Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава I Происхождение права

& 1. Понятие права

& 2. Причины, условия и закономерности возникновения права

& 3. Теории происхождения права

Глава II Пути формирования права

& 1. Восточный путь происхождения права

& 2. Западный путь происхождения права

Заключение

Библиография

Введение

Теория государства и права - это основная общеюридическая наука, которая рассматривает и изучает наиболее общие принципы и закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права.

Право, как и государство, принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. Вопрос о происхождении права является спорным, так как этнографические и исторические науки дают всё новые знания о закономерностях его появления права, выявляя причины происхождения права, исследуя их развитие. Теория государства и права опирается на конкретные данные исторической науки, данные археологии, психологические и социальные реалии. И поскольку описываемые события происходили в глубокой древности при отсутствии статистики, конкретных хроник и последовательных письменных или иных актов, то и информация носит отрывочный, фрагментарный характер. Поэтому иметь сегодня стройную и научную теорию возникновения и формирования права довольно сложно.

Изучение процесса происхождения права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определять все свойственные ему функции - основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы. Общечеловеческое предназначение права состоит в том, чтобы помочь обществу преодолеть противоречия, найти «нити» согласия и сотрудничества различных слоев населения, общественных процессов.

Среди теоретиков-правоведов никогда не было раньше и в настоящее время нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения права.

В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и становления права. Это вполне естественно и понятно, ибо каждая из них отражает или различные взгляды и суждения различных групп, слоев, наций и других социальных общностей на данный процесс, или взгляды и суждения одной и той же социальной общности на разные аспекты данного процесса возникновения и становление права. Кроме того, здесь определенный отпечаток накладывает субъективный фактор, а порой и определенный политический, общественный, исторический или иной заказ.

Разнообразие теорий обусловлено как сложностью данной проблемы, так и пробелами знаний о той далекой эпохе генезиса права и государства, так и существенным различием исходных позиций авторов соответствующих теорий, различием их мировоззрения, идеологии, социально-политических взглядов и устремлений, разным пониманием самой сущности, назначения и судеб права и государства. К тому же каждая эпоха накладывала свой отпечаток на эти теории, по-своему понимала и трактовала вопросы происхождения и роли права и государства. Так, соответствующие концепции древности и средневековья в целом находились под существенным влиянием мифологических и религиозных воззрений, тогда как концепции нового и особенно новейшего времени при всех различиях между ними носят no-преимуществу светский, рационалистический характер. Вместе с тем также и в светских концепциях (прошлых и современных) в той или иной форме присутствует влияние целого ряда положений предшествующих мифических и религиозных воззрений о происхождении и назначении права и государства.

В гносеологическом плане наличие множества различных, нередко прямо противоположных, теорий происхождения права и государства демонстрирует относительный характер человеческого познания, отсутствие и невозможность абсолютного знания по данной проблематике, которая была, остается и, вероятно, всегда будет дискуссионной.

Это, конечно, не обесценивает данные теории, каждая из которых по-своему освещает один из аспектов многогранного процесса формирования права и государства, вносит свой вклад в углубление его познания.

Подобная картина наблюдается не только в области права или возникновения государства, но и в других областях общества. Это общесложившаяся практика, о причинах которой говорилось выше.

Тема данной курсовой работы является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой, так как правовые нормы являются основой существования любого государства и общества, в том числе и нашего, Приднестровского. В условиях строительства и развития нашего государства это еще и экзамен на международное признание. Строить демократическое государство и его правовую базу невозможно без учета прошлого опыта, сложившейся международной практики, без соблюдения традиций и общих принципов.

Цель работы - рассмотреть сущность содержания права, предпосылки и условия его возникновения и пути формирования.

Задачи:

1. Рассмотреть проблемы происхождения права и его содержание

2. Раскрыть причины и условия возникновения права

3. Осветить существующие теории возникновения права

4. Определить пути формирования права.

Курсовая работа состоит из двух глав не равноценных по объему. В первой главе «Происхождение права» речь идет об определении термина, предпосылках, условиях и теориях происхождения права. Втора-логическое продолжение первой: «Пути формирования права». Следуя принципу причинно-следственных связей событий и явлений; вторая глава следствие. Поэтому главное внимание уделено первой главе, в которой рассматриваются ключевые проблемы темы.

По данной проблематике опубликовано достаточное количество научной, теоретической и методической литературы, в том числе лекций как публичного, так и академического характера.

