Понятие банковской гарантии и поручительства как способов обеспечения обязательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Понятие банковской гарантии и поручительства как способов обеспечения обязательства

банковская гарантия залог имущество

Банковская гарантия. Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК). В ГК РФ использованы при наименовании сторон известные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар -- лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал -- основной, главный должник в обязательстве.

ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму банковской гарантии - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если они не соответствуют условиям гарантии или пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Банковскую гарантию характеризует прежде всего особый субъектный состав. Гарантами могут быть банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые организации, созданные в соответствии с Законом РФ “О страховании”.

В рамках банковской гарантии не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору), в связи с чем для кредитора (бенефициара) предпочтительнее получить банковскую гарантию, а не поручительство третьего лица.

Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это означает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст.370 ГК). Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недействительным (ст.370 ГК). Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений.

Содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закон, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство.

Банковская гарантия может быть как безотзывной, так и отзывной.

По общему правилу, для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства, хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение.

К реализации обеспечительных обязательств кредитор вправе приступить по общему правилу в случае неисполнения обязательства должником. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование бенефициара.

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.

Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на: гарантии твердого предложения товара; гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа, товара); гарантии возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии.

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме (п.1 ст.374 ГК).

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п.1 ст.376 ГК).

За представление гарантии банк взимает вознаграждение (п.2 ст.369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает свое действие:

фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Возвращение бенефициаром гаранту оригинала гарантийного письма является подтверждением того, что никакой претензии по ней не будет предъявлено, что также означает по существу прекращение обязательства по банковской гарантии.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом принципала.

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо - поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Определенное значение может иметь платежеспособность поручителя.

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

Между должником и поручителем установлена солидарную ответственность перед кредитором, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п.1 ст. 363 ГК).

По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства.

Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п.3 ст.363 ГК). Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

В случае предъявления к поручителю требований кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник.

Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство -- поручительство. Однако это не единственный способ прекращения поручительства. Тогда, когда меняются без согласования с поручителем существенные условия основного обязательства, а может быть и его субъекты, договор поручительства прекращается. Для обеспечения исполнения обязанностей в изменившихся условиях или иными участниками основного обязательства потребуется заключение другого договора поручительства или подтверждение существующего договора поручительства, что также оценивается судебной практикой как наличие нового договора. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п.2 ст.367 ГК). Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п.3 ст.367 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. При менее продолжительном сроке утрачивается обеспечительный характер поручительства. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст.367 ГК).

Залог и его виды

Залог. Залог -- такой способ обеспечения, при котором, в случае неисполнения должником обязательства, кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК). Залогодержатель приобретает также преимущественное перед другими кредиторами право на удовлетворение из суммы страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, если только утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые залогодатель несет ответственность.

Залогом обеспечиваются прежде всего требования, основанные на кредитных обязательствах. Однако нет никаких препятствий к тому, чтобы им обеспечивались и любые иные обязательства. Для использования залога необходимо одно условие: обеспечиваемое залогом требование должно быть действительным. Это, в свою очередь, предполагает, что соответствующее требование по содержанию не противоречит закону и возникает из предусмотренного в законе основания. На практике, помимо кредитных обязательств, залогом обеспечиваются, главным образом, обязательства, вытекающие из договоров купли-продажи (поставки), подряда (строительного подряда), комиссии, хранения и других предусмотренных в ГК договоров.

Обеспечительная функция залога, как уже отмечалось, проявляется в возможности по требованию кредитора (залогодержателя) продать предмет залога с последующим удовлетворением его требований из вырученной суммы впереди других кредиторов. По этой причине необходимым признаком предмета залога служит его товарная форма. Это означает, что он, во-первых, должен представлять собой не изъятое из гражданского оборота имущество; во-вторых, закон допускает возможность обращения взыскания на подобное имущество; в-третьих, залогодателю принадлежит ис­ключительное право на отчуждение соответствующего имущества.

