'язку щодо діяльності адвоката встановлено певні принципи (незалежність, дотримання законності, домінантність інтересів клієнта, конфіденційність, компетентність та добросовісність, чесність і порядність тощо), відповідальність за порушення вимог законодавства про, адвокатуру також порядок здійснення професійної діяльності, якого адвокат зобов'язаний дотримуватися. Натомість стосовно інших осіб, котрі можуть бути захисниками чи представниками, не встановлено етичних, методичних та інших правил, спеціальних гарантій діяльності.

Перешкоди до здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги можуть вчиняти будь-які особи, а також, як передбачено у ч. 2 ст. 397 - службові особи з використанням свого службового становища (наприклад, керівник підприємства, до якого звернувся захисник щодо отримання відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази в справі).

Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника і представника та професійної таємниці полягає у недотриманні посадовими та іншими особами гарантій, спеціально передбачених законом для забезпечення належного виконання захисту і представництва. Однак, суб'єктом порушення окремих гарантій, встановлених КПК та Законом України «Про адвокатуру», Правилами адвокатської етики, може виступати лише особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, до виключної компетенції котрих належить виконання певних дій чи повноважень. Наприклад, заборонено: допитувати як свідка адвоката, його помічника, службових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань з питань, які становлять адвокатську таємницю; інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги, з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності; представника потерпілого про обставини, що стали йому відомі при наданні юридичної допомоги (ст. 69 КПК); заборонено також вносити подання чи виносити окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі До таких дій слід віднести і несвоєчасне надання підозрюваному, обвинуваченому, підсудному побачення з захисником, безпідставне обмеження захисника в часі, необхідному для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, тощо.

Важливим елементом закріплення гарантій діяльності адвоката є стаття 52-1 Кримінально-процесуального кодексу України. В ній вказано, що особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, у разі наявності реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу чи майну мають право на забезпечення безпеки.

Орган дізнання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи повідомлення про загрозу безпеці захисника зобов'язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в строк не більше ніж три доби, а у невідкладних випадках - негайно прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні заходів безпеки. Відповідно до свого рішення вони приймають мотивовану постанову чи ухвалу і передають для виконання органу, на який покладено здійснення заходів безпеки. Ця постанова чи ухвала є обов'язковою для виконання зазначеними органами.

Боротьба зі злочинністю нерідко пов'язана з активною протидією з боку організованих злочинних угруповань та окремих громадян щодо вирішення завдань кримінального процесу. В цьому зв'язку ст. 52-1 - 52-5 КПК України, Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року, Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня - 1993 р. передбачають спеціальні заходи забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Поступово, з року в рік, принцип забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства втілювався в життя, знаходив своє законодавче закріплення та подальший розвиток. Прийняття названих вище законодавчих новел свідчить про те, що учасники кримінального процесу розглядаються не в ролі простих «гвинтиків» у «механізмі» кримінального судочинства, а насамперед сприймаються як особистості, люди зі всіма притаманними їм правами і свободами.

Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу - це здійснення правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, здоров'я, житла, майна, честі та гідності цих осіб від протиправних посягань з метою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя.

Відповідно до ст. 52-2 КПК України особи, взяті під захист, мають право: 1) подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про їх скасування; 2) знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки; 3) вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду застосування додаткових заходів безпеки або скасування здійснюваних заходів; 4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов'язані: виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки; негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо них; поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими законодавством правилами.

Підставою для застосування спеціальних заходів забезпечення безпеки громадян є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров'ю або майну.

Приводом для застосування спеціальних заходів забезпечення безпеки працівника суду або правоохоронного органу та його близьких може бути: а) заява працівника або його близького родича; б) звернення керівника відповідного державного органу; в) отримання оперативної та іншої інформації про наявність загрози життю, здоров'ю, житлу та майну осіб, які полягають захисту.

Рішення про вжиття заходів безпеки приймається органом дізнання, слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких перебуває кримінальна справа про злочин, у розслідуванні або судовому розгляді якого брали або беруть участь особи, які підлягають захисту, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, - щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, запобіганню та розкриттю злочину і потребують у зв'язку з цим захисту.

Здійснення заходів безпеки щодо учасників процесу покладається за підслідністю на органи служби безпеки або внутрішніх справ, у структурі яких з цією метою утворюються спеціальні підрозділи. Якщо кримінальна справа перебуває у провадженні прокуратури або суду, забезпечення безпеки осіб, які потребують захисту, за рішенням цих правоохоронних органів покладається на органи служби безпеки або внутрішніх справ.

