Вспомним сначала об исторически складывавшемся отношении к банкротству. Было время, когда право разрешало казнить несостоятельного должника. Банкрота приравнивали к вору, надевали на него ошейник и помещали у позорного столба. Несостоятельность ассоциировалась с позором. Наполеон сравнивал несостоятельного должника с капитаном, покинувшим корабль, а факт несостоятельности рассматривал как преступление. Путь от законов XII Таблиц, разрешавших кредитору разрубать несостоятельного должника на части, до сегодняшнего дня насчитывает столетия. За это время претерпел изменения и объект права, так как внимание законодателя с тела неспособного платить должника перешло на его имущество.

В дореволюционной России была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали конкурсное право. Гражданско-правовое регулирование банкротства оказалось делом достаточно сложным. На отработку норм уходили, без преувеличения, столетия.

Законодательство о банкротстве в России было трудно не только создавать, но и применять. По свидетельству известного российского цивилиста Г. Шершеневича, многие статьи были построены настолько сложно, что затрудняли не только торговых лиц, но и опытных юристов. Шершеневич Г. Учебник русского гражданского права. - М.: Проспект, 1995. - С. 318.

В настоящее время накоплен богатый опыт применения дореволюционных законодательных актов, однако новое российское законодательство пошло по другому пути и, в большинстве своём, нормы о банкротстве заимствовало за рубежом.

История института банкротства начинается с момента возникновения рыночных отношений. Становление рынка остро вызвало потребность устранить разрушительные для экономики последствия несостоятельности предпринимателей (ростовщиков, купцов, торговцев, банкиров, заводчиков, фермеров). И с первых же шагов активную роль здесь стало играть государство.

На первом этапе вмешательство государственных органов носило карательный характер, который в большинстве своем сводился к простой мести. Так, например, законы Германии, принятые в 1531-м и 1540 гг., должников приравнивали к ворам и предписывали подвергать их немедленной казни. Степанов В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии//Статут,1999. - № 6. - С. 32

Вместе с тем встречались и цивилизованные формы ответственности. Например, предусматривалось право кредитора на возмещение убытков от неисполнителя обязательств. Со временем произошло осознание того, что кредитору, убившему должника, лучше от этого не становилось, невозвращённый долг не переставал быть таковым. Постепенно законодательство качественно меняло свои установления, перенося акценты на имущественное обеспечение долга и его реальный возврат в натуре.

Памятники Древней Руси свидетельствуют, что уже в тот период существовала нормативно-правовая основа для признания должников банкротами. "Русская правда" закрепляла дифференцированный подход к оценке несостоятельности. Она знала несчастную несостоятельность, возникшую не по вине должника, и вместе с тем вводила нормы о суровой каре за злонамеренную несостоятельность, когда должник скрывался от уплаты долгов "бегством в чужую землю" и по возвращению вместе с имуществом подлежал продаже с торгов, а вырученная сумма распределялась между кредиторами пропорционально их требованиям.

Любопытно, что уже в раннем законодательстве о несостоятельности вводилась очерёдность удовлетворения требований кредиторов. Первым по очереди был князь, за ним иностранные и иногородние купцы, а последними - местные кредиторы. В более позднем российском законодательстве, например, Уложении Алексея Михайловича 1649 года, преимущество в очередности кредиторов отдавалось государственной казне и иностранным кредиторам. Российское законодательство X-XX веков. В девяти томах.Т. 2. - М.: НОРМА, 1984. - С. 68.

В 1740 году появился кодифицированный законодательный акт Банкротский устав, а в 1800 году Устав о банкротах. По Уставу 1800 года банкротом считалось лицо, не могущее сполна заплатить своих долгов. Вводилось три вида банкротства: от несчастья, от небрежности и пороков, от подлога. В отношении каждого из них принимались различные меры воздействия, но в любом случае банкрот не считался бесчестным, если не было доказано его злостное намерение, а должник, ставший банкротом "от несчастья", освобождался от ответственности по всем своим долгам. Российское законодательство X-XX веков. В девяти томах.Т. 3. - М.: НОРМА, 1984. - С. 93.

По Уставу судопроизводства торгового от 20.11.1864г. также различалась несостоятельность подложная, несчастная и неосторожная. Там же.Т. 3. - М.: НОРМА, 1984. - С. 151.

Необходимо отметить, что наряду с традиционными процедурами конкурсного производства российское законодательство той поры регламентировало также иные процедуры, направленные на восстановление платежёспособности должников в процессе торговой несостоятельности, что на современном языке называют реабилитационными или восстановительными процедурами. Для их проведения были созданы администрации по торговым делам. Цель администрации состояла именно в восстановлении дел должника, в приведении торгового предприятия в такое положение, которое давало бы возможность не только удовлетворить всех кредиторов, но и обеспечить дальнейший ход предприятия.

Однако, и в то время было замечено, что в отношении некоторых предприятий и должников не было смысла проводить восстановительные процедуры, поскольку и после них предприятие будет убыточным и не принесёт пользу государственным и общественным интересам.

Таким образом, несовпадение интересов попечителей (арбитражных управляющих) и кредиторов мы наблюдаем не только в современном процессе о несостоятельности, но и в истории России, что, на наш взгляд, вполне объяснимо самой сущностью рассматриваемого института и его специфическим субъектным составом. Однако задача нового законодательства о несостоятельности (банкротстве) состоит в поиске путей наиболее эффективного сглаживания этих противоречий и вполне разрешима при условии подготовки профессиональных и добросовестных управляющих, заботящихся об интересах предприятия, а не о своем собственном кармане.

После Октябрьской революции регулирование банкротства начало осуществляться с переходом к мирной жизни. Гражданский Кодекс РСФСР 1922 года содержал нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с несостоятельностью гражданских и торговых товариществ и физических лиц.

Однако на практике применение данных норм было затруднительным, поскольку Гражданский процессуальный кодекс (ГПК) РСФСР, принятый в 1923 году, процедуру объявления несостоятельности не регулировал, и лишь в 1927 году он был дополнен главой 37 "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических", в которой предусматривались признаки несостоятельности.

После дополнения в 1929 году ГПК РСФСР двумя главами, дела о банкротстве могли начинаться по иску должника, его кредиторов, ведомства, которому подчинено предприятие должника, по иску суда или прокурора. Были предусмотрены такие процедуры, как объявление должника несостоятельным с ликвидацией имущества, заключение мирового соглашения, а также процедура "особого управления" имуществом неплатёжеспособных должников.

В начале 60-х годов общие нормы о банкротстве были исключены из гражданского законодательства. В связи с изменением конституционного строя, переходом к новым политическим, социальным и экономическим отношениям, изменением законодательства институт несостоятельности (банкротства) снова появился в российском гражданском праве только в 90-х годах Закон РСФСР от 25. 12.1990. № 445 - 1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и гласил, что предприятие, не выполнявшее свои обязательства по расчётам, могло быть в судебном порядке объявлено банкротом в соответствии с законодательством РСФСР.

Следующим нормативно-правовым актом, посвящённый проблемам несостоятельности организаций, стал Указ Президента РФ от 14.06.93г. № 623 "О мерах по поддержанию и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур", однако, применялся он только в отношении государственных предприятий, в то время как уже созрела необходимость урегулирования отношений, связанных с неплатежёспособностью предприятий, основанных на других формах собственности. Для регулирования института банкротства в 1992 году был принят Закон РФ от 19.11.1992г. № 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", а позже Гражданский кодекс РФ (Часть 1 от 30.11.1994г. № 51 - ФЗ) банкротству посвятил две статьи - 25 и 65.

Впоследствии во исполнение закона РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" были изданы такие акты, как Указ Президента РФ от 22.12.93г. № 2264 "О мерах по реализации законодательных актов о несостоятельности (банкротстве) предприятий", Постановление Правительства РФ от 20.05.94г. № 498 "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий". В последнем определялись критерии для признания организации-должника несостоятельной и предусматривались меры финансовой поддержки до её ликвидации, а также порядок ликвидации.

До принятия нового Гражданского кодекса РФ понятие и признаки несостоятельности (банкротства) предприятия выводились из норм статьи 1 закона о банкротстве. Признаки разделялись на две группы - сущностные и внешние. К сущностным относились: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), в том числе обеспечить платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом, а также его неспособность удовлетворить требования кредиторов по причине неудовлетворительной структуры его баланса. К внешним признакам несостоятельности (банкротства) относились приостановление текущих платежей в течение трёх месяцев со дня наступления сроков их исполнения и приостановление платежей из-за не способности обеспечить выполнение этих требований кредитором.

Таким образом, в законодательстве как дореволюционной России и в первоначальный период существования советского государства, так и постсоветского периода законодатель отдавал предпочтение сущностным (материальным) признакам несостоятельности (банкротства).

Федеральный закон от 08.01.98г. № 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (статьи 3 и 5) закрепил лишь формальный или внешний признак банкротства - "обязанности не исполнены должником в течение трёх месяцев с момента наступления даты их исполнения, задолженность составляет 500 минимальных размеров оплаты труда" Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 2. - Ст. 222. , то есть при определении критериев несостоятельности (банкротства) принимались во внимание лишь денежные обязательства должника и его обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды.

Таким образом, законодатель отдавал приоритет внешним признакам банкротства, тем самым, сужая понятие неплатежеспособности и разрушая исторически сложившуюся концепцию банкротства.

Вскоре, после принятия закона о банкротстве 1998 года выяснилось, что целый ряд недостатков и "узких" мест действующего законодательства, остались. Практика применения этого закона выявила слабую защиту прав и законных интересов различных лиц, участвующих в процедуре банкротства, а также пробелы, позволяющие использовать это законодательство как механизм для избавления от конкурентов, ухода от налогообложения, необоснованного перераспределения собственности.

Так, нарушались права должника и учредителей должника из-за возможности возбуждение процедуры банкротства по фиктивным документам или незначительной сумме задолженности без предоставления возможности должнику расплатиться по таким суммам. Отсутствовала возможность для учредителей должника провести оздоровление под контролем кредиторов при уже возбужденном деле о банкротстве. Нарушались права государства, как кредитора по налоговым платежам. Непрозрачность и недостаточная урегулированность процедур банкротства позволяли арбитражным управляющим и иным участникам процесса банкротства злоупотреблять правами. Осуществлялся вывод активов должника в интересах определенного круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства. Отсутствовали эффективные механизмы ответственности недобросовестных арбитражных управляющих.

Приведенный перечень проблем не являлся исчерпывающим, именно это продиктовало острую необходимость коренного реформирования законодательства о банкротстве.

Новый закон "О несостоятельности (банкротстве) был принят 26 октября 2002 года. Принципиальное новшество принятого закона заключается в том, что отныне сам должник становится участником процедуры банкротства. Таким образом, создаётся западная модель закона, позволяющая балансировать взаимодействие должника и кредитора.

Другая новация этого закона касается регулирования деятельности арбитражных управляющих. Новый механизм предполагает для них материальную ответственность за любые нарушения процедуры банкротства. Таким образом, планируется исключить возможность действия арбитражного управляющего на стороне кредитора. Новая редакция закона предполагает определение уполномоченных и регулирующих органов по проведению процедур банкротства.

Новый нормативный акт позволил обеспечить права и законные интересы кредиторов благодаря применению процедуры банкротства ко всем юридическим лицам, в том числе и к некоммерческим организациям (исключение составляют казенные предприятия, учреждения, политические партии и религиозные организации); существенному изменению роли государства в процессе банкротства (обязательные платежи теряют приоритет по отношению к обычной задолженности, что существенно повышает шансы других кредиторов, в то же время уполномоченные государственные органы приобретают право голоса на собрании кредиторов, что позволяет пресекать утверждение решений, идущих вразрез с интересами государства); значительному улучшению положения кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника (имущество, обремененное залогом, может быть продано только на открытых торгах, причем исключительно с согласия залогодержателя, а требования кредитора, обеспеченные залогом, имеют привилегию по сравнению с требованиями других кредиторов и погашаются за счёт стоимости проданных материальных ценностей); допустимости досрочных расчётов должника с кредиторами и возможности их погашения не только самим должником, но и третьими лицами (например, акционерами компании, которые хотят помочь своему предприятию и досрочно завершить дело о банкротстве); усовершенствованию порядка продажи имущества должника из-за обязательности проведения публичных торгов, если балансовая стоимость имущества, подтвержденная независимым оценщиком, превышает 1 млн. руб. Эта норма изменила сложившуюся практику, когда наиболее ликвидное имущество продавалось за бесценок на торгах, участники которых являлись лица, близкие арбитражному управляющему.

Новый закон защищает права добросовестных собственников (учредителей, участников) организации-должника, включая государство как собственника и акционера благодаря введению новой процедуры банкротства - "финансовое оздоровление" (на этом этапе органы управления хозяйствующего субъекта сохраняют свои полномочия, однако они лишаются права принимать решения, которые могут повлечь за собой ухудшение финансового состояния должника, появляется новая фигура процедуры банкротства - административный управляющий); принятию во внимание при возбуждении дела о банкротстве только тех требований к должнику, которые подтверждены вступившим в законную силу решением суда, а также задолженность по обязательным платежам или иным исполнительным документам; предоставлению возможности представителям учредителей должника участвовать в процессе банкротства, обжаловать решения суда; предусмотрению возможности возврата из конкурсного производства во внешнее управление при наличии реальной возможности восстановить платёжеспособность (о чем уже говорилось выше) и проведению дополнительной эмиссии акций в ходе внешнего управления, если собственник должника согласен с таким шагом.

Новая редакция закона также изменяет статус и процедуры регулирования деятельности арбитражного управляющего благодаря отходу от обязательного получения лицензии арбитражными управляющими и возникновению в этой связи потребности в эффективном надзоре за их деятельностью с целью не допущения попадания в их число недобросовестных лиц и предотвращения возможности злоупотребления своими полномочиями; введению финансовой ответственности арбитражных управляющих, в том числе путём страхования их ответственности; изменениям требований, предъявляемых к арбитражным управляющим (регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, наличие высшего образования, стаж руководящей работы не менее чем два года, сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих, прохождение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, членство в саморегулируемой организации (СРО)); изменениям в порядке назначения арбитражных управляющих (кандидатуры представляют арбитражному суду СРО).

Новый закон также установил особенности банкротства для отдельных категорий должников (например, учтены различные нестандартные ситуации, которые могут возникнуть на предприятии, объявленном банкротом; собственность с ограниченным оборотом может быть продана только тем организациям, которые имеют право владеть таким имуществом; предусмотрено право государства приостанавливать реализацию имущества до 3 месяцев в отношении организаций оборонной промышленности; введён особый раздел "Банкротство стратегических предприятий и организаций").

Итак, мы видим, что современный этап развития гражданского права, в том числе проблемы гражданско-правового регулирования банкротства, - это новый виток развития того механизма, который закладывался в России на протяжении XVII и XIX столетий.

1.2 Понятие и основные признаки несостоятельности (банкротства)