Под имуществом как предметом залога подразумевается определенное материальное благо, т.е. все то, что имеет или по крайней мере может иметь денежную оценку.

Круг имущества, которое нельзя передавать в залог в силу прямого указания закона, неширок. Так, Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"! предусмотрена так называемая "золотая акция", предоставляющая ее владельцу определенные исключительные права. "Золотая акция" должна находиться в государственной собственности, и ее передача в залог не допускается.

Под заложенным имуществом чаще всего подразумеваются различного рода вещи. Однако ГК предусматривает возможность залога также прав (требований). Это относится к любым требованиям, кроме тех, которые неотделимы от личности (в качестве примера в ГК указаны требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью), а также иным требованиям, уступка которых другому лицу запрещена. Примером могут служить требования грузоотправителей (грузополучателей), связанные с договором перевозки грузов. Такого рода требования, как предусмотрено в транспортных уставах и кодексах, не могут быть переданы третьим лицам, а значит, и стать предметом залога.

Кодекс классифицирует отдельные виды залога по различным основаниям. Такая классификация имеет целью установить режим, отличный от других, применительно к каждому из видов залога, учитывая их особенности.

По признаку предмета залога выделяется ипотека -- залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Учитывая значение данного вида залога, ГК предусмотрел издание закона об ипотеке. Этот закон будет представлять собой специальный акт, а значит, общие правила о залоге, закрепленные в ГК, должны будут применяться к ипотеке только в случаях, когда закон не предусматривает иных правил.

В зависимости от содержания залогового обязательства различают залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (типичный пример -- залог гражданами принадлежащих им вещей в ломбарде) и без такой передачи (самый распространенный случай -- залог при кредитных обязательствах).

Особую разновидность залога, широко применяемую в отношениях с банками, составляет залог товаров в обороте. Имеется в виду залог, при котором товар оставляют у Залогодателя, в то же время предоставляя ему право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, -- товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и др., с тем, чтобы их общая стоимость в любой момент действия залогового обязательства не оказалась меньшей, -чем указано в договоре. Общая стоимость заложенного имущества может уменьшаться только в связи с исполнением должником части обеспеченного залогом обязательства и соразмерно этой части (п. 1 ст. 357 ГК).

Сторонами в залоговом обязательстве выступают залогодержатель и залогодатель. Роль залогодержателя исполняет кредитор, а залогодателя -- должник или третье лицо (фирма предлагает банку принадлежащее ей здание в качестве залога для обеспечения выдаваемой ее дочернему предприятию ссуды). В обоих случаях залогодателем может быть только тот, кто является собственником вещи, или предприятие, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения. Таким образом, учреждение не может передавать в залог ту часть его имущества, которым он владеет, пользуется и распоряжается на праве оперативного управления.

При залоге прав залогодателем может выступать только тот, кому соответствующее право принадлежит. ГК (п. 3 ст. 335) особо отмечает, что залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, которое имеет на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. Таким образом, закреплена легальная презумпция в пользу того, что лицо, обладающее арендным или иным правом на чужую вещь, может самостоятельно решать вопрос о залоге соответствующей вещи.

ГК подробно регулирует права и обязанности сторон в отношениях по залогу. Это прежде всего относится к обязанностям стороны, у которой оказалось заложенное имущество, принимать меры по его содержанию и сохранности. Среди прочего это включает необходимость страховать (за счет залогодателя) соответствующее имущество от риска его утраты или повреждения, а также немедленно уведомить другую сторону о возникшей угрозе утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодателю предоставляется возможность пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением. Он сохраняет за собой также право отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездно пользоваться им. Иное должно быть предусмотрено законом или договором либо вытекать из существа обязательства. И только в отношении права залогодателя на завещание предмета залога установлено, что ограничивающее это право соглашение ничтожно.

Во всех случаях перехода прав на заложенное имущество к другому лицу залог сохраняет силу. Следовательно, тот, кто приобретает право на заложенное имущество, становится автоматически по отношению к этому имуществу в положение залогодателя.

Одно из важнейших прав залогодателя -- право на перезалог. Перезалог (последующий залог) возможен во всех случаях, когда он не запрещен предшествующими договорами о залоге. При этом в случаях обращения взыскания на заложенное имущество деист* вует принцип старшинства: требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после того, как будут удовлетворены требования предшествующих залогодержателей. По этой причине на залогодателя возлагается обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех суще­ствующих залогах данного имущества. Вместе с тем предусмотрена его ответственность за убытки, причиненные залогодержателю невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК).

Залоговое обязательство, как и любое иное, представляет собой относительное правоотношение, поскольку связывает определенные стороны: залогодержателя с залогодателем. Вместе с тем то же обязательство обладает и присущими вещному правоотношению чертами. Они проявляются прежде всего в том, что залогодержатель вправе истребовать имущество от любого незаконного приобретателя, в том числе и залогодателя.

Залогодержатель обладает правом не только на виндикационный, но и на негаторный иск. Имеется в виду предъявление требований об устранении всяких нарушений его права, хотя бы нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).

Залоговое обязательство обычно возникает из договора между залогодержателем и залогодателем. Этот договор должен быть заключен в письменной форме, а договор об ипотеке нотариально удостоверен и зарегистрирован в установленном порядке. Приведенные общие требования к договору залога и специальные, относящиеся только к договору об ипотеке, являются условием действительности соответствующего договора.

Залог может возникнуть также и из закона при условии, что в нем предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК).

Некоторые случаи возникновения залога из закона предусмотрены самим ГК. Так, вещи, приобретенные комиссионером для комитента, признаются находящимися в залоге. Таким залогом обеспечивается обязательство выплатить комиссионеру соответствующие платежи (имеется в виду сохранившая действие ст. 120 Основ гражданского законодательства). Транспортной организации предоставляется залоговое право на все переданные ей для перевозки грузы. В данном случае залогом обеспечиваются платежи, которые должны быть внесены грузоотправителем или грузополучателем транспортной организации, включая оплату тарифа, различного рода сборов за оказанные услуги и т.п. (имеется в виду п. 2 ст. 102 Основ гражданского законодательства). Можно также указать на ст. 132 Таможенного кодекса Российской Федерации, в силу которой обязательство по уплате таможенных платежей обеспечивается залогом товаров и транспортных средств, перевозимых за границу.

ГК включает ряд правил, относящихся к порядку обращения взыскания на заложенное имущество. Прежде всего следует указать на то, что в виде общего правила предусмотрено право залогодержателя обратиться в подобных случаях в суд. Таким образом, именно судебное решение служит основанием для принудительного обращения взыскания. Однако приведенное правило знает и определенные исключения, имеющие разное значение для случаев, когда предметом залога служит движимое и недвижимое имущество.

Если предметом залога является недвижимое имущество, то требования залогодержателя удовлетворяются на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. В интересах залогодателя как более слабой стороны в обязательстве установлено, что такое соглашение должно быть подписано после того, как возникнут основания для обращения взыскания. При этом особо предусмотрена возможность признания такого соглашения недействительным по иску лица, чьи права задеты соглашением (например, члена семьи залогодателя).

Еще более простой может быть процедура обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Для того чтобы избежать судебного решения, сторонам достаточно заключить простое письменное соглашение (не требуется нотариального удостоверения) на этот счет, при этом оно может быть заключено в любое время, т.е. не только после, но и до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Одна из статей ГК (ст. 350) посвящена урегулированию порядка продажи заложенного имущества. Она устанавливает, что такая продажа всегда должна осуществляться с публичных торгов и, если иное не предусмотрено законом, в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Одновременно эта же статья содержит общие правила о торгах при закладе.

Размещено на Allbest.ru