Основой понимания недвижимости во французском праве также является представление о земельном участке. При этом в качестве составной части земельного участка рассматривается все то, что находится под почвой, равно как и все то, что находится над земной поверхностью (воздушное пространство).

Во всех государствах законодатель в той или иной степени ориентируется на одну из двух основных доктрин недвижимости. Первая доктрина под недвижимостью подразумевает такие вещи, которые являются недвижимыми в силу их естественных свойств (поземельная недвижимость и недвижимость, неразрывно связанная с землей). Вторая доктрина, имеющая вспомогательный характер, рассматривает в качестве недвижимых вещей объекты гражданского права, которые в силу закона наделены такими правовыми признаками, например, летательные аппараты, морские суда и т.п. Эта доктрина носит наименование «недвижимость в силу закона». Законодатель использует прием юридической фикции, наделяя объекты, являющиеся по своим природным качествам движимыми вещами, правовым режимом недвижимости. Наиболее распространено отнесение к недвижимым вещам летательных аппаратов, космических аппаратов, морских судов и судов внутреннего плавания. Такой подход обусловлен соображениями юридической техники, которая позволяет упрощать регулирование оборота значимых для экономики объектов.

В государствах, как правило, устанавливают дифференцированные правовые режимы недвижимости. В основе такого разделения лежат критерии, учитывающие цели использования недвижимого имущества, а также фискальные цели. В этой связи выделяют недвижимость, которая используется для проживания, и недвижимость, используемую в коммерческих целях. Такое разделение является основанием для установления различных правовых режимов оборота недвижимых вещей в зависимости от указанных критериев.

Существуют и более детализированные режимы недвижимостей.

Так, в США выделяются четыре класса недвижимых вещей:

· недвижимость, которой владеют для продажи;

· недвижимость, которой владеют для использования в торговле и бизнесе;

· недвижимость, которой владеют для целей капиталовложений;

· недвижимость, которой владеют для целей личного использования Проблемы становления и регулирования рынков городской недвижимости / Под ред. Л.Э. Лимонова. СПб., 1997. С. 45 - 47..

Все те проблемы, которые порождаются предпринимательской практикой в сфере коммерческой недвижимости, оборотом жилой недвижимости, а также судебно-арбитражной практикой, в конечном итоге восходят к понятию недвижимости. Будучи фундаментальной гражданско-правовой категорией, понятие недвижимости лежит в основе всей системы права недвижимости, правового регулирования сделок с недвижимым имуществом.

Если говорить о сущностных признаках недвижимого имущества, которые должны найти отражение в его легальном определении, то к таковым должны быть отнесены следующие.

Во-первых, недвижимое имущество всегда является индивидуально-определенным имуществом. Это означает, что каждая недвижимая вещь выступает в качестве отдельного объекта гражданского права. С юридической точки зрения недвижимое имущество неделимо, а если происходит физическое разделение недвижимой вещи, то, как следствие, это ведет и к юридическому «разделению» этого имущества: вместо одного объекта права появляются два новых. В том случае, если объект недвижимости неразделим физически (является физически неделимой вещью), то его «юридическое разделение» возможно только по правилам, регулирующим общую собственность: допустимо отчуждение доли в праве общей собственности на эту недвижимую вещь.

Во-вторых, недвижимость по общему правилу является материальным объектом, вещью. В этом смысле к недвижимости не могут быть отнесены имущественные права, например, права требования. В литературе встречается трактовка отдельных положений закона о доле в праве на недвижимое имущество как объектов недвижимости (п. 1 ст. 24 Закона о госрегистрации прав на недвижимость) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: ЮрИнфоР, 2001. С. 9, однако, как представляется, ни упомянутая норма, ни современный подход российского законодателя к пониманию недвижимости не дают оснований для причисления подобного рода объектов к недвижимым вещам.

В-третьих, для объектов недвижимости характерна неразрывная связь с землей. Причем эту связь необходимо рассматривать как такую прикрепленность объекта недвижимости к земле, утрата которой влечет и утрату функциональности самого объекта. Как следствие, недвижимость стационарна, неперемещаема, прикреплена к одному месту. Указанный признак расценивается исследователями в качестве общего системного признака недвижимой вещи.

Согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 132 ГК РФ недвижимостью признается предприятие в целом как имущественный комплекс. И в завершение законодатель допускает, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Таким образом, с точки зрения современного российского законодательства, состав недвижимого имущества не является однородным. В зависимости от естественных свойств и предназначения законодатель разделил недвижимое имущество на три группы, в отношении которых установлен режим недвижимого имущества.

Объектами рынка недвижимости являются объекты недвижимости. Деление вещей на движимые и недвижимые известно еще римскому праву, хотя правовой режим был одинаков для тех и других. Недвижимостью признавались не только земельные участки (praedia fundi) и недра, но и все созданное на земле собственника. Таким образом, речь шла о естественной или искусственной части поверхности земли (res soli). Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с поверхностью, считались ее составной частью. Действовало правило о том, что сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Не допускалась отдельная собственность на землю и на дом, расположенный на этой земле. При этом воздушное пространство над поверхностью также рассматривалось как часть поверхности. Как отмечал И.А. Покровский, «последовательное проведение римского принципа создавало общую неуверенность гражданского оборота, поскольку покупатель не мог быть уверен, что через промежуток времени появится собственник, чье право нарушено, докажет права собственности на вещь и отберет ее» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 200..

