Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики

Неспособность понимать значение своих действий или руководить ими должна иметь место в момент заключения договора. Если заключение договора - процесс, растянутый во времени (направление предложения о его заключении, получение согласия и т.д.), то моментом заключения договора надлежит считать заключительный этап его оформления, придающий договору правовую силу (подписание договора, государственную регистрацию, передачу имущества и т.п.).

С иском в суд о признании недействительным договора, заключенного дееспособным гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, могут обратиться сам гражданин, совершивший их, либо иные лица, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения Киселев А.А. Недействительность сделки, совершенной лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими // Российский судья. - 2006. - № 7. - С. 43-44..

Правила об оспоримости договора, заключенного гражданином, не способным понимать значение своих действий, применяются также к договорам, заключенным гражданином, впоследствии признанным недееспособным. При этом договор, заключенный гражданином, впоследствии признанным недееспособным, может быть признан судом недействительным по иску опекуна, если будет доказано, что в момент заключения договора гражданин не был способен понимать значение своих действий или руководить им и (п. 2 ст. 177 ГК РФ) Там же. - С. 44..

Договор, заключенный под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, оспорим потому, что в результате действий, совершенных в виде договора, получает выражение неправильно сложившаяся воля одной из ее сторон и соответственно возникают иные последствия, нежели те, которые она действительно имела в виду. В результате такого заблуждения могут быть признаны недействительными договоры граждан и юридических лиц Эрделевский А. Заблуждения относительно природы сделки. (Недействительность сделок) // Закон. - 2006. - № 1. - С. 27..

Заблуждение влечет за собой признание договора недействительным, если оно имело существенное значение. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы договора либо тождества или таких качеств его предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению (п. 1 ст. 178 ГК РФ). Мелкие ошибки и незначительные расхождения между желаемыми и действительными последствиями, возникшими в результате договора, не могут служить основанием для признания недействительности договора. Существенное заблуждение должно касаться главных элементов договора: характера возникающих прав и обязанностей, количества и качества предмета договора, вида и способа оказания услуги и т.д. Последствия подобного заблуждения неустранимы вообще, или их устранение связано для заблуждающейся стороны со значительными затратами.

Вопрос, является ли заблуждение существенным или нет, должен решаться судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела, исходя из того, насколько заблуждение существенно не вообще, а именно для данного участника. Так, гражданин, которому по состоянию здоровья противопоказано нахождение вблизи источников шума, обменивает свою квартиру на квартиру, находящуюся в доме, расположенном вблизи фабрики, в то время, когда фабрика находилась на ремонте и не создавала шума в квартире. Естественно, что постоянный шум, достигающий квартиры в результате работы фабрики после ремонта, является объективным обстоятельством для признания заблуждения данного гражданина существенным.

Не может считаться существенным заблуждением неправильное представление о норме права и последствиях ее применения. Также нельзя принимать во внимание заблуждение относительно мотивов договора (за исключением случаев, когда мотив включен в договор в качестве условия).

Причины заблуждения значения не имеют. Оно может возникнуть по причинам, зависящим от самого заблуждающегося, контрагента по договору, поведения третьих лиц, а также от разного рода обстоятельств случайного характера, сопровождающих заключение договора. Преднамеренность действий контрагента по договору служит основанием признания договора недействительным по иному основанию, а именно как заключенного под влиянием обмана Эрделевский А. Заблуждения относительно природы сделки. (Недействительность сделок) // Закон. - 2006. - № 1. - С. 28..

Договор, заключенный под влиянием обмана, оспорим потому, что одна сторона умышленно введена другой стороной в заблуждение с целью заключения договора, выгодной обманывающей стороне. Обман может относиться как к элементам самого договора (характеру возникающих прав и обязанностей, количеству и качеству предмета договора, виду и способу оказания услуги и т.д.), так и к обстоятельствам, сопутствующим заключению договора, включая мотивы, влияющие на формирование воли обманутого участника Козяр Н.В. Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана // Законодательство и экономика. - 2006. - № 12. - С. 54..

Для признания договора недействительным по данному основанию безразлично, совершаются ли обманные действия в активной форме (сообщение ложных сведений) или же выражаются в бездействии (умышленное умолчание о фактах, знание которых может препятствовать совершению договора). Если не будет доказано, что действия, заключающиеся в умолчании о таких фактах, имели целью обман другой стороны, то договор может быть признан недействительным как совершенный под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение. Обман присутствует и в случаях, когда ложные сведения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, сообщаются третьими лицами с ведома или по просьбе стороны в договоре.

Обман является основанием для признания договора недействительным независимо от того, привлечен ли обманщик в качестве мошенника к уголовной ответственности или нет. Также не имеет значения наличие или отсутствие в действиях обманщика корыстной цели.