Також варто зазначити, що ст. 48 КПК надає право захиснику мати конфіденційні побачення з підозрюваним чи обвинуваченим, а після першого допиту такі побачення дозволяються без обмеження їх кількості та тривалості. Це право не може обмежуватися, побачення не може не надаватися. Разом з тим практика склалася таким чином, що на кожне побачення захисник має отримувати спеціальний дозвіл від особи, яка провадить дізнання, або слідчого, судді. Нерідко ці особи своєчасно не надають такого дозволу, що, безумовно, є порушенням не тільки професійних прав адвоката, але й прав людини.

У деяких регіонах України це питання вирішено у відповідності з чинним законодавством, і на побачення з підзахисним захисник-адвокат отримує дозвіл на весь час ведення ним конкретної справи. Саме такий порядок випливає із ст. 12 Закону «Про попереднє ув'язнення»: особа, взята під варту, має право на побачення з захисником з моменту його допуску до участі у справі, підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні яких перебуває справа, у вільний від виконання слідчих дій час. Слід зазначити, що існуюча процедура видачі дозволів на побачення, тяганина, яка при цьому має місце, охоплюються ст. 374 КК «Порушення права на захист», тобто розцінюються як дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді з недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. До таких дій слід віднести дії вказаних осіб, спрямовані на несвоєчасний допуск захисника на побачення з підзахисним, зволікання з видачею дозволу на побачення або створення штучних перешкод у реалізації права захисника і підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на конфіденційні побачення без обмеження їх кількості і тривалості, зволікання з пред'явленням обвинувачення з метою недопуску захисника і допит підозрюваного чи обвинуваченого як свідка, що є порушенням ст. 63 Конституції України.

Також на необхідності суворого дотримання законодавства про гарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвоката, на недопущенні втручання в їх діяльність, неприпустимості фактів тиску на них особливо наголошується в Указі Президента України від 30 вересня 1999 р. «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури».

Гарантії діяльності адвокатів передбачені Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року. В них, зокрема, йдеться про обов'язок забезпечити адвокату здійснення його професійних прав щодо своєчасного ознайомлення з інформацією, документами, матеріалами справи, додержувати конфіденційності консультацій та комунікацій адвоката з клієнтом; пункт 17 Основних положень встановлює, що там, де безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв'язку з виконанням професійних обов'язків, вони мають бути адекватно захищені державою.

Висновки

Конституція України гарантує кожному право на правову допомогу, у випадках передбачених законом ця допомога надається безкоштовно. Також закріплюється, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при здійсненні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. Ці положення закріплюються в ст. 59 Конституції України.

Детально правове положення адвокатури визначається в Законі України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року. В статтях цього закону визначаються основні гарантії здійснення адвокатської діяльності. Ці гарантії забезпечують можливість адвокатам надавати кваліфіковану правову допомогу, гарантують їх незалежність у ведені справ.

Указом Президента України Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури від 30 вересня 1999 року був закріплений обов'язок дотримання законодавства щодо гарантій адвокатської діяльності, з метою посилення гарантій конституційних прав громадян на правову допомогу та захист від обвинувачення, підвищення якості правової допомоги, що надається адвокатами та адвокатськими об'єднаннями.

Гарантії адвокатської діяльності визнані необхідними міжнародною спільнотою і закріплені в Основних положеннях про роль адвокатів прийнятих VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 року. В цих положеннях Конгрес ООН.

Список літератури

1. Конституція України: Прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - №30. - Ст. 141.

2. Кримінально-процесуальний кодекс України: Кодекс України, Закон від 28 грудня 1960 року // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1961. - №2. - Ст. 15

3. Про адвокатуру: Закон України від 19 грудня 1992 року // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №9. - Ст. 62

4. Кримінальний кодекс України: Кодекс України, Закон від 5 квітня 2001 року // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - №25. - Ст. 131

5. Цивільно-процесуальний кодекс України: Кодекс України, Закон від 18 березня 2004 року // Відомості Верховної Ради України. -2004. - №40, / 40-42 /. - Ст. 492

6. Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури: Указ Президента України від 30 вересня 1999 року // Офіційний вісник України. - 1999. - №39. - Ст. 37

7. Правила адвокатської етики: Схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 року // Юридичний вісник України. - 1999. - №46