В Своде законов Российской империи (действовавшем до революции 1917 года) общего определения недвижимости не давалось, а давалось описательное определение недвижимости - «земли и угодья, дома, заводы, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги» (ст. 384 Свода законов гражданских) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 98..

Однако неопределенность законодательства, устанавливающего правовой статус недвижимости, была очевидна. Г.Ф. Шершеневич указывал, что далеко не всякое строение является недвижимостью. В качестве примера он приводил переносные торговые палатки и т.п. При этом он подчеркивал, что законодатель, хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей, но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи, по его мнению, различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи Там же С. 100..

Федеральное действующее законодательство, регулирующее правовой статус недвижимого имущества, включает в себя прежде всего соответствующие положения ГК. В настоящее время понятие недвижимости дается в статье 130 ГК. В частности, к недвижимым вещам относятся земельные участки, недра, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и т.д.

Следует отметить, что в указанной статье помимо термина «недвижимые вещи» также используется в качестве синонима термин «недвижимое имущество». Представляется, что в данном случае речь идет об ошибке законодателя. Как известно, имущество - это более широкое понятие по сравнению с вещами, поскольку включает в себя помимо вещей также и имущественные права. Указанное обстоятельство дает основание некоторым юристам утверждать, что «под понятием недвижимости, употребляемым в ст. 130 ГК, необходимо понимать недвижимое имущество, включающее в себя как вещи, так и имущественные права на данные вещи. Объясняется это следующим образом. Использование вещей лицами, не являющимися собственниками, возможно только путем предоставления им собственником соответствующих вещных прав. И потому объектами гражданских прав на пользование чужими вещами являются не вещи как таковые, а лишь права на их использование» Гражданское право. Часть 1 / Под ред. Мозолина В.П. М., 2003. С. 212..

С таким мнением вряд ли можно согласиться. Во-первых, использовать чужую вещь могут не только носители вещных, но и обязательственных прав. Во-вторых, формулировка статьи 130 ГК, говорящая о таком признаке недвижимости, как неразрывная связь с землей, прямо указывает на то, что речь идет о вещах, поскольку имущественные права не могут быть связаны с землей.

Помимо ст. 130 ГК, вопросы недвижимости освещены и в других статьях ГК. В качестве примера можно привести гл. 17 ГК «Право собственности и другие вещные права на землю», главу 18 «Право собственности и другие вещные права на жилые помещения».

Из определения недвижимости в ст. 130 ГК, как уже отмечено, следует, что речь идет о вещах, то есть материальных, физически осязаемых объектах, имеющих экономическую форму товара. Недвижимость является особой разновидностью вещей. Ее специфика заключается в том, что это всегда индивидуально определенная вещь. Даже стандартные коттеджи, здания, сооружения являются уникальными вещами, поскольку привязаны к конкретному земельному участку. Об этом, в частности, свидетельствуют положения договора купли-продажи недвижимости (ст. 555 ГК), согласно которым цена является существенным условием данного договора и к нему неприменимы положения п. 3 ст. 424 ГК, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги.

Согласно ст. 130 ГК все объекты недвижимости могут быть разделены на три группы:

· Объекты недвижимости, которые недвижимы по своей природе (земля, участки недр, обособленные водные объекты).

· Объекты, которые прочно связаны с землей, и их перемещение влечет несоразмерный ущерб их назначению.

· Объекты, которые по своей физической природе являются движимыми, но законодатель отнес их к недвижимости (морские, воздушные суда, космические объекты).

Перечень объектов, указанных в ст. 130 ГК, которые являются недвижимыми, чисто юридически не является исчерпывающим, поскольку, как следует из п. 1 ст. 130 ГК РФ, к недвижимым вещам может быть отнесено и другое имущество (так называемая недвижимость по закону). В качестве примера можно привести предприятия (ст. 132 ГК). Спецификой недвижимого имущества является возможность использования этого имущества только в условиях более или менее постоянного нахождения на определенном земельном участке, а для объектов, не связанных с землей и предназначенных для перемещения людей и грузов, особым условием является место их использования - это водное, воздушное или космическое пространство.

Следует отметить, что даже указанный в ст. 130 ГК примерный перечень недвижимого имущества постоянно расширяется. Так, в качестве примера можно указать объекты незавершенного строительства, которые были специально добавлены в перечень объектов недвижимости в ст. 130 ГК, а также жилые помещения, которые были прямо указаны в качестве разновидности недвижимого имущества в новом ЖК РФ.

Вне связи с земельными участками недвижимые вещи теряют обычное назначение и соответственно понижаются в цене. Так, не рассматриваются в качестве недвижимости деревья, выращиваемые в специальных питомниках, или дома, предназначенные на снос.