Недействительными как совершенные под влиянием обмана могут признаваться договоры с участием как граждан, так и юридических лиц.

Договор, заключенный под влиянием насилия, оспорим потому, что воля участника договора - гражданина (или органа юридического лица) формировалась несвободно. Насилие, деформирующее волю субъекта, - это причинение лицу физических или душевных страданий. Насилие может исходить как от другой стороны договора, так и от третьего лица.

Как насилие необходимо расценивать причинение физических и душевных страданий лицам, близким участнику договора. Так, с появлением рынка недвижимости, в частности рынка квартир, частыми стали случаи, когда так называемые покупатели, стремясь склонить собственников к продаже квартир по бросовым ценам, совершают различные формы насилия по отношению как к самим собственникам, так и к членам их семей, родственникам и друзьям. В процессе рассмотрения исков потерпевших от заключения подобных договоров последние должны признаваться недействительными как заключенные под влиянием насилия.

Насилие, имеющее значение для признания договора недействительным, всегда представляет собой гражданское правонарушение, но не обязательно уголовно наказуемое деяние. Разновидностью насилия является воздействие на волю контрагента посредством использования служебной зависимости или служебного положения.

Недействительными как заключенные под влиянием насилия могут признаваться договоры с участием как граждан, так и юридических лиц Федчун А.В. Недействительность сделок, совершенных под влиянием насилия и угрозы // Проблемы российского права и менеджмента. - 2005. - № 1. - С. 131-132..

Договор, заключенный под влиянием угрозы, оспорим потому, что воля субъекта договора формируется несвободно. Угроза представляет собой воздействие на психику гражданина (органа юридического лица) с целью деформирования его воли посредством заявления о причинении ему или его близким имущественного, физического или морального вреда в будущем, если он не заключит договора.

Угроза - явление, отличное от насилия. Во-первых, она состоит только в психическом воздействии, т.е. угроза - не реализованное в действительности намерение причинить какое-либо зло. Во-вторых, угроза может состоять как в возможности совершения правомерных действий (наложение ареста на имущество, сообщение в правоохранительные органы или в печать сведений о преступной деятельности и т.п.), так и в возможности совершения неправомерных действий (истязание, уничтожение личного имущества и т.п.).

По основанию заключения договора под угрозой может быть признан недействительным договор, заключенный гражданином или юридическим лицом, орган которого действовал несвободно. Так, орган юридического лица может быть склонен к заключению невыгодного для юридического лица договора под угрозой разглашения сведений о незаконных действиях юридического лица, информации, составляющей коммерческую тайну, и т.п.

Основанием для признания договора недействительной может служить не всякая угроза. Угроза должна быть реальной, исполнимой. Практическое значение имеет и значительность угрозы. Вопрос о реальности, исполнимости и значительности угрозы решается судом исходя из конкретных обстоятельств дела Федчун А.В. Указ. соч. - С. 133-134..

Сделка, совершенная в результате злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой, оспорима потому, что в результате умышленного сговора представителя одной стороны с другой стороной возникают неблагоприятные последствия для представляемого. При этом не имеет значения, преследовали ли обе стороны сговора или одна из них корыстные цели. Важно то, что представитель одной стороны и другая сторона действовали в целях причинить зло представляемому.

Злонамеренность соглашения следует отличать от небрежности представителя, которая при наличии достаточных оснований может породить у представляемого право требовать от представителя возмещения причиненного вреда (убытков).

Злонамеренное соглашение представителя также необходимо отличать от выхода представителя за рамки полномочия. При злонамеренном соглашении представитель действует в пределах полномочия, и при недоказанности наличия злонамеренного соглашения презюмируется, что все последствия возникают у представляемого. При выходе представителя за пределы полномочия возникновение последствий у представляемого возможно лишь при условии последующего одобрения им сделки, совершенной представителем с выходом за пределы полномочия.

Недействительными как совершенные в результате злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной могут признаваться договора с участием как граждан, так и юридических лиц Киселев А.А. Недействительность сделок, совершенных под видом обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств // Вестник Московского университета МВД России. - 2007. - № 2. - С. 42..

Сделка, совершенная субъектом вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, оспорима при наличии двух взаимосвязанных факторов, это:

а) нахождение субъекта, совершающего сделку, в тяжелых обстоятельствах;

б) крайне невыгодные условия сделки.

Каждый из этих факторов, взятых в отдельности, не может породить недействительность сделки. Под стечением тяжелых обстоятельств следует понимать, например, возникновение неожиданных и крупных долгов, болезнь близкого человека, потерю кормильца при отсутствии иных источников материального содержания семьи и т.п. Явная невыгодность условий заключенного договора означает очевидную неравноценность получаемых по сделке благ и встречного удовлетворения за них.

Для признания договора недействительным по данному основанию весьма важно, что стечение тяжелых обстоятельств вынудило совершить именно эту, крайне невыгодный (кабальный) договор, а контрагент воспользовался этим. Следовательно, для признания договора недействительным как совершенным вследствие стечения тяжелых обстоятельств необходимо доказать наличие виновного поведения контрагента, намеренно использующего договор в своих интересах. Наличие всех указанных выше условий должно устанавливаться судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Недействительными как совершенные субъектом вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях могут признаваться договоры с участием как граждан, так и юридических лиц Киселев А.А. Недействительность сделок, совершенных под видом обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств // Вестник Московского университета МВД России. - 2007. - № 2. - С. 42-43..

Иск о признании оспоримого договора недействительным может быть предъявлен в течение года со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых был заключен договор, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания договора недействительным (п. 2 ст. 181 ГК РФ).

Итак, к числу оспоримых договоров (сделок) гражданское законодательство относит: а) сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности (ст. 173 ГК РФ); б) сделки, совершенные с выходом за пределы ограничений полномочий на совершение сделки (ст. 174 ГК РФ); в) сделки, совершенные несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 175 ГК РФ); г) сделки, совершенные гражданином, ограниченным судом в дееспособности (ст. 176 ГК РФ); д) сделки, совершенные гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ); е) сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ); ж) сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ).

2.Правовые последствия признания недействительности гражданско-правового договора

2.1 Двусторонняя реституция

Если договор, заключенный с нарушением требования закона, не исполнялся, он просто аннулируется. Если же признанный недействительным договор полностью или частично исполнен, возникает вопрос об имущественных последствиях его недействительности.

Главным имущественным последствием недействительности договоров является двусторонняя реституция (от лат. restituere - восстанавливать, возмещать, приводить в порядок). В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ, содержащей общие правила о последствиях недействительности сделок, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах. Например, при заключении договора купли-продажи часов недееспособным лицом часы должны быть возвращены продавцу, а деньги - покупателю, т.е. стороны возвращаются в положение, в котором находились до совершения сделки (первоначальное правовое положение) Туктаров Ю.Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика. Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. - М., 2006. - С. 144..

Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ двусторонняя реституция наступает во всех случаях недействительности договора, если в законе не указаны иные имущественные последствия. Двусторонняя реституция, в частности, предусмотрена для случаев недействительности договоров, заключенных:

· с нарушением формы;

· с нарушением правил о государственной регистрации договора;

· с выходом за пределы правоспособности юридического лица;

· с выходом за пределы ограничений полномочия на заключение договора;

· недееспособными гражданами;

· малолетними, не достигшими четырнадцатилетнего возраста;

· несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет;

· гражданами, ограниченными в дееспособности;

· гражданином, не способным понимать значение своих действий и руководить ими;

· под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение.

Наконец, указанные последствия наступают при признании договора недействительным как совершенного с целью, противной основам правопорядка и нравственности, если ни одна из сторон не допустила умысла Туктаров Ю.Е. Указ. соч. - С. 144-145..

Анализ судебной практики показывает, что в ряде случаев допускается не только возврат сторонами всего полученного по договору в натуре или возмещение его стоимости в деньгах (согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ), но и предоставление одной из сторон отступного (в соответствии со ст. 409 ГК РФ).

Приведем пример.

Акционерное общество обратилось с иском в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью о признании недействительным соглашения об отступном.

Как следовало из материалов дела, решением суда по другому делу признан недействительным существовавший между теми же сторонами договор поставки и применены последствия недействительности ничтожной сделки (статья 167 Кодекса).

В дальнейшем стороны заключили соглашение об отступном, в соответствии с которым обязанность ответчика (покупателя по договору поставки) вернуть полученное по сделке (оргтехнику) прекращается предоставлением отступного (офисной мебели) в согласованных сторонами порядке, сроки и размере. Отступное ответчиком было предоставлено.

В обоснование заявленного требования истец сослался на то, что указанное соглашение противоречит пункту 2 статьи 167 ГК РФ, в силу которого при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное по сделке в натуре возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не установлены законом. В данном случае закон не устанавливает иных последствий недействительности сделки.

В отзыве на иск ответчик пояснил, что полученная по договору оргтехника используется им в производственной деятельности, денежные средства отсутствуют. В связи с этим он предложил истцу прекратить обязательство по возврату полученного по недействительной сделке предоставлением в качестве отступного офисной мебели, в которой нуждался истец. С данным предложением ответчика истец согласился, в результате чего и было заключено спорное соглашение, которое не нарушает чьих-либо прав или законных интересов.

Суд в иске отказал, исходя из следующего.

Спорное соглашение по своей юридической природе является соглашением о прекращении обязательства предоставлением отступного. Заключение такого соглашения соответствует статье 409 ГК РФ. В случае, когда законодатель полагает необходимым ограничить право сторон на заключение того или иного соглашения, он прямо указывает об этом в соответствующей норме закона (например, в пункте 2 статьи 414 ГК РФ). В данном случае такого рода ограничений законодательством не установлено. Следовательно, предоставлением отступного может быть прекращено любое обязательство, в том числе и обязательство по возврату полученного по недействительной сделке, возникшее в силу статьи 167 ГК РФ. Кроме того, как видно из материалов дела, спорное соглашение не нарушает прав и интересов третьих лиц: основания для применения положений статьи 169 или пункта 2 статьи 179 ГК РФ, устанавливающих особенности применения последствий недействительности сделок, не имелось.

Таким образом, если соглашением об отступном не нарушены права и интересы третьих лиц или публичные интересы, предоставлением отступного может быть прекращено и обязательство по возврату полученного по недействительному договору, возникшее в силу статьи 167 ГК РФ Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2006. - № 4. - С. 23-25..

Итак, если договор, заключенный с нарушением требования закона, не исполнялся, он просто аннулируется. В противном случае при недействительности договора каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по договору, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах (двусторонняя реституция).

Допускается прекращение обязательства по возврату полученного по недействительному договору предоставлением отступного.

2.2 Односторонняя реституция

Другим правовым последствием недействительности договора является односторонняя реституция, заключающаяся в том, что исполненное обратно получает только одна сторона (добросовестная). Другая же (недобросовестная) сторона исполненного не получает. Оно передается в доход государства. Если же недобросовестная сторона не успела исполнить договор, в доход государства передается то, что подлежит исполнению. Таким образом, в отношении недобросовестной стороны применяется санкция конфискационного характера.

Последствия в виде односторонней реституции с обращением в доход Российской Федерации имущества, полученного по договору потерпевшим, а также причитавшегося ему в возмещение переданного виновной стороне, предусмотрены для случаев признания недействительными договоров, заключенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или при стечении тяжелых обстоятельств. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах.

Такие же последствия предусмотрены для договоров, заключенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, если виновно действовала только одна сторона Туктаров Ю.Е. Указ. соч. - С. 145..

Итак, законом предусмотрена односторонняя реституция, т.е. получение исполненного обратно только добросовестной стороной сделки, если другая сторона сделки вела себя недобросовестно (в случае признания недействительными договоров, заключенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или при стечении тяжелых обстоятельств, а также договоров, заключенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, если виновно действовала только одна сторона).

2.3 Иные имущественные последствия недействительности договора

Как при двусторонней, так и при односторонней реституции закон предусматривает в ряде случаев и дополнительные имущественные последствия в виде возмещения расходов, стоимости утраченного или поврежденного имущества. Так, при признании договора недействительным как заключенного с гражданином, признанным недееспособным, дееспособная сторона кроме возврата полученного по договору должна возместить своему контрагенту также понесенный им реальный ущерб, если она знала или должна была знать о его недееспособности (п. 1 ст. 171 ГК РФ). Аналогичные дополнительные имущественные последствия предусмотрены и в случаях признания недействительными договоров, заключенных:

· малолетними в возрасте до четырнадцати лет;

· несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет;

· гражданином, ограниченным в дееспособности;

· гражданином, не способным понимать значение своих действий.

При признании недействительными договоров, заключенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, стечения тяжелых обстоятельств, реальный ущерб возмещает виновная сторона. При заключении договора под влиянием существенного заблуждения сторона, по иску которой договор признан недействительным, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой договор признан недействительным, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны (п. 2 ст. 178 ГК РФ) Артемов В.В. Недействительность сделок и их последствия: некоторые аспекты // Юрист. - 2008. - № 6. - С. 12..

Недопущение реституции и обращение всего, что было передано в исполнение или должно быть передано по договору, в доход государства (действующее законодательство имеет в виду Российскую Федерацию), является особым видом последствий признания договора недействительным. Такое последствие предусмотрено при признании договора недействительным как совершенного с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 10 апреля 2008 г. № 22 (п. 3) допускает различные варианты этих последствий в зависимости от того, обе или одна сторона действовали умышленно, а также в зависимости от того, обе из них или одна исполнили договор. Так, если обе стороны действовали умышленно и обе исполнили договор, все исполненное ими взыскивается в доход государства. Если обе стороны действовали умышленно, но договор исполнила только одна из них, в доход государства взыскивается все, что было получено по договору, и то, что получившая исполнение сторона должна была передать другой стороне с целью исполнения. Наконец, если умышленно действовала только одна сторона, все полученное ею по договору должно быть возвращено другой стороне (односторонняя реституция), полученное же другой стороной или причитающееся ей по договору от виновной стороны взыскивается в доход государства Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2008. - № 5. - С. 8..

Таким образом, требовать исполненного обратно может только сторона, действовавшая без умысла. Если при наличии умысла у одной стороны договор исполнен другой, последняя имеет право получить исполненное обратно. Виновная сторона должна передать в доход государства все, что с нее причиталось. Если же договор исполнен только умышленно действовавшей стороной, невиновная сторона должна передать в доход государства все, что получила по договору, а сама не должна его исполнять. Если полученное израсходовано, в доход государства передается возмещение в деньгах.

К требованиям о возврате исполненного по недействительному договору возможно применение норм об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 1103 ГК РФ) Артемов В.В. Указ. соч. - С. 12-13..

Итак, помимо реституции закон предусматривает в ряде случаев дополнительные имущественные последствия в виде возмещения одной из сторон своему контрагенту понесенного им реального ущерба (расходов, стоимости утраченного или поврежденного имущества).

Дополнительные имущественные последствия предусмотрены в случаях признания недействительными договоров, заключенных: с гражданином, признанным недееспособным; малолетними в возрасте до четырнадцати лет; несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет; гражданином, ограниченным в дееспособности; гражданином, не способным понимать значение своих действий.

Особым видом последствий признания договора недействительным является обращение в доход государства всего, что было передано в исполнение или должно быть передано по договору. Такое последствие предусмотрено при признании договора недействительным как совершенного с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ). Если умышленно действовала только одна сторона, все полученное ею по договору должно быть возвращено другой стороне (односторонняя реституция), полученное же другой стороной или причитающееся ей по договору от виновной стороны взыскивается в доход государства.

3.Незаключенность гражданско-правового договора

3.1 Понятие незаключенного договора

В последнее время многие исследователи стали выделять незаключенные договоры (несостоявшиеся сделки) как самостоятельное правовое явление, на основании анализа правовой природы указанных договоров и правоприменительной практики Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства// Хозяйство и право. - 2007. - № 2. - С. 123; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. - М., 2011. - С. 186-194; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О.Н. Садикова. - М., 2008. - С. 355-356; Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. - 2010. - № 6. - С. 7-11; Кияшко В.А. Недействительные и несостоявшиеся сделки проблемы соотношения // Нотариус. - 2008. - № 6. - С. 22-28.. Существует и иная позиция по данному вопросу - некоторые юристы под незаключенным договором понимают ничтожный договор, а незаключенная сделка является видом ничтожной сделки по признаку несоответствия сделки закону Семенов М.И. Что такое незаключенная сделка? // Юрист. - 2010. - № 9. - С. 3; Уруков В.Н. Вопросы о незаключенном договоре. // Право и экономика. - 2006. - № 4. - С. 28-35; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике. - М., 2007. - С. 31-35.. Судебно-арбитражная практика, как правило, руководствуется первой точкой зрения, однако единообразная правоприменительная практика по данному вопросу отсутствует.

Для того, чтобы определить понятие незаключенного договора, прежде всего, необходимо обратить внимание на само понятие договора. В данном случае надо иметь в виду, что договор - понятие многозначное: под договором понимаются и юридический факт, и возникающее из него правоотношение, и собственно договор как документ, что вызывает определенные сложности в правоприменительной практике.

По мнению В. Кияшко, с точки зрения порядка заключения, договор - это и единый документ, и обмен документами, и акцепт оферты конклюдентными действиями, и устные волеизъявления. При этом договор, имеющий все основания считать его незаключенным как документ, таковым не всегда является как сделка и как правоотношение. Напротив, зачастую имеющие признаки незаключенности договоры-документы являются состоявшимися как сделки Кияшко В. Признание договора незаключенным (сделки несостоявшейся). Процессуальные вопросы // Право и экономика. - 2007. - № 5. - С. 16.. К примеру, договоры, в текстах которых отсутствуют существенные условия, как документы являются незаключенными. Однако если такие договоры были исполнены сторонами, и в процессе их исполнения не возникало спорных вопросов по поводу существенных условий, кроме того, если единый документ - не единственная форма его заключения (т.е. возможно заключение договора путем обмена документами и совершении в ответ на оферту конклюдентных действий), то можно констатировать, что такие договоры как юридические факты являются состоявшимися, поскольку фактически в процессе исполнения имеет место соглашение по существенным условиям.

Примером может служить постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа, которым было оставлено в силе постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Апелляционным судом было отменено решение суда первой инстанции, которым договор аренды был признан незаключенным со ссылкой на п. 3 ст. 607 ГК РФ. При этом апелляционный суд исходил из того, что во исполнение договора стороны подписали акты приема-передачи имущества, в которых перечислены объекты, подлежащие передаче с указанием их инвентарных номеров и балансовой стоимости. Кроме того, в материалах дела имеется расчет стоимости арендной платы, являющийся приложением к договору, в котором содержится перечень объектов, идентичный содержащемуся в актах приема-передачи. После подписания стороны совершили действия по выполнению условий договора и акта приема-передачи, что также подтверждается материалами дела. При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правомерному выводу, что не имеется оснований считать договор незаключенным Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 10 августа 2006 г. по делу № 56-18889/2005 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

В случаях, если законом предусмотрено, что договор должен быть заключен в форме единого документа (например, ст. 550, 560, 651, 658 ГК РФ) нельзя принимать во внимание другие документы, поэтому в данных случаях при решении вопроса о незаключенности договора (например, в случае если договор не содержит всех существенных условий), на наш взгляд, не могут разделяться понятия договора-документа и договора-сделки. Тем более, что в соответствующих статьях ГК РФ законодатель указывает, что несоблюдение формы договора влечет его недействительность.

Если обратиться к гражданскому законодательству, под договором-сделкой понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Содержанием договора (как сделки) являются договорные условия Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 187., поэтому в случае отсутствия соглашения по существенным условиям, договор является несостоявшимся не только как документ, но и как сделка.

Следовательно, если стороны не согласовали какого-либо из числа существенных условий договора в форме, предусмотренной законом, это означает, что отсутствует соответствующий юридический факт (договор-сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор-правоотношение) Там же. - С. 187..

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Приведем следующий пример.

Заказчик обратился в арбитражный суд с иском о признании договора на выполнение проектных работ незаключенным, поскольку в договоре предусмотрено выполнение проектных работ без согласования проектной документации с компетентными государственными органами. Кроме того, истец указал на несогласование сроков выполнения работ.

Согласно статьям 432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются предмет, а также начальный и конечный сроки выполнения работ.

Проанализировав условия подписанного сторонами договора, суды установили, что предмет договора (подлежащие выполнению проектные работы) определен в пункте 1.1. Действительно данный пункт не содержит условия об обязанности подрядчика согласовывать проектную документацию с компетентными органами.

Обязанности подрядчика перечислены в ст. 760 ГК РФ. Согласно названной статье подрядчик обязан согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

Таким образом, неустановление в договоре обязанности подрядчика по согласованию документации с компетентными органами не противоречит требованиям закона и не свидетельствует о незаключенности договора.

Кроме того, суды установили, что в приложении № 2 к договору согласованы сроки выполнения работ.

Таким образом, суды не установили оснований для признания оспариваемого договора незаключенным Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 мая 2011 г. № ВАС-5784/11 по делу № А56-19568/2010 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Из приведенного примера следует, что при рассмотрении конкретного дела нужно исходить из фактических обстоятельств, не ограничиваясь исследованием лишь самого договора как документа.

На это ориентирует и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, путем опубликования обзоров по конкретным категориям дел. Например, в п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 года, № С1-7/ОП-587 информировал нижестоящие суды о том, что при оценке фактических обстоятельств дела, свидетельствующих о наличии или отсутствии между сторонами договорных отношений по купле-продаже, арбитражные суды должны исходить из того, что при этом необходимо выявлять действительные намерения сторон, а также все существующие письменные доказательства и действия сторон, свидетельствующие в пользу заключения договора Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 года № С1-7/ОП-587 // Специальное приложение к «Вестнику Высшего Арбитражного Суда РФ». - 2004. - № 12. - С. 14-15..

Здесь возникает вопрос, как поступать суду, в случаях, если при рассмотрении вопроса о признании договора незаключенным суд приходит к выводу, что договор как сделка незаключен, но фактически сложившиеся отношения сторон свидетельствуют о заключении иного вида договора?

На этот вопрос правоприменительная практика не дает однозначного ответа, многие суды аргументируют свои выводы фактическими договорными отношениями, либо фактическими внедоговорными отношениями.

В практике арбитражных судов прослеживается следующая позиция по данному вопросу: возможно принятие решения в соответствии с общими нормами об обязательствах, предусмотренными ГК РФ (ст. 307, 309 ГК РФ).

Приведем следующий пример.

ООО «Коммунальщик» в период с октября 2008 года по май 2009 года во исполнение подписанного договора от 5 июля 2008 года № 4 осуществило поставку тепловой энергии в принадлежащий муниципальному образованию гостиничный комплекс на общую сумму 294 376 рублей 72 копейки.

Непогашение администрацией задолженности за оказанные услуги по теплоснабжению послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды исследовали представленные доказательства и признали незаключенным спорный муниципальный контракт, установив, что он подписан лицом, не имеющим соответствующих полномочий.

Между тем, принимая во внимание фактическое оказание услуг по поставке тепловой энергии на объект муниципальной собственности и ее потребление, суды квалифицировали сложившиеся отношения сторон в спорный период как договорные. Поэтому, установив факт поставки ООО «Коммунальщик» в спорный период тепловой энергии на объект, принадлежащий муниципальному образованию, суды пришли к выводу об обязанности администрации произвести оплату фактически потребленного ресурса Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 мая 2011 г. № ВАС-5432/11 по делу № А03-9026/2010 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Как следует из рассматриваемого примера, суд, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности, руководствовался положениями ст. 307, 309 ГК РФ о надлежащем исполнении обязательств.

Таким образом, при рассмотрении дела суды должны всесторонне исследовать фактические обстоятельства дела. При наличии оснований суду необходимо определить правовую природу фактически сложившихся между сторонами правоотношений, применив к ним соответствующие нормы права.

Если, исходя из текста договора и фактических обстоятельств дела, у суда не будет достаточных оснований признать договор заключенным, в этом случае будет оправдано применение норм о неосновательном обогащении как последствия признания договора незаключенным.

Итак, незаключенным следует признать договор, не порождающий тех правовых последствий, на которые он был направлен, на том основании, что между сторонами не было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора либо нарушена форма договора, либо не соблюдено требований о государственной регистрации договора.

Соответственно, договор следует считать заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение, направленное на гражданско-правовые последствия, по тем существенным условиям, которые стороны сочли необходимым согласовать, включая условия, отнесенные к числу существенных законом, поскольку с этого момента соглашение приобретает форму и содержание сделки.

3.2 Признаки незаключенного договора

Как правило, случаи, когда договор считается незаключенным, связываются с нарушением положений, предусмотренных ст. 432-433 ГК РФ, содержащих правила о заключении договора. Но в ГК РФ есть и иные статьи, в которых законодатель использует терминологию, формально позволяющую характеризовать тот или иной договор как «незаключенный» (например п. ст. 555, п. 1 ст. 654, п. ст. 558 ГК РФ и иные).

В теории выделяют следующие случаи, в которых договор будет считаться незаключенным Гутников О.В. недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. - М., 2005. - С. 84.:

1) если между сторонами не достигнуто соглашение, то есть лицо, направившее оферту, не получило акцепт оферты контрагентом (ст. 435-443 ГК РФ); т.е. не соблюдена процедура заключения договора.

Например, Арбитражным судом Республики Марий Эл было рассмотрено дело по иску ООО ПКФ «Элис» к ГУП РМЭ «Оздоровительный комплекс «Шап» о взыскании задолженности за выполненные работы и процентов за пользование чужими денежными средствами, в соответствии с нормами о неосновательном обогащении, в связи с признанием незаключенным договора подряда. Как следовало из материалов дела, истцом был подписан и направлен ответчику договор подряда вместе с протоколом разногласий. В свою очередь ГУП РМЭ «Оздоровительный комплекс «Шап» направило в адрес истца только подписанный договор подряда. Протокол разногласий ответчиком не подписан, протокол согласования разногласий также представлен не был.

В решении суд указал на то, что согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ под акцептом признается безоговорочное принятие условий изложенных в оферте. Следовательно, подписание ООО ПКФ «Элис» проекта договора подряда с протоколом разногласия не может расцениваться как акцепт.

Поскольку сторонами не достигнуто соглашение по заявленным ООО ПКФ «Элис» в протоколе разногласий существенным условиям, и в том, числе по срокам выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ), договор подряда признан незаключенным Решение Арбитражного Суда Республики Марий Эл от 25 мая 2011 года по делу № А38-875/2011 [электронный ресурс] // Официальный сайт Арбитражного Суда Республики Марий Эл. - Режим доступа: http://mari-el.arbitr.ru/.

2) если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Например, п. 3 ст. 607 ГК РФ предусматривает, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, считается несогласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

В частности, Арбитражным судом Республики Марий Эл было отказано в удовлетворении иска о взыскании задолженности по договору аренды земельного участка, поскольку договор аренды земли не содержал данных об учетном (кадастровом) номере и местонахождении подлежащего передаче в аренду земельного участка, и поэтому был признан незаключенным Решение Арбитражного Суда Республики Марий Эл от 6 мая 2011 г. по делу № А38-643/2011 [электронный ресурс] // Официальный сайт Арбитражного Суда Республики Марий Эл. - Режим доступа: http://mari-el.arbitr.ru/.

3) если соглашение достигнуто, но не соблюдена требуемая законом форма; например, согласно ст. 609 ГК РФ договор аренды, заключен на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме. В соответствии со ст. 434 ГК РФ несоблюдение данного требования влечет незаключенность договора.