При подготовке курсовой работы был изучен целый ряд трудов. Основной упор сделан на следующие работы, содержание, выводы, обобщения которых, легли в основу мнения и суждений автора: Теория государства и права. Учебное пособие под редакцией Лазарева В.В., издание 2-е.-М., 1996, Венгеров А.Б, Теория государства и права. Часть I.-М, 1993, Корельский В.М., Перевалов В.Д.Теория государства и права. - М., 1996. Кроме того, в работе использованы материалы курсов лекций для вузов под редакциями Морозовой Л.А, Алексеева С.С., Сырых В.М. и др.

ГЛАВА№ I ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

& 1. Понятие права

Надо отметить, что в современной юридической науке сложились в основном три подхода к пониманию права: а) нормативный; б) социологический и в) философский.

Нормативный подход трактует право как совокупность охраняемых государством норм. Здесь основной акцент делается на нормативности права, его формальной определенности и обеспеченности государственным принуждением. Позитивным в таком подходе является то, что он ориентирует на соблюдение законов, дает точные критерии тем, кто применяет право - должны соблюдать законы, действующие в данный момент. Самотрактовка здесь категорически исключена. Личное мнение выносится за скобки рассматриваемого дела. А об эмоциях и речи быть не может. Отрицательный же момент в нормативном подходе заключается в том, что государство объявляется главным источником правовых норм и, следовательно, то, что оно создает, и является правом. Тут, наверное, надо подразумевать абсолютную истину, чего в природе по определению быть не может. Отсюда - игнорирование содержания права, степени свободы личности, соответствия правовых норм потребностям общественного развития. Нормативный подход базируется на теории позитивного права, которая отождествляет право и закон, и считает, что свои права человек получает не от абстрактной природы, а в силу закрепления этих прав в законе.

Социологический подход трактует право, как регулируемые им общественные отношения. Сторонники данного подхода считают, что право надо искать не в нормах, а в самой жизни. При этом они различают право и закон, но полагают, что норма права, взятая вне регулируемых ею общественных отношений, теряет свои регулятивные свойства. Иначе говоря, при этом подходе право рассматривается не как система абстрактных норм, а как сеть конкретных правоотношений, как нормы, фактически применяемые на практике.

Данный подход не дает четких ориентиров для правоприменителей и таит в себе опасность произвола, "вольного" обращения с законами по принципу: «закон, что дышло, куда повернул, туда и вышло». Он применим, главным образом в законотворчестве и служит ориентиром для законодателя, который должен анализировать, что реально складывается на практике, какие нормы применяются, а какие - нет. В практической деятельности этот подход не приемлем.

Философский подход связывает право с мерой свободы и справедливости. Эта позиция основывается на естественно-правовой теории, которая различает право и закон. При этом право трактуется как высшая идея представления о справедливости и свободе - извечные идеалы человечества. Если нормативные установления государства не соответствуют идеям свободы и справедливости, то они не являются правом. Отсюда различают правовые и внеправовые законы.

Данный подход дает ориентиры для законодателя, который при создании новых норм должен основываться на такой высокой идее о справедливости и свободе. Однако для правоприменителей обязательны нормы закона, а не права. И в этой части нормативный подход более объективен и справедлив.

Все три точки зрения имеют право на существование, так как подчеркивают ту или иную особенность права и формы его выражения. Важно как, в какой ситуации и какой последовательности они применимы.

Право может существовать и в виде норм (нормативный подход), и в виде общественных отношений, порождающих правовые нормы и испытывающих, и в свою очередь, воздействие этих норм, и, наконец, в форме идеи, правосознания, представлений о праве.

Обычно право воспринимается как совокупность правил поведения, установленных государством и обеспеченных, в случае их невыполнения, принудительной силой государства. В целом это определение права правильно.

&2. Причины, условия и закономерности возникновения права

Возникновение государства и права происходит практически одновременно, вследствие одних и тех же причин, при этом тип государства и тип права совпадают, соответствуя определённой общественно-экономической формации.

Вместе с тем, у разных народов и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако существуют и общие закономерности. Экономическая и социальная жизнь любого общества требует определенной упорядоченности деятельности людей, участвующих в производстве, распределении и потреблении материальных благ. Она достигается с помощью социальных норм. В первобытном обществе это были обычаи, слитые с религиозными и нравственными требованиями. Социальное расслоение общества, появление в нем разных социальных слоев и групп с различными, зачастую несовпадающими, интересами, привел к тому, что родовые обычаи уже не могли исполнять роль универсального регулятора. Качественно новые социально-экономические условия требовали новых общеобязательных норм, установленных (или санкционированных) и охраняемых государством. Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние влияния. Поэтому общетеоретическое схематическое изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;

2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;

3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;

4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида, со своеобразной социальной и личной автономией. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельные субъекты.