Как правильно отмечено в литературе, недвижимые по природе вещи в соответствии с указанной статьей можно условно разделить на два вида: природные ресурсы (земельные участки, недра, обособленные водные объекты, которые являются недвижимыми в силу своих естественных свойств) и объекты, которые отнесены законом к недвижимости в силу их прочной связи с землей Комментарий к ГК РФ (ч. 1) / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 305.. Примерный перечень последних дан в указанной статье ГК (леса, многолетние насаждения, здания, сооружения), в которой также дается критерий отнесения их к недвижимому имуществу (прочная связь с землей).

Законодательству Российской Федерации неизвестна характерная для законодательства некоторых стран конструкция недвижимости по назначению, к которой относятся движимые по своей природе вещи, помещенные на земельном участке или строении и обеспечивающие его обслуживание или эксплуатацию (например, сельскохозяйственные орудия, предназначенные для обработки земли). Такое положение вещей представляется вполне правильным, поскольку в противном случае пришлось бы регистрировать право собственности и другие вещные права на все комбайны, трактора и т.д.

В основе деления вещей на движимые и недвижимые лежит право собственности на землю, поскольку недвижимые вещи определяются прежде всего через связь с землей. В свое время Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Наибольшую важность представляет деление вещей на движимые и недвижимые. Это различие образовалось исторически, вследствие преобладающего значения земли, отчего и сделки по недвижимостям всегда отличались от сделок по движимости. Но основание по различиям не только историческое. Земля вследствие ее ограниченности необходимо подвергается в частном обладании таким ограничениям, которые чужды движимым вещам» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1996. С. 96.

При этом традиционно наличие прочной связи с землей является отличительным признаком недвижимого имущества. Это признак, известный еще римскому праву. Г.Ф. Шершеневич писал: «Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 130.

Между тем применение этого признака на практике может вызвать значительные трудности. Следует иметь в виду, что многие здания и сооружения, в принципе, могут перемещаться с одного участка на другой, сохраняя при этом свою целостность и назначение. Однако как недвижимое имущество они могут быть квалифицированы только в том случае, если неразрывная физическая связь с землей возникнет заново.

Признак связанности с землей недвижимого имущества раскрывается посредством указания на невозможность перемещения объекта недвижимости без причинения несоразмерного ущерба назначению этого имущества. Таким образом, неразрывность физической связанности объекта с землей понимается как условие использования недвижимого имущества по назначению.

В научной литературе также подвергается сомнению общепринятый взгляд на то, что причиной особого положения недвижимости является ее прямая непосредственная ценность.

К.И. Скловский выделяет и такой признак недвижимого имущества, как его «видимость», что дает возможность превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита при ипотечных отношениях Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2002. С. 225, 234..

Иную позицию высказывает В.В. Витрянский. По его мнению, для признания вещи недвижимой требуется только прочная связь с землей и невозможность ее перемещения без несоразмерного ущерба ее назначению. Обосновывает свою позицию он тем, что деление вещей на движимые и недвижимые обусловлено их объективными качествами, а государственная регистрация не является квалификационным признаком недвижимости Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 238 - 242..

Однако следует учитывать то обстоятельство, что строительные материалы как вещи в данном случае уже не существуют, поскольку были преобразованы. Как известно, согласно последним изменениям в ст. 130 ГК и ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество объект незавершенного строительства относится к недвижимости. Таким образом, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав - не признак, а последствие отнесения имущества к недвижимости. Если недвижимость подлежит государственной регистрации, то неправильно утверждать, что она возникает с момента государственной регистрации. Следует также иметь в виду, что законодатель косвенно подтвердил, что регистрация не является признаком недвижимого имущества, поскольку права на недвижимое имущество, возникшие до даты вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются действующими.

Недвижимые вещи являются обычно сложными, так как состоят из совокупности разнородных вещей, образующих единое целое и используемых по одному назначению. Среди «традиционной» недвижимости только земельный участок, если на нем нет построек, сооружений или насаждений, относится к простым вещам. Недвижимые вещи могут быть в физическом смысле как делимыми, так и неделимыми. Это зависит от физических параметров данной вещи, а также от наличия соответствующих норм и правил. Так, жилой дом может быть признан неделимой вещью в силу физической невозможности его разделить, а земельный участок может быть неделимым, поскольку в результате раздела, размер станет меньше, чем нормы, предусмотренные земельным законодательством. Отдельные виды недвижимого имущества по своим физическим свойствам могут быть разделены на несколько частей, каждая из которых является самостоятельной недвижимой вещью. В таких случаях можно говорить об образовании нескольких объектов права. Право собственности на каждый из них должно быть соответствующим образом зарегистрировано. Одновременно регистрируется прекращение прав на ранее существовавший объект.

