Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В настоящее время уже тривиально звучат принципы, закрепленные ст. 1 Гражданского Кодекса РФ (равенство участников, свобода договора и др.), и тем не менее, гражданское, а в частности, авторское законодательство все еще требует значительной доработки. Учитывая это, в настоящей работе отражены основные тенденции развития авторского права, которые имеют место в отечественной и зарубежной литературе, а также проведен анализ, позволивший обосновать данную позицию.

Понятие, свойства и признаки авторского договора, как и авторского права в целом, закреплены в принятом ВС РФ 9 июля 1993 года Законе РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее “Закон”).

По сравнению с ранее действующим законодательством об авторском праве и смежных правах, данный Закон впервые предоставляет авторам право передавать свои исключительные имущественные права, и установил свободу авторского договора (Законом определено лишь несколько условий, соблюдение которых обязательно при заключении договора). Кроме того, авторские правомочия распространены Законом на более широкие сферы, где ранее авторские произведения использовались на бездоговорной основе, т.е. свободно.

В соответствии с п.4 ст.15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы.

По общепринятому мнению Закон отвечал международным стандартам в области авторского права и смежных правах, и это позволило Российской Федерации присоединиться к ряду международных конвенций.

Таким образом, было в целом завершено формирование российской системы авторского права.

В дальнейшем законодательство об авторском и смежных правах изменялось, дополнялось и уточнялось различными нормативными актами, но основные принципы защиты авторских и смежных прав, а также формы, виды и основные свойства авторских договоров остались неизменными в своём соответствии международному праву.

Данная работа посвящена определениям, видам и особенностям авторских договоров. Их различные виды и формы анализируются в практическом плане с точки зрения автора произведения и его контрагента по авторскому договору. авторский договор

Субстратом работы является глава о защите прав автора, без которой вопрос о правомерности использования произведения не был бы полностью раскрыт. Основанием для подобного заключения стало авторское законодательство, направленное на всемерную защиту прав автора, а также сформулированная тема курсовой работы. В связи с этим хотелось бы отметить, что авторский договор не является единственным основанием для правомерного использования произведения, поскольку российское законодательство допускает и бездоговорные отношения. И, тем не менее, именно договорные отношения получают все большее распространение, в условиях построения демократического общества, являясь гарантом обеспечения прав и интересов сторон авторского договора.

Глава 1. Понятие авторского договора

1.1 Понятие и юридическая природа авторского договора

В цивилистической литературе гражданско-правовой договор рассматривается как взаимная сделка или как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения.

В литературе можно встретить подобные определения договора. Так, по мнению М.И.Бару, договор -- это волевой акт, основанный на взаимном соглашении сторон, направленный на возникновение, изменение или прекращение юридических отношений. Аналогичное определение дает Ф.И. Гавзе, с той лишь разницей, что он называет цель договора: наилучшее удовлетворение потребностей всего общества и отдельных его членов.

Определения договора, не отличающееся по существу от вышеизложенных, встречаются и в современной литературе. Так, Н.Д.Егоров, помимо всего прочего, под договором понимает и документ, закрепляющий факт установления обязательственного правоотношения.

В подобных определениях гражданско-правового договора акцент делается на волевое начало, а также на содержание правоотношения.

Анализ формулировок понятия договора, которых в литературе более чем достаточно, приводит к выводу о правильности высказывания В.А. Ойгензихта, с точки зрения которого волевой момент в соглашении является основным. Следовательно, в договоре должна быть выражена воля сторон, и только при этом условии он является соглашением.

При заключении договора волеизъявление направлено на достижение определенных правовых последствий. Совершенно недостаточно выражения воли одной стороной. Эта воля должны быть доведена до сведения другой стороны и воспринята ею.

Как результат принятия сделанного предложения вторая сторона выражает свою волю. Согласованность воль приводит к заключению договора, т.е. к подчинению тем условиям, которые стороны оговорили и к обязательности их выполнения.

Сфера действия гражданско-правовых договоров достаточно широка. Она охватывает имущественные отношения между различными субъектами.

Договоры, связанные с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества, составляют самостоятельную группу гражданско-правовых договоров. Одни из них заключаются организациями (издательствами, театрами, радио-, киностудиями и т.д.) и авторами по поводу создания и использования произведений творчества, другие возникают в связи с деятельностью культурных учреждений, распространяющих и использующих произведения авторов. Возможны договоры между гражданами на создание и использование произведения для удовлетворения личных потребностей. Причем сегодня не обязательно выходить напрямую на обладателя авторских прав. На мировом творческом рынке существует множество посредников. Начинают появляться они и у нас.

Понятие авторского договора формировалось постепенно. Поскольку издательский договор был одним из наиболее распространенных авторских договоров, достаточно проследить подходы к его определению.

В юридической литературе 30-40-х годов издательский договор толковался как один из способов отчуждения, “переуступки” автором принадлежащего ему исключительного права на издание и распространение своего произведения. Такое толкование основывалось на законе, поскольку Основы авторского права 1928г. рассматривали издательский договор как соглашение “Об уступке авторского права”.

Теория “уступки, отчуждения” авторских прав нашла поддержку в работах более поздних лет. Так, В.А. Кабатов полагал, что автор может передавать другим лицам свое право на опубликование произведения и право на его неприкосновенность.

Критикуя теорию “отчуждения”, “уступки”, Б.С.Антимонов и Е.А. Флейшиц подчеркивали, что исключительный характер прав автора состоит в их неотчуждаемости, неотторжимости от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо.

Таким образом был намечен иной подход к пониманию авторского договора -- не как способа отчуждения авторских прав, а как способа реализации принадлежащих автору прав.

В 50-е годы возникла теория “разрешения”. А.И .Ваксберг считал, что по договору автор разрешает опубликование произведения. Примерно в то же время высказывается мысль, что при передаче произведения организации автор только реализует принадлежащее ему право на выпуск произведения в свет. Таким образом, намечается иная тенденция в трактовке издательского договора -- как соглашения об использовании произведения.

После кодификации гражданского законодательства в 1964г. и включения в него раздела “Авторское право” утвердилось единое понятие авторского договора. В ст.503 ГК РСФСР давалось следующее определение авторского договора: “по авторскому договору автор передает или обязуется создать и в установленный договором срок передать свое произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору вознаграждение, кроме случаев указанных в законе”.

С принятием 7 июля 1993г. ВС РФ закона “Об авторском праве и смежных правах” восстановлена конструкция об уступке, передаче прав по авторскому договору. передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (ст.30).

С конструкцией об уступке прав соседствует разрешительная конструкция -- автор дает согласие на определенные действия по использованию его произведения (ст.16). Подобная непоследовательность отражается на нормах закона, предназначенных для регулирования договорных отношений автора и пользователя. Если автор разрешает определенные действия в отношении своего произведения (воспроизводить, распространять, публично исполнять и т.д.), то ему вовсе не надо передавать права. По сути дела автор совместно с организацией определяет способ использования произведения.

Подобная непоследовательность отражается и на определении предмета договора. Так, согласно ст.31 ЗоАП, предметом договора выступают права, а не результаты творчества автора, не его произведение. В этом можно убедиться, проанализировав п.2 ст.31, где сказано, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора. В п.5 ст.31 отмечается также, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которые автор может создать в будущем, произведение как предмет авторского договора отошло на второй план. Параметры и характеристика уже не упоминаются в существенных условиях договора.

Если допустить такую ситуацию, что автор передал организации произведение и соответствующие права. Организация утратила произведение или оно оказалось в таком состоянии, когда использовать его невозможно. Произведения нет, а права остались. Однако нужно учитывать, что используются не права, а произведение как результат творчества автора. Это приводит к выводу, что предметом авторского договора должно быть соответствующее произведение. Подтверждение тому можно найти в законодательстве других стран. Так, в ФРГ первым пунктом издательского договора является пункт о его предмете. В этом пункте говорится, что предметом издательского договора является произведение под определенным названием, которое должно быть представлено издательству автором в полном объеме до согласованного сторонами срока. Кроме того, договор содержит положение о том, что рукопись остается собственностью автора и должна быть возвращена ему издательством по его требованию после выхода произведения в свет (п.6.2. издательского договора). Такого положения не содержат ни прежние, ни нынешние нормативные акты и договоры России. А оно имело бы важное значение, поскольку в российском законодательстве закреплено понятие интеллектуальной собственности (ст.44 Конституции РФ, ст.ст.2, 138 ГК РФ и др.).

Ранее уже отмечалось целесообразность определения авторского договора на основе анализа издательского договора, так как последний наиболее полно урегулирован действующим законодательством и исследован юридической наукой, что оправдывает использование выводов, сформулированных на базе применения норм об издательском договоре, а также сложившейся практики их реализации другими авторскими договорами.

На протяжении многих лет отношение к издательскому договору, как и к авторскому договору вообще, было неоднозначным. Его рассматривали как договор об уступке автором своих прав, отчуждении, передаче, о реализации автором своих прав, о разрешении автора использовать свое произведение. Сравнительно недавно появилась новая трактовка издательского договора (и его разновидностей) как договора по оказанию автору услуг, но услуг особого рода, оказываемых не столько автору, сколько потенциальному читателю.

Представляется, что такая характеристика издательского договора может быть отнесена к договору об издании произведения за счет средств автора. В заключаемом автором и издательством договоре предусматриваются: обязательства и ответственность сторон; виды предлагаемых автору услуг (консультации, литературное и техническое редактирование, машинописные работы, художественно-графическое оформление, корректура, подготовка оригинал-макета и т.д.). За оказание услуг автор возмещает издателю понесенные расходы плюс прибыль (доход) в размере 20% к сумме фактических затрат. Все, что автор издает за свой счет, принадлежит ему, т.е. является его собственностью. Автор получает тираж изданного произведения, который он вправе реализовать (распространить) сам либо через книготорговую сеть.

Что же касается издательского договора в классическом понимании, то здесь складывается иная картина. Автор не несет расходов по выпуску произведения. Он дает разрешение издательству совершать такие действия, как воспроизводство произведения, распространение его экземпляров, импорт и т.д. (ст.16 Закона 1993г.). После выхода произведения в свет, по мере его продажи автор получает вознаграждение.

В издательском деле задействованы несколько обособленных в хозяйственном и правовом отношении организаций: издательство, типография, книготорг. По мнению И. Троценко, должна существовать единая организация, объединяющая эти обособленные организации. Поскольку права и обязанности партнеров издательского дела достаточно четко не определены, на издательство возложена ответственность за выполнение ими своих непосредственных обязанностей. Считается, что издательство должно поставлять тиражи книготорговым организация, так как оно является собственником книги (товара).

Отвергая такой подход, И. Троценко отмечает, что издательство не может быть собственником тиражей, как художник, являющийся собственником созданной им картины, не может быть собственником многочисленных печатных копий.

Издательство может контролировать книгоиздательский процесс до момента изготовления сигнального экземпляра издания. После подписания представителем издательства сигнального экземпляра книги работа издательства считается полностью завершенной. Издательство отвечает за оформление книги, ее полиграфическое исполнение. Оно заключает договор с типографией, а по изготовлении тиража должно поставить печатную продукцию книготорговым организациям, которые определяют тираж. В случае недопоставки выпущенной печатной продукции. штраф взыскивается с издательства, а оно в свою очередь взыскивает этот штраф с типографии.

Во всем этом процессе выпуска произведения автор не участвует, поэтому говорить об издательском договоре как о договоре об оказании услуг автору вряд ли правомерно.

Отношения в процессе издания возникают между обособленными юридическими лицами.

Автор вступает в отношения с издательством, разрешая ему использовать свое произведение. С этой точки зрения издательство должно быть ведущей организацией в цепочке издательство -- типография -- книготорг. От того, будет ли заключен единый договор, определяющий их права и обязанности, или издательство заключит с каждым из них отдельный договор, суть не меняется. И.Троценко выступает против признания издательства единственным и полноправным собственником, полагая, что оно осуществляет только часть работ и реально может нести ответственность лишь за их качество и своевременность выполнения.

Думается верной здесь является точка зрения С.А.Чернышевой: множественность субъектов собственности на тираж исключается. Издательство не располагает реальной властью над тиражами и не способно управлять ни изготовлением, ни реализацией книг. Да ему и не надо управлять, характер его отношений с изготовителем и реализатором определяется договором. Как отмечает В.Ф.Яковлев, договор становится основным регулятором экономических связей, происходит коренное изменение в соотношении условий договора, определяемых самими сторонами, с так называемыми обязательными условиями.

Следовательно. партнеры по книгоизданию вправе сами определять условия договора и меру ответственности за их невыполнение.

Учитывая договорный характер отношений, возникающих между сторонами, странно звучит утверждение И. Троценко, что правом оперативного управления тиражом обладают поочередно два органа: в период нахождения издания в производстве -- типография, а в период его реализации -- книготорговая организация.

С учетом вышеизложенного можно сформулировать понятие авторского договора и, тем самым, устранить пробел в действующем авторском законодательстве. По авторскому договору автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами.

Авторский договор выступает основной правовой формой, в рамках которой автор имеет возможность трудиться над созданием произведений. Вместе с тем, автор может создавать то или иное произведение в рамках трудовых отношений с организацией, которая нуждается в использовании его произведений. В этих случаях правовой формой, опосредствующей использование произведений автора, выступает трудовой договор. В связи с этим вполне закономерно возникает вопрос о разграничении этих договоров. Несмотря на то, что и по трудовому и по авторскому договору могут издаваться одни и те же произведения, содержание этих договоров различно: в одном случае отношения регулируются нормами трудового права, в другом -- гражданского. Насколько позволяет характер творчества, автор сам избирает форму взаимоотношений с организацией.

В принципе вопрос о разграничении авторского договора с трудовым имеет значение лишь в тех случаях, когда автор -- исполнитель работ не зачислен в штат (списочный состав) организации. Поскольку подчинение распорядку, установленному в организации, не позволяет квалифицировать сложившиеся между сторонами отношения авторской правовыми, что вытекает из ст.15 КЗоТ. Тот же признак -- подчиненность внутреннему распорядку работы организации -- позволяет отграничивать от трудового договор и договор подряда.

При рассмотрении авторского спора часто как раз и приходится выяснять, какой из трех названных договоров заключен, если по поводу результата творческой деятельности стороны связаны так называемым “трудовым соглашением”. Вопрос о природе такого соглашения должен быть выяснен до рассмотрения спора по существу, так как согласно ст.80 ГПК РСФСР истцы освобождаются от уплаты судебных расходов по спорам, вытекающим из авторского права (как, впрочем, и по искам о взыскании заработной платы); в то время как при обращении с иском о взыскании платы по договору подряда судебные расходы подлежат уплате на общих основаниях. Что же должно служить разграничительным признаком при рассмотрении подобных споров?

Н.А.Клык выделяет при отсутствии оснований для признания отношений трудовыми предмет. Так, если заключается договор на создание результата творческой деятельности -- произведения науки, литературы или искусства, то такое соглашение ни что иное, как авторский договор со всеми вытекающими отсюда последствиями. Думается такая позиция вполне оправдана, она призвана, прежде всего, обеспечить защиту прав и интересов автора, поскольку положение автора по такому договору должно быть не хуже по сравнению с положением, закрепленным в законе.

В ст.2 ЗоАП сказано, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах является частью гражданского законодательства. Следовательно, к авторским отношениям применяются основные начала, на которых основывается гражданское законодательство, а именно: равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебная защита (ст.1 ГК). Исходя из этого, можно сделать вывод, что авторский договор является гражданско-правовым и соответственно к нему применяются нормы общей части обязательственного права. Нарушение сторонами договорных обязанностей влечет ответственность по ст.34 ЗоАП. Распространение положение об обязательствах на авторские договорные отношения позволяет применять ст.310 ГК, в соответствии с которой “односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом”.

По общему правилу, авторский договор носит консенсуальный, взаимный и возмездный характер.

Что касается формы авторского договора, то согласно ст.32 ЗоАП авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключения составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. для которых предусмотрена устная форма.

Хотя ЗоАП ничего не говорит о последствиях несоблюдения письменной формы договора, в данном случае применима норма ст.162 ГК РФ, где сказано, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора сослаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в Законе или в соглашении сторон.

Кроме того, Закон отдельно определяет форму договоров, касающихся продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных (например, дискета). В подобных случаях применяется норма п.3 ст.14 Закона РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” от 23.09.92г., общий смысл которой заключается в том, что, получая экземпляр материального носителя программы или базы данных, покупатель или получатель считается подписавшим договор, существо которого изложено на этом экземпляре.

В новых экономических условиях возрастает роль договора вообще и авторского договора в частности. Прежде всего имеется в виду влияние, которое авторский договор как правовая форма оказывает на реализуемые отношения. В рамках института “авторское право” регулирования имущественных и личных неимущественных отношений имеет свои особенности. Во-первых, эти отношения связаны с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества. Во-вторых, само использование произведения допускается на основании договора с автором или его правопреемниками за некоторыми изъятиями, предусмотренными нормами о свободном использовании произведения.

Глава 2. Классификация авторских договоров

1.2 Основания классификации и виды авторских договоров

В действующем законодательстве об авторском праве нет перечисления видов авторских договоров, которые содержала ст.504 ГК РСФСР 1964г. Годами складывавшаяся практика оставила в наследство ряд авторских договоров, которые могут быть сгруппированы по различным основаниям.

В литературе встречается достаточно предложений о классификации авторских договоров. Одна из возможных классификаций содержалась в уже упомянутой ст.504: авторский договор об издании произведения; авторский договор о публичном исполнении произведения, авторский договор об использовании произведения в кинематографии; авторский договор об использовании произведения на телевидении и радио; авторский договор о публичном показе произведения; авторский договор об использовании в промышленности произведения декоративно-прикладного искусства. Перечень этот является примерным: в зависимости от способа использования произведения могут заключаться и иные авторские договоры.

По мнению А.П.Сергеева авторские договоры, прежде всего, делятся на группы в зависимости от вида произведений, по поводу которых они заключаются, и предлагает выделять, в частности, авторские договоры на создание и использование литературных, музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных и других произведений. Однако следует учитывать, что даже если указанные договоры предусматривают один и тот же способ использования произведения, вид последних оказывает определенное влияние на содержание самого договора.

Предметом авторского договора могут быть еще не обнародованные произведения или произведения, которые уже доведены до всеобщего сведения. Подобное деление оказывает существенное влияние на размер авторского гонорара и форму его выплаты. Так, если авторы необнародованных произведений обычно получают особое вознаграждение за предоставление пользователю права на первое ознакомление публики с произведением, то авторы произведения уже известного публике, подобной прерогативы лишены. Специфической чертой последних является право автора на внесение исправлений и изменений в созданное им произведение.

Большое практическое значение имеет подразделение авторских договоров в зависимости от способа использования произведения. Наиболее распространенным видом авторского договора является издательский договор, в соответствии с которым стороны осуществляют издание и переиздание любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумаге, т.е. произведений литературы (научных, художественных, учебных и т.п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений и т.д.

Распространенность издательского договора, более раннее становление определили своеобразное место его среди других авторских договоров. Те или иные вопросы, имеющие общее значение для авторских договоров всех видов, решаются часто на основании практики, сложившейся при разрешении споров по издательским договорам. Кроме того, издательский договор -- самый универсальный по характеру использования произведений, в рамках его используются любые произведения науки, литературы и искусства, которые могут быть изданы средствами полиграфии.

Нередки случаи, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение, здесь возникает вопрос о заключении постановочного договора. Его предметом могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты и т.п., которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, цирками и т.р.) путем постановки на сцене. Особый акцент следует сделать на том, что произведения, в отношении которых заключается постановочный договор, могут быть как необнародованными, так и уже известными публике.

В области кино и телевидения действуют сценарные договоры, которые возможно разделить, основываясь на виде произведения: кинофильм художественный, документальный, научно-популярный, видовой и др. Суть сценарного договора определяется тем, что отношения, которые он регламентирует. порождаются необходимостью использования текста, по которому снимается кинофильм, телефильм, делается радио или телепередача, проводится массово-зрелищное мероприятие и т.д.

Сценарный договор близок к постановочному, однако думается, что их главным отличием является то, что литературный сценарий дополняется, изменяется и перерабатывается, для того, чтобы быть максимально приближенными к нуждам кинематографа. В то время как постановочный договор регулирует отношения возникающие между сторонами при публичном исполнении произведения.

При передаче произведения на хранение в специальный информационный орган, заключается договор о депонировании рукописи, которым регулируются условия и порядок обнародования и дальнейшего использования произведения.

С целью публичной демонстрации произведений изобразительного искусства, заключается договор художественного заказа. Его предметом являются произведения изобразительного искусства, которые изготавливаются авторами по заказам организаций и частных лиц и переходят в собственность последних.

Ранее практике были известны договоры на готовое произведение и договоры заказа. Иными словами, эти виды авторских договоров характеризовались степенью готовности произведения. Содержащееся в ст.503 ГК РСФСР 1964г., определение авторского договора объединяло договор на готовое произведение и договор заказа. То же происходило и с типовыми авторскими договорами. Например, согласно Типовому издательскому договору на литературные произведения 1975г. (п.1), автор передавал или обязывался создать и передать издательству для издания и переиздания свое произведение.

Типовой постановочный договор на создание и постановку музыкально-сценического произведения 1977г. был договором заказа, что подтверждает его п.1, где сказано, что автор обязуется создать и передать театру для публичного исполнения оперу. балет, оперетту.

Говоря о типовых авторских договорах, важно отметить, что с принятием 31.05.91г. Основ гражданского законодательства СССР, утратили силу типовые договоры как нормативные акты. Причем Э.П.Гаврилов отмечал, что типовые договоры не являются простыми ведомственными актами. Их подписание -- указать сторонам наиболее правильную, отвечающую и интересам общества, и интересам авторов форму договора и его содержание.

9 июля 1993г. ВС РФ принял закон “Об авторском праве и смежных правах, который отменил и заменил нормы раздела IV ОГЗ “Авторское право” (ст.ст.134-143) и предусмотрел в ст.33 только один вид авторского договора -- договор заказа.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не означает лишения автора возможности самостоятельно обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое произведение.

В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становится, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав.

Принимая во внимание провозглашенную гражданским законодательством свободу договора, стороны не ограничиваются перечисленными видами авторского договора, каждый вид которого имеет свои особенности, обусловленные как предметом так и способами использования произведения.

2.2 Договоры о передаче исключительных и неисключительных прав

Степень обладания правами породила два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав.

Исключительность авторских прав ассоциируется с монополией их владельца, с его единственной над ними властью Вопрос об исключительных правах и об исключительной природе авторских прав далеко не индифферентны для юридической науки. На протяжении достаточно длительного времени идет его обсуждение. Рассматривая общее понятие об исключительных правах Г.Ф. Шершеневич утверждал, что: “Исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане”.

Современный исследователь А.П. Сергеев усматривает исключительный характер “в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего связанных с использованием произведения”. При этом А.П. Сергеев, ратуя за исключительность авторских прав, в общепринятом в цивилизованных странах смысле”, допускает некоторую гиперобобщенность, говоря об “извращенном значении” термина “исключительность авторского права”, отмеченную им “в трудах большинства советских специалистов по авторскому праву” (в том числе В.П. Грибанова, Н.В. Савельевой).

Законом “Об авторском праве и смежных правах” предусмотрено несколько иное, более узкое наполнение термина “исключительные права”.

П.2 ст. 30 ЗоАП предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицом”. С реализацией этого положения можно познакомиться на примере книга М. Гогулан “Попрощайтесь с болезнями”, где сказано, что исключительное право ее публикации принадлежит издательству “Советский спорт” (Москва) и что издание произведения без разрешения издательства считается противоправным и преследуется по закону.

В данном случае издательство известило о своих исключительных правах, которые оно получило. Вместе с тем сам автор вправе запрещать использование произведения другими лицами, если лицо, которому были переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Согласно п. 4 ст. 31 ЗоАП “права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случаях, если это прямо предусмотрено договором”, т.е. понятие исключительности прав не включает в себя в силу прямого указания приведенной статьи право передачи третьим лицом (сублицензирования) прав, полученных по авторскому договору. Таким образом, приобретение исключительных прав на использование произведения не означает возможности их последующей переуступки третьим лицам.

Названная норма закона, по всей видимости, относится лишь к правопреемникам (физическим или юридическим лицам) автора. Сам автор на основании ст. 16 ЗоАП имеет исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом, включая право осуществлять самому или разрешать третьим лицам, все указанные в п. 2 ст.16 ЗоАП действия. При этом следует учитывать, что перечень п.2 ст.16 не является исчерпывающим.

Объем исключительных прав автора и объем исключительных прав правопреемника, правообладателя, наследника (используя множественность терминологии закона) явно не совпадает. Автор имеет право разрешать третьим лицам использование произведения, а правообладатель лишь право запрещать использование другими лицами (п.2 ст.30 ЗоАП).

Из всего вышеизложенного следует вывод о необходимости учета реалий современного законодательства и дальнейшей теоретической проработке проблемы исключительных прав в законодательстве, т.к. не вызывает сомнений, что один и тот же термин “исключительное право” не может быть разным по содержанию для третьих лиц, в зависимости от объема переданных по договору прав, которым таковое право передается.

Другим видом авторского договор является договор о передаче неисключительных прав. Этот договор разрешает пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Для данного договора характерно, что использование произведения допускается наравне с самим автором и другими лицами, получившими от него разрешение на использование произведения аналогичным способом. В п.4 ст.30 Закона 1993г. подчеркивается, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Данное положение вызвало положительную оценку А.П.Сергеева, который считает, что такое решение вопроса заслуживает поддержки как повышающее уровень авторско-правовой охраны.

2.3 Договоры заказа и договоры на готовое произведение

Договор заказа предусмотрен ст.33 ЗоАП. По этому договору автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Исходя из понятия договора заказа, данное авторским законодательством, из термина “автор” исключаются наследники и иные правопреемники.

К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса указанного в п.2 ст.33 ЗоАП.

При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п.5 ст.31 ЗоАП, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.

Между тем в договоре заказа как раз и определяются права Организации на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.

Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п.5 ст.31 ЗоАП, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не получившее объективную форму, не объектированное.

Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.

П.2 ст.33 ЗоАП устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.

При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты законом не регулируются, а определяются соглашением сторон. Исходя из смысла п.3 ст.31 ЗоАП, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается до того, как у пользователя образовался этот доход. Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.

В п.2 ст.33 ЗоАП указывается на аванс, который уплачивается “в счет обусловленного договором вознаграждения”. Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату безвозвратного аванса.

В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения. Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст.14 ЗоАП.

В ст.33 Закона 1993г. говорится об одном виде авторского договора -- о договоре заказа, который заключается в тот момент, когда произведение еще не создано автором.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не исключает того, что автор самостоятельно может обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое готовое произведение.

Поскольку рукопись произведения в этом случае передается без заключенного договора, автор подвергается большому риску. Организация не связана обязательством по соблюдению срока рассмотрения поступившей рукописи и выполнения решения по ней.

Глава 3. Элементы авторского договора

3.1 Предмет авторского договора и его условия

Провозглашенная ст.421 ГК РФ свобода договора отразилась и на авторских договорах. Так, ст.31 ЗоАП устанавливает, что договор должен предусматривать: способы использования произведения, срок и территорию, на которые передается право, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, а также порядок и сроки выплаты вознаграждения. Предусмотрена также возможность включения в договор “и других условий. которые стороны сочтут существенными для данного договора”.

В абз.2 п.1 ст.432 ГК РФ констатируется: “существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение”.

Как видно из вышеизложенного, законодательство достаточно условно определяет существенные условия, принимая во внимание принцип свободы договора, соответствии с которым стороны сами определяют свои обязанности.

В прежнем законодательстве об авторском праве содержалось положение о том, что условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением. установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменяются условиями установленными законом или типовым договором (ст.506 ГК РСФСР 1964г.).

Закон 1993г. дает более содержащую формулировку (п.7 ст.31): условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего закона, являются недействительными. Здесь речь не идет об ухудшении положения автора, о замене недействительного условия условием, установленным законом.

Закон 1993г. существенно изменил подход к определению предмета договора. В ч.1 п.1 ст.31 ЗоАП указывается, что в договоре должны быть указаны “конкретные права”, передаваемые по договору. Слово “конкретный” не значит, что в договоре обязательно должны быть перечислены все правомочия, отмеченные в ст.16, а также все обычные составные части этих правомочий: договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в том случае, если авторские правомочия будут указаны в нем лишь общим образом. Допустим, что в договоре указано: “Предметом настоящего договора являются все права, указанные в ст.16” либо “Продавец передает по договору все принадлежащие ему имущественные права. кроме права на перевод”.

В п.2 ст.31 ЗоАП говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора, а в п.5 этой же статьи говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Эти положения свидетельствуют о том, что законодатель считает предметом авторского договора права на использование произведения, а само произведение отодвинуто на задний план.

Важно также подчеркнуть, что авторское право как совокупность субъективных прав лица возникает в силу факта создания произведения науки, литературы и искусства (ст.9 ЗоАП). Результат творческого труда автора может быть предметом отношений между автором и другими лицами. Пока нет произведения, нет прав, которые вытекают из факта его создания.

Однако в действующем законодательства нет указаний о требованиях к произведению как предмету авторского договора. Думаю это обусловлено тем, что закон предоставляет сторонам согласование требований, относящихся к произведению.

3.2 Стороны авторского договора

Субъектами авторского договора являются автор или его правопреемник с одной стороны и пользователь произведения с другой. Автор - физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Совершеннолетние дееспособные авторы заключают авторские договоры самостоятельно либо действуют через поверенных и агентов. За малолетних (недееспособных) авторов авторские договоры подписывают их родители (опекуны).

Несовершеннолетние авторы в возрасте от 14 до 18 лет осуществляют свои авторские права самостоятельно, в том числе заключают авторские договоры, самостоятельно, без контроля родителей и попечителей.

Авторские договоры по поводу использования коллективных произведений заключается со всеми соавторами. При этом все они могут принимать участие в согласовании условий и подписании договора либо это может быть поручено ими одному из соавторов. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник.

После смерти автора договор об использовании произведения заключается с его наследниками по закону или завещанию, обладающими гражданской дееспособностью. Если наследников несколько, для заключения авторского договора необходимо их общее согласие. Возникающий спор между наследниками разрешается в судебном порядке по иску любого из них.

Другой стороной авторского договора выступает пользователь произведения, т. е. специализированная организация, основной функцией которой является осуществление издательской, театрально-зрелищной, выставочной или аналогичной деятельности. В роли пользователя может выступать и индивидуальный предприниматель, имеющий право заниматься воспроизведением и распространением произведений как самостоятельным видом предпринимательства.

Иногда договорные отношения по поводу творческих произведений устанавливаются между авторами этих произведений и лицами, которые приобретают права на эти произведения не для последующего их использования в коммерческих целях, а для удовлетворения собственных нужд. Данные договоры ни в коей мере не противоречат действующему законодательству, однако, носят не авторский, а подрядный характер, хотя сам творческий результат, безусловно, охраняется нормами авторского права.

Авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Необходимо отметить также, что все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Согласно Закону права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

3.3 Срок действия договора

В отличие от ГК РСФСР, ЗоАП не возлагает на пользователя главной обязанности, ради которой заключается договор -- приступить в установленные сроки к использованию одобренного им произведения. Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно варьироваться: закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же прекращаются (“живое” публичное исполнение). С другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия авторского права.

Допустимы и авторские договоры с неопределенным сроком.

Ч.2 п.1 ст.31 ЗоАП вводит дополнительное правило для авторских договоров, которые заключены без указания на срок действия. В этом случае автор может в любой момент по истечении пяти лет с даты заключения договора односторонне расторгнуть договор. Однако сделать это можно при условии, если пользователь будет письменно предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Данное правило применяется и в том случае, когда договор заключен на неопределенный срок.

Если договор заключен “без ограничения сроком”, он должен действовать в течение всего срока действия авторского права.

На стадии исполнения договора стороны часто не соблюдают сроки. Это порождает нарушение условий договора. Чтобы это избежать, необходимо выполнение сторонами своих обязательств в сроки, предусмотренные договором. Здесь следует учитывать, что сроки выполнения автором своих обязательств охватывают: а)срок представления произведения организации; б)срок повторной сдачи произведения после внесения изменений или доработки, а также технического оформления представленного произведения. Другие сроки, которые стороны сочтут существенными для данного договора, они устанавливают сами.

Волеизъявление сторон при согласовании всех условий договора, в том числе и сроков, является основополагающим. Но оно не всегда фиксируется письменно, что приводит к конфликту.

Обязанность автора представить произведение согласно условиям договора связана с обязанностью организации принять представленное ей произведение, рассмотреть его, решив при этом вопрос о возможности или невозможности использования. Срок рассмотрения представленного произведения должен устанавливаться сторонами и письменно фиксироваться как подтверждение надлежащего выполнения обязательства по договору.

Если при рассмотрении представленного произведения организация придет к выводу о необходимости его доработки, стороны согласовывают время, которое на нее отводится.

По издательскому договору автору для чтения корректуры предоставляется срок, согласованный сторонами. Задержка автором корректуры, а следовательно, нарушение срока дает право издательству выпустить в свет произведение без авторской корректуры или отсрочить выпуск на время задержки.

Обязательства организации также связаны с соблюдением определенных сроков. К ним относятся: а)срок рассмотрения произведения при его представлении автором; б)срок повторного рассмотрения произведения после доработки; в)срок использования произведения, права на которое переданы организации; г)срок выплаты авторского вознаграждения.

Нарушение указанных сроков организацией затрудняет своевременное и надлежащее исполнение договорных обязательств вообще и автора как стороны договора, в частности.

3.4 Форма авторского договора

Авторский договор должен быть заключен в письменной форме.

В случае, когда авторский договор был заключён без соблюдения требований о простой письменной форме, должны применяться последствия, предусмотренные п.1. ст. 162 Гражданского кодекса РФ. А именно, в этом случае стороны при возникновении спора лишаются права ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, с сохранением права приводить письменные и другие показания.

В устной форме может быть заключён авторский договор об использовании произведения в периодической печати.

При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”.

Анализируя различные формы авторского договора следует отметить, что обеим сторонам в авторском договоре следует стремиться всегда, когда это возможно, заключать авторские договора в письменной форме для более надёжной защиты своих прав.

3.5 Ответственность по авторскому договору

Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.

Если автор не представил заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа, он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику.

Анализируя вышеуказанное, можно отметить, что ответственность по авторскому договору в целом такая же как у договора купли-продажи и иных договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

Кроме того, следует отметить, что, исходя из самого принципа и специфики предметов авторских договоров, стороны нарушавшая свои обязательства чаще всего наносит значительные убытки стороне право которой нарушено. Особенно это относится к пользователю и заказчику творческого произведения. Поэтому при заключении авторского договора следует уделять особое внимание ответственности сторон и ситуациям при которых таковая возникает или может возникнуть.

3.6 Содержание авторского договора

Содержание авторского договора составляют права и обязанности автора (или его правопреемника) и пользователя произведения, которые взаимосвязаны и зависят друг от друга. Поскольку Закон об авторском праве содержание авторского права практически не регламентирует, данный вопрос решается в основном по усмотрению самих сторон. Но необходимо отметить, что различные виды авторских договоров имеют несовпадающее содержание.