4) если в случаях, предусмотренных законом, при заключении договора не произошла передача соответствующего имущества (когда закон связывает момент возникновения прав и обязанностей по договору после передачи соответствующего имущества, так называемые «реальные» договоры (например, договор займа, хранения);

5) если договор, подлежащий государственной регистрации, не прошел государственную регистрацию, например, в соответствии с п. 2 ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Арбитражные суды придерживается единой точки зрения о том, что в случаях, когда истец заявляет требование о признании договора недействительным (сделки ничтожной) на основании того, что не была совершена госрегистрация, суд отказывает в удовлетворении иска, признает договор незаключенным, а в мотивировочной части решения указывают на то, что если договор не заключен, он не может быть признан недействительным.

Вместе с тем при вынесении некоторых судебных актов по данной категории возникали некоторые спорные вопросы.

Например, было вынесено решение, в котором суд первой инстанции согласился с истцом, что часть перечисленной им по договору арендной платы за здания является излишне уплаченной и для ответчика - неосновательным обогащением, поскольку дополнительные соглашения к договору, изменяющие размер арендной платы (существенного условия), не прошли государственную регистрацию и являются незаключенными; что установившиеся взаимные отношения сторон требовали при изменении размера арендной платы заключения дополнительных соглашений. Также суд посчитал, что предусмотренный договором принцип изменения размера платы по индексу инфляции не мог быть применен в связи с его отсутствием.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение было отменено, т.к. изменение коэффициентов индексации арендной платы, оформленное дополнительными соглашениями сторон, является реализацией условий договора аренды о порядке ее исчисления и не может рассматриваться в качестве изменения договора, которое подлежит государственной регистрации, их подписание не изменяло редакцию договора относительно установления размера арендной платы за здания.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ позиция суда апелляционной инстанции признана обоснованной Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 2011 г. № ВАС-4384/11 по делу № А50-8228/2010 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».. Кроме того, она согласуется с позицией, изложенной в п. 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 66 от 11 января 2002 г., который указывает, что фактическое изменение размера арендной платы в результате корректировки на процент индексации не является изменением в соответствии с пунктом 3 статьи 614 ГК РФ условия договора о размере арендной платы, а представляет собой исполнение данного условия Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2002. - № 3. - С. 5-9..

Итак, договор будет считаться незаключенным если 1) если между сторонами не достигнуто соглашение, то есть лицо, направившее оферту, не получило акцепт оферты контрагентом, т.е. не соблюдена процедура заключения договора; 2) если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; 3) если соглашение достигнуто, но не соблюдена требуемая законом форма; 4) если в случаях, предусмотренных законом, при заключении договора не произошла передача соответствующего имущества; 5) если договор, подлежащий государственной регистрации, не прошел государственную регистрацию.

3.3 Соотнесение понятий незаключенного и недействительного договоров

Определенную сложность при соотношении понятий «незаключенного» и «недействительного» договоров, представляет то, что в теории до сих пор нет однозначного ответа на вопрос, являются ли недействительные договоры «сделками» вообще и соответственно является ли недействительный договор «договором».

По сути, недействительные сделки, в частности ничтожные, изначально недействительны и независимо от судебного решения не создают последствий, на которые была направлена воля сторон, т.е. фактически это и есть «несуществование».

Принимая во внимание сказанное, многие авторы отождествляют «недействительные» и «незаключенные» договоры Семенов М.И. Что такое незаключенная сделка? // Юрист. - 2010. - № 9. - С. 3; Уруков В.Н. Вопросы о незаключенном договоре. // Право и экономика. - 2006. - № 4. - С. 28-35; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике. - М., 2007. - С. 31-35..

Наиболее последовательной в данном случае представляется позиция, что данное отождествление спорно по существу. Так несостоявшийся договор («незаключенный договор») - это всегда «ничто», а недействительный - может быть «нечто», имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет Кияшко В.А. Недействительные и несостоявшиеся сделки: проблемы соотношения // Нотариус. - 2008. - № 6. - С. 22..

Чтобы разграничить понятия незаключенного и недействительного договоров, как правило, в основу разграничения кладутся последствия тех и других договоров. При незаключенном договоре ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной - те специальные последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок (договоров) недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК РФ. Там же. - С. 23.

Если рассматривать последствия незаключенных договоров в более широком смысле, можно выделить следующие.

Нельзя понудить к исполнению договора, признанного незаключенным, поскольку такой договор не порождает прав и обязанностей сторон.

Незаключенный договор не может быть изменен или расторгнут, потому что изменить или расторгнуть можно только заключенный договор.

По признанному незаключенным договору, как не порождающему соответствующих прав и обязанностей, нельзя требовать взыскания договорных пеней, штрафов, неустоек в случае его ненадлежащего исполнения.

По признанному незаключенным договору нельзя требовать взыскания основного долга, ссылаясь на нормы договорного права, основной долг по такому договору может быть взыскан только в соответствии с нормами о неосновательном обогащении Чечель С.А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. - 2008. - № 6. - С. 52..