В классическом имущественном обороте главной вещью всегда признается земля (земельный участок), а принадлежностью - расположенные на ней объекты, включающие недвижимость (которые при отчуждении по общему правилу должны, таким образом, следовать судьбе главной вещи). В условиях признания исключительной собственности государства на землю в отечественном правопорядке главным объектом стали считаться расположенные на земле здания, сооружения и тому подобные объекты, за которыми в случае их отчуждения автоматически следовало право землепользования. Признание и развитие частной собственности на землю должны повлечь возврат к традиционному подходу, при котором отчуждатель и приобретатель объекта недвижимости будут, прежде всего, решать вопрос о судьбе земли, на которой он расположен Гражданское право. Том 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 310..

Законодательство не раскрывает понятий «здание» и «сооружение». В связи с этим в литературе высказывается точка зрения, согласно которой понятия здания и сооружения не относятся к числу правовых категорий и, как следствие, делается вывод о нецелесообразности попыток дать юридическое определение этим терминам Гражданское право: Учебник. Т. 2: Полут. 2 / Витрянский В.В., Ем В.С., Козлова Н.В. и др.. - М.; БЕК, 2000. С. 284.. Подобный подход представляется дискуссионным по следующим причинам. Регулирование зданий и сооружений подчинено особому правовому режиму, например, § 4 гл. 34 ГК РФ, посвященный аренде зданий и сооружений. Уже одно это обстоятельство требует отграничения указанных объектов от смежных объектов недвижимости.

В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятие рассматривается как единый объект гражданских прав, хотя при этом включает разнородное имущество: вещи, права требования, долги, исключительные права.

Наделив предприятие режимом недвижимого имущества, законодатель вывел этот объект из общего режима недвижимости, установив особые (специальные) правила оборота предприятий. При этом сложный характер и многоэлементный состав предприятия предопределил установление правил государственной регистрации прав не только на предприятие, но и - отдельно - государственной регистрации прав на земельные участки и иной недвижимости, входящей в состав предприятия.

Таким образом, объектом рынка недвижимости может быть любой объект недвижимости, не изъятый из оборота.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЫНКА НЕДВИЖИМОСТИ

§ 1. Особенности сделок с недвижимостью в коммерческом обороте в России

Применительно к обороту недвижимости отметим, что сделка с недвижимым имуществом может быть квалифицирована как предпринимательская при условии, что ее участники или один из участников преследуют цель извлечения прибыли путем совершения такой сделки - сделка является предпринимательской в силу объективного характера, либо если ее участники являются индивидуальными предпринимателями или коммерческими организациями (субъективный характер).

В любом случае предпринимательский характер будет носить сделка, совершенная с предприятием (купля-продажа предприятия, аренда предприятия, доверительное управление предприятием). Обусловлено это спецификой объекта, т.е. предприятия как имущественного комплекса, предназначенного исключительно для осуществления предпринимательской деятельности.

Предпринимательскими являются также сделки с недвижимостью, совершенные специальными субъектами - коммерческими организациями. Даже в том случае, если объектом сделки будет недвижимое имущество, непосредственно не предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, такую сделку следует квалифицировать как коммерческую. Так, например, закрытое акционерное общество, приобретая жилое помещение, намерено использовать его для передачи в безвозмездное пользование для проживания своим работникам. Несмотря на то, что непосредственной цели извлечения прибыли от совершения в данном случае сделки с недвижимым имуществом не преследуется, тем не менее такая сделка будет носить предпринимательский характер. Обусловлено это тем, что сделка является составной частью предпринимательской деятельности, которую ведет такое общество, и в совокупности с иными сделками и действиями этой организации соподчинена цели извлечения прибыли, которая достигается усилиями ее работников.

Важно иметь в виду, что поскольку коммерческая сделка с объектом недвижимости является разновидностью гражданско-правовых сделок, то, в зависимости от обстоятельств совершения, ее можно квалифицировать как коммерческую (если обе стороны сделки представлены предпринимателями), как некоммерческую (когда ни одна из сторон предпринимателем не является), а также как коммерческую для одной стороны (стороны, которая выступает в роли предпринимателя) и некоммерческую для другой стороны (той стороны, которая предпринимателем не является). Соответственно, в отношении сторон сделки, выступающих в качестве предпринимателей, применяются правила специального (коммерческого) законодательства (и субсидиарно - общегражданские правила), а в отношении сторон сделки, которые предпринимателями не являются, - только общие правила гражданского законодательства Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 183 - 184..

Признание сделки с недвижимостью коммерческой имеет важные правовые последствия. Прежде всего, такие последствия касаются особых правил налогообложения сделок, совершенных в рамках осуществления предпринимательской деятельности. В гражданско-правовом аспекте коммерческий характер сделок с недвижимыми вещами влечет особые правила их совершения, исполнения и ответственности. Так, коммерческим организациям запрещено дарение в отношениях между собой (ст. 575 ГК РФ).

По одному из дел, рассмотренных федеральным арбитражным судом округа, было указано, что условия договора свидетельствуют о долевом участии сторон в строительстве десяти спорных квартир. При этом доля истца - десять квартир, строительство которых не завершено, а доля ответчика - затраты на завершение строительства этих квартир. Но договор в части передачи десяти квартир именно на безвозмездной основе, т.е. без возмещения истцом затрат, возникших у ответчика, является ничтожным. Это условие противоречит требованиям ст. ст. 572, 575 ГК РФ, так как дарение между коммерческими организациями запрещено постановлением ФАС Центрального округа от 23 октября 2001 г. N 54-2620/99-С2-С8-С9-С6 Гражданский кодекс Российской Федерации с постатейным приложением судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и федеральных арбитражных судов округов / Сост. Н.Н. Аверченко. М., 2005. С. 940..

В случае нарушения договорных обязательств в отношениях между предпринимателями они несут повышенную ответственность и пр.

Следует отметить, что действующее гражданское законодательство не предусматривает единых договорных моделей для совершения различных сделок с недвижимостью. Так, например, законодатель устанавливает нормы о купле-продаже недвижимости, но при этом специальные нормы об аренде установлены только в отношении одной из разновидностей недвижимости - зданий и сооружений. Таким образом, классифицировать сделки на основании легальной концепции регулирования оборота недвижимости затруднительно.

Вместе с тем, не вызывает особых затруднений классификация сделок с недвижимым имуществом на основании доктринальных критериев.

Сделки с недвижимостью можно классифицировать сообразно цели, которую преследуют стороны. В этой связи выделяются три группы сделок с недвижимостью:

· сделки по отчуждению недвижимого имущества, влекущие переход права собственности (договор продажи недвижимости, ст. 549 ГК РФ; договор продажи предприятия, ст. 559 ГК РФ; договор мены недвижимого имущества, ст. 567 ГК РФ; договор дарения недвижимости, ст. 572 ГК РФ; пожертвование, ст. 582 ГК РФ; договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты, ст. ст. 583, 601 ГК РФ; договор строительного подряда, ст. 740 ГК РФ; договор участия в долевом строительстве, ст. 4 Закона Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ») // СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). ст. 40.;

· сделки без отчуждения недвижимого имущества, которые не влекут перехода права собственности (договор аренды и субаренды зданий и сооружений, ст. 650 ГК РФ; договор аренды и субаренды иных объектов недвижимости, ст. 606 ГК РФ; договор залога недвижимости (ипотеки), ст. 339 ГК РФ; договор аренды транспортного средства с экипажем, ст. 632 ГК РФ; договор аренды транспортного средства без экипажа, ст. 642 ГК РФ; договор аренды предприятия, ст. 656 ГК РФ; договор найма жилого помещения, ст. 671 ГК РФ; договор финансовой аренды (лизинга) недвижимости (за исключением земли и других природных ресурсов), ст. 665 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)») Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» // СЗ РФ. 1998. № 44. ст. 5394.;

· акцессорные или дополнительные к ранее совершенным сделкам с недвижимым имуществом: уступка права требования (ст. ст. 388, 389 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; перевод долга (ст. 391 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; соглашение об изменении (расторжении) договора (ст. 452 ГК РФ, п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. № 53 // «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», 2000 г., № 7) в отношении недвижимости; уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве) и др.

Все указанные сделки обладают определенными особенностями и совершаются в соответствии с теми правилами, которые рассчитаны на одну из указанных категорий лиц. Несоблюдение правил, установленных для участия в гражданском обороте этой категории лиц, может повлечь недействительность сделки с недвижимым имуществом.

В качестве классификационного критерия, на основании которого допустимо выделять различные сделки с недвижимым имуществом, можно назвать критерий обязательности государственной регистрации соответствующей сделки. Сделка с недвижимостью подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом. Самим участникам заключаемого договора не предоставлено право устанавливать либо отменять государственную регистрацию совершаемой ими сделки.

Обязательной государственной регистрации подлежат следующие сделки с недвижимым имуществом:

· договор об ипотеке (залоге недвижимости) (п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»);

· уступка требования по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ);

· перевод долга по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 391 ГК РФ);

· договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ);

· договор продажи доли в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

· договор продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

· договор мены жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 567 ГК РФ);

· договор мены долями в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

· договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК РФ);

· отказ одаряемого принять в дар недвижимое имущество (ст. 573 ГК РФ);

· пожертвование недвижимости (ст. 582 ГК РФ);

· договор дарения доли в праве собственности на недвижимое имущество (ст. 251 ГК РФ);

· договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ);

· договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК РФ);

· договор аренды зданий, сооружений, нежилых помещений, заключаемый на срок не менее 1 года (п. 2 ст. 651 ГК РФ; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды);

· договор аренды недвижимого имущества, заключаемый на неопределенный срок, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

· договор аренды с правом выкупа (п. 3 ст. 609, ст. 624 ГК РФ);

· договор субаренды при условии применимости к нему правил о договорах аренды (п. 2 ст. 615 ГК РФ);

· договор аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

· договор аренды участков лесного фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ);

· договор безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 36 Лесного кодекса РФ);

· договор концессии участков лесного фонда;

· договор залога права аренды недвижимости (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке);

· соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);

· договор участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве);

· уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве).

Таким образом, особенностью коммерческого оборота недвижимости является тот факт, что данный оборот недвижимости осуществляется в рамках предпринимательской деятельности. Законодатель же не устанавливает этих особенностей в императивном порядке.

§ 2. Особенности сделок с недвижимостью за рубежом

Правопорядки разных государств порождают и различные конструкции отчуждения недвижимого имущества.

Сделки с недвижимостью выступают в качестве юридических фактов, которые являются основанием для возникновения, изменения, перехода, обременения или прекращения прав на недвижимость. В то же время определенные правопорядки, а именно - правопорядки, которые основаны на Акте Торренса, игнорируют сделки в качестве основания возникновения, изменения или прекращения прав на недвижимость Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: ЮрИнфоР, 2001. С. 149 - 150..

В германском праве, напротив, особенностям совершения сделок с недвижимостью законодатель уделил чрезвычайное внимание. Так, по немецкому праву юридическая конструкция сделки с недвижимой вещью включает два договора: один договор имеет обязательственно-правовой характер и предусматривает обязательство продавца передать недвижимую вещь, а также обязанность покупателя принять вещь и уплатить за нее покупную стоимость. В то же время первый договор сам по себе еще не влечет перехода права собственности на недвижимую вещь. Для этого требуется заключение договора вещного характера, целью которого является передача права собственности от покупателя продавцу. Вещный договор считается юридически независимым от первого договора, и таким образом пороки в обязательственно-правовом соглашении сами по себе не влекут недействительности перехода вещного права на недвижимую вещь. Несмотря на кажущуюся избыточность эта юридическая конструкция позволяет защищать интересы добросовестных приобретателей недвижимого имущества.

Как правило, форма совершения сделок с недвижимостью имеет квалифицированный характер. В некоторых государствах совершение сделки с недвижимостью должно в обязательном порядке осуществляться в нотариальной форме. Так, в итальянском праве сделки с недвижимостью под угрозой их недействительности должны совершаться в нотариальной форме и подлежат обязательной регистрации в едином реестре прав на недвижимое имущество Судакова К. Недвижимость по итальянскому праву // Юрист и бухгалтер. 2004. № 3 (16). С. 75-77.. Во французском праве обязательному нотариальному удостоверению подлежат отдельные сделки с недвижимым имуществом - дарение недвижимости, договор ипотеки, договор купли-продажи недостроенных зданий и сооружений Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 123..

Совершение сделок с недвижимостью - традиционная сфера контроля со стороны государства, что объясняется значимостью недвижимого имущества как объекта гражданского права для экономики государства. Проявление такого контроля имеет различные формы. В подавляющем большинстве государств реализовано правило lex rei sitae, согласно которому в отношении недвижимого имущества применяются правовые нормы того государства, в котором находится эта недвижимая вещь. Это же правило применяется и в отношении формы сделки, совершаемой с недвижимым имуществом, равно как и иных требований, предъявляемых к совершению сделки. Указанное правило имеет большое практическое значение в ситуациях приобретения недвижимого имущества субъектами различных государств. Так, например, при приобретении недвижимости в Испании сделка может быть совершена в простой письменной форме, без нотариального закрепления. Однако если стороны в соответствии с принципом автономии воли подчинят действие договора немецкому праву, то этот договор надлежит заверить в нотариальном порядке, поскольку германское Гражданское уложение рассматривает нотариальную форму как обязательное условие совершения сделки с недвижимым имуществом Кох У., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 194 - 196..

В различных государствах по-разному организована система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В целом можно выделить следующие типы регистрационных моделей укрепления прав на недвижимость: сделочная (концессуальная), германская и модель Торренса (Act Torrens или Real Property Act) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: ЮрИнфоР, 2001. С. 149 - 150..

Суть концессуальной модели укрепления прав на недвижимость заключается в том, что право собственности переходит от продавца к покупателю в момент заключения договора. При этом факт передачи недвижимого имущества и факт регистрации прав регистрирующим органом для перехода права собственности значения не имеют. Подобная модель реализована в гражданском праве Франции. В то же время французская регистрационная система прав на недвижимость не является единой.

Во Франции существует две регистрационных системы, подчиняющиеся различным правовым режимам. В соответствии с общим французским правом в 93 департаментах, в Заморских департаментах и на Заморских территориях существует общий режим регистрации вещных прав на недвижимость, так называемая Сохранность ипотеки. Этот институт имеет две функции. Во-первых, он предназначен для обеспечения гласности вещных прав на недвижимость. Во вторых, с его помощью решаются вопросы налогообложения. В отличии от института Поземельной книги, которая находится в ведении министерства юстиции, Сохранность ипотеки является органом министерства финансов и подчинена главному налоговому управлению. Хранители ипотек - это государственные служащие, являющиеся административными должностными лицами. В связи с двойственностью функций Сохранности ипотеки хранители ипотек обязаны выполнять формальности по реализации гласности вещных прав на недвижимость и исполнять фискальную функцию: взимать государственную пошлину в связи с обеспечением гласности по поводу недвижимого имущества. В трех восточных департаментах государства (Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель) существует судебный институт Поземельной книги, в которой регистрируются вещные права на недвижимость Сейлер К., Паско С. Гласность вещных прав на недвижимость: Особый режим, установленный в Альзасе-Мозеле // Юридические и судебные практики: Репрессивная судебная система. Справедливый процесс.Гласность вещных прав на недвижимость. Сборник документов франко-российского сотрудничества. № 2. 1998. С. 193.. По сути, данный регистрационный порядок является исключением из общего правила. Наличие двух регистрационных систем в одном государстве объясняется историческими причинами.

Германская регистрационная модель исходит из того, что передача вещных прав на недвижимость происходит в результате сложного юридического состава, обязательными элементами которого являются договор, заключаемый сторонами, а также регистрация соответствующих прав в поземельной книге. При этом регистрация права по немецкому праву имеет решающее юридическое значение, поскольку оспаривание права на недвижимость возможно только через оспаривание регистрации права в поземельной книге. Этот принцип обусловил абсолютный характер доказательственной силы записи о праве, внесенной в поземельную книгу. Вместе с тем абсолютный характер доказательственной силы записи о праве на недвижимость распространяется только на нормальный гражданский оборот; в судебных процедурах запись в поземельной книге - это одно из доказательств существования права, которое оценивается судом наравне с иными доказательствами о праве на недвижимое имущество.

К германской системе регистрации прав на недвижимость примкнули некоторые государства постсоветского пространства, традиционно находящиеся под влиянием немецкого права. Так, государственный контроль оборота недвижимости в Латвии осуществляется в соответствии с Законом о земельных книгах путем регистрации земельных участков и прав на них в специальном реестре - Земельной книге. Полномочия по ведению Земельной книги возложены на районные суды Латвийской Республики. Земельная книга состоит из двух разделов - земельного и кадастрового. В кадастровом разделе Земельной книги отражаются фактические характеристики недвижимого имущества, а в земельном - правовой статус недвижимости, включая обременения в виде ипотеки, арендных прав, прав преимущественной покупки и проч. Аналогичным образом организовано законодательство о вещных правах на недвижимость в Эстонии.

Модель Торренса исходит из того, что основанием возникновения вещных прав на недвижимость является оглашение прав на недвижимость, под которым подразумевается внесение записи в поземельную книгу. Заключаемый сторонами договор об отчуждении недвижимости по общему правилу не имеет значения для перехода прав на недвижимость, равно как и пороки волеизъявления (за определенными исключениями) по общему правилу не оказывают влияния на приобретение прав на недвижимость Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки: Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 568.. Таким образом, приобретение прав на недвижимое имущество связывается исключительно с формальным моментом - моментом регистрации в актовой книге. Модель Торренса в тех или иных модификациях реализована в Австралии, Канаде (за исключением штата Квебек), Великобритании, Новой Зеландии, Сингапуре, в некоторых штатах США, Тунисе, Алжире и др.

Системы регистрации (укрепления) прав на недвижимость соседствуют и взаимодействуют с системами национального кадастрового учета земельных участков. Институт кадастра развивается в основном в государствах континентальной правовой традиции. Под кадастром понимается осуществляемая государственной властью система документированного учета земельных участков и ведения реестра этих участков. Создание кадастровой системы служит предпосылкой для вовлечения земельных участков в гражданский оборот.

В разных государствах функции по регистрации прав на недвижимость возложены на различные органы. Так, в Германии, Латвии, Польше, Швеции, Эстонии эту функцию выполняют суды низшей инстанции, которые ведут поземельные книги. В Болгарии, Венгрии - нотариальные органы. В Австралии, Италии, Швейцарии, Франции - специально созданные государственные органы, компетенция которых ограничена исключительно регистрацией прав на недвижимость. Как правило, организуя систему регистрации прав, государство передает ее в ведение министерства юстиции. Так, в Японии государственную регистрацию прав на недвижимость осуществляют управления юстиции, подконтрольные Министерству юстиции Кирсанов А.Р. Сравнительно-правовой анализ регистрации прав на недвижимое имущество в России и за рубежом // Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права. М., 2003. С. 36 - 42..

С целью объединения усилий различных государств в унификации подходов к созданию правовых основ регистрации прав на недвижимость создана некоммерческая неправительственная международная организация - Международный центр регистрационного права (СИНДЕР) со штаб-квартирой в Мадриде (Испания). В него входят организации (учреждения) более чем 50 стран мира (среди которых Англия, Аргентина, Бразилия, Голландия, Колумбия, Марокко, Мексика, Норвегия, Португалия, Россия, США, Уганда, Франция и др.). В качестве целей деятельности декларируются такие, как проведение фундаментальных разработок по теории регистрации прав на недвижимость, помощь государствам в создании соответствующей законодательной базы, организационной структуры и подготовки кадров, которые необходимы для функционирования системы регистрации прав. Таким образом, указанные мероприятия в сфере межгосударственного общения стимулируют унификацию систем регистрации прав на недвижимость этих государств.

§ 3. Проблемы правового регулирования в сфере недвижимости

Важным фактором становления рынка недвижимости является обеспечение благоприятной рыночной среды или инфраструктуры недвижимости как в обществе в целом, так и в каждом регионе и муниципальном образовании. Оно представляет собой совокупность условий, норм и гарантий экономической деятельности, в частности, устойчивости финансового положения. Исследования в регионах, в частности, в Курской области, показали, что четвертая часть субъектов в сфере недвижимости, как и предпринимателей в целом, оценивает свое финансовое положение как устойчивое. Остальные считают его нестабильным и даже критическим, признаются, что им удается удержаться на плаву не столько за счет собственных знаний, сколько за счет невысокой зарплаты наемных работников. Успешное ведение бизнеса на рынке недвижимости затрудняет сложившаяся практика финансовых отношений: высокие налоги, невозможность взять кредит для развития, утверждающаяся система взяточничества.

В сознании определенной части предпринимателей на рынке недвижимости преобладает негативное восприятие законодательной базы рынка недвижимости. Они характеризуют ее как не вполне разработанную и противоречивую, или вовсе отрицают наличие таковой. Вместе с тем большинство респондентов, судя по опросу предпринимателей в городах Москве, Воронеже, Курске, Орле, либо не очень тщательно изучают нормативно-правовую базу своей деятельности, либо вовсе ею не интересуются. Имеющиеся противоречия и «белые пятна» в законодательной базе, а также низкое качество законодательных актов снижает реальную эффективность ее исполнения властными структурами всех уровней.

Занятость на рынке недвижимости требует достаточно высокого уровня знаний в различных областях (финансовой, управленческой, юридической и др.). Требования к профессионализму работников качественно изменяются в последнее время: усложнилось и расширилось теоретическое и законодательное содержание работы в сфере недвижимости. Согласно результатам опроса, бизнесмены-респонденты начинали и продолжают свою деятельность в основном на базе ранее полученных профессиональных навыков, прежнего управленческого опыта. Лишь немногие из них обучались за время своей работы в новом качестве на курсах повышения квалификации и переподготовки руководителей структур рынка недвижимости, новых сфер бизнеса. Причем около половины респондентов не испытывает в этом потребности, оправдываясь отсутствием времени и высокой стоимостью обучения.

Предпринимательская среда и инфраструктура рынка недвижимости должны обеспечивать: общую благоприятную обстановку для становления и развития правовой среды рынка недвижимости; правовую определенность и защищенность субъектов и объектов, в том числе и на основе предпринимательского договора Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. - М., 1991.; необходимые стартовые условия получения ссуд и кредитов; экономическую и личную безопасность; страхование предпринимательских рисков; удобный режим взаимоотношений с местной администрацией; условия для самоорганизации и обучения субъектов рынка недвижимости.

В целом трудности развития правовых норм, правосубъектности на российском рынке недвижимости обусловлены многими причинами.

Во-первых, происходит ужесточение стартовых условий для создания материальной базы рынка недвижимости из-за более высоких первоначальных затрат и усложнения процедур регистрации, постановки на учет в статистических, налоговых органах, в пенсионном и других фондах для вновь создаваемых структур в сфере недвижимости.

Во-вторых, ужесточив механизмы контроля за деятельностью объектов недвижимости со стороны фискальных и ведомственных контролирующих органов (пожарная охрана, санэпидемнадзор, ГИБДД, энергонадзор и др.), что не сопровождается расширением консультативной или технической помощи малым предприятиям.

У отдельных субъектов рынка нет доступа к относительно дешевым источникам заемных денежных средств. Возможности государственной финансовой поддержки субъектов, работающих на рынке недвижимости, ограничены, а банки сохраняют высокие ставки кредитования и ужесточают правила расчетно-кассового обслуживания (введение требований к минимальному остатку, минимальному обороту по счету клиента, абсолютных ставок за проведение платежей и расчетов и т.п.).

В-третьих, слабо развита инфраструктура для реализации продукции и услуг сферы предпринимательства. Не функционирует система участия субъектов рынка недвижимости в реализации государственных заказов. Крупные структуры ориентируются на старые хозяйственные связи между собой и не используют преимущества малого бизнеса как своего партнера. После первой волны «малой приватизации» рынок недвижимости остается недоступным для многих субъектов в силу гиперболизации рыночных отношений. Слабо организованные, стихийные рынки не стимулируют реализацию качественных товаров и услуг. Малый бизнес не имеет устойчивых каналов реализации.

В-четвертых, даже в высокорентабельных видах деятельности социальная защищенность потенциальных участников отношений в сфере недвижимости остается ниже уровня допустимого риска. Наиболее инициативные слои населения вступили в предпринимательскую деятельность еще в годы кооперативного движения, и в настоящее время большинство из них уже переросло рамки малого бизнеса. Новое поколение мелких предпринимателей формируется из людей с меньшей степенью самостоятельной инициативы, они требуют больших правовых и социальных гарантий. Многие структуры рынка недвижимости сегодня не могут самостоятельно защитить себя от неправомерных действий, как со стороны криминальных структур, так и со стороны представителей государственных органов. В силу своих масштабов малый бизнес остается очень чувствителен к малейшему изменению спроса, условий сбыта, налогообложения, ведомственного контроля, безопасности и правовых рамок своей деятельности.