Таким образом, возникновение права было связано с:

- качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

-обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

- формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить задачи:

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя -- нормам-обычаям. Эту роль должна была взять на себя другая форма организации людей и другая регулятивная система, какими явились государство и право. По нашему мнению, все же главной причиной, по которой право выделилось из всех социальных регуляторов в особую систему норм является появление государства. Государству необходимо было обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, поддерживать в нем порядок и стабильность и иметь возможность влиять на обычаи, привычки, традиции «своих» народов.

В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Особую роль она сыграла в возникновении права у народов, где в производящем хозяйстве доминировали скотоводство и земледелие. Так, естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца (Месопотамия, Передняя Азия, Индия, Древний Египет, Горное Перу). Возникновение культа высшего божества содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями отдельных родов и вело к упрочению веры в единый для всего народа порядок, данный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, выработали представления о временах года, воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливающих для всех цикличность проведения сельскохозяйственных и ирригационных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии.

В Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы и поклонение Солнцу не получили столь явного «огосударствления».

С развитием неравенства в обществе мононормы, традиции, обычаи уже не могли урегулировать всё возрастающие общественные конфликты. Тогда государство начинает гарантировать их, таким образом, формируется правовой обычай. Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством. Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писаных законов («законы ХII таблиц», «варварские правды», «законы Хаммурапи», «Русская правда» и др.). Но со временем, и они перестают успевать за изменениями в обществе, тогда государство формирует новые формы: законы, юридические прецеденты, нормативные договоры. А это уже организованная система права. И, как видно из выше изложенного, государство явилось купелью права.

Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Установлению единого правового порядка у некоторых народов способствовали победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Вырабатывались нормы, касающиеся межгосударственных союзов, установления таможенных правил и т.п. Начинается формирование зачатков международного права.

Некоторые учёные не останавливаются на достигнутом, и предлагают сформулировать чёткие причины происхождения права:

-необходимость установления единого порядка;

-необходимость его поддержания;

-оформление товарно-денежных отношений;

-смягчение противоречий между различными слоями общества;

-оформление товарно-денежных отношений.

Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения. А этим средством принуждения стало государство.

Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писаных законов.

Большую роль в формировании права сыграли судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму

С развитием письменности появляются и первые писанные законы. Становление государства требовало все более прочного закрепления правовых норм, придания им высокой степени формальной определенности. Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Формирующееся право преследовало двоякую цель: с одной стороны - закрепление классового (кастового, сословного) господства и, с другой - установление и поддержание единого для всего населения страны порядка в общественных отношениях, без чего невозможно нормальное функционирование общества.

Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние влияния. Поэтому общетеоретическое схематическое изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов.

Относительно времени и порядка возникновения права существуют различные точки зрения:

1. возникновение права произошло по каким-либо одинаковым причинам и одновременно с возникновением государства;

2. право и государство - это различные явления общественной жизни, поэтому причины их возникновения не могут быть одинаковыми, и право в виде норм поведения возникает ранее, чем государство.

3.возникновение права, как и возникновение государства, происходило в процессе длительного развития общества.

На наш взгляд, и у права и у государства были одинаковые условия и причины возникновения. Другое дело их последовательность, первоочередность и обусловленность. При всем этом процессы формирования права и государства проходили параллельно.

& 3. Теории происхождения права

Уже тысячелетия люди живут в условиях государственно-правовой действительности. Они являются гражданами (или подданными) определенного государства, подчиняются государственной власти, сообразуют свои действия с правовыми предписаниями и требованиями. Естественно, что еще в глубокой древности они стали задумываться над вопросами о причинах и путях возникновения права. Создавались самые разнообразные теории, по-разному отвечающие на такие вопросы. Множественность этих теорий объясняется различными историческими и социальными условиями, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали. Раскрыть все теории не представляется возможным в силу их многообразия, поэтому остановимся лишь на некоторых из них, наиболее известных и распространённых. К числу последних справедливо будет отнести: теологическую, патриархальную, договорную, насилия, психологическую, расовую, историческую, регулятивную, материалистическую (классовую) и др. теории. Рассмотрим их по порядку. В основу повествования положим принципы историзма и логических умозаключений. Теологическая или божественная теория восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма. На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви.

В глубокой древности источник, из которого проистекает позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов и их «помазанников» - правителей государств. Влияние религии, как доминирующего мировоззрения, на содержание законов и права в средние века привело к почти тысячелетнему господству теологических воззрений, утверждавших божественное происхождение права и законов

Примерно в тот же период появляется и развивается учение широко известного и в просвещённом мире учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития права аналогичен процессу сотворения богом мира.

Религиозные учения о происхождении права имеют хождение и поныне.

Основной смысл данной теории том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и права «не от бога».

Как показывает исторический опыт главные причины возникновения права лежат вовсе не в сфере морали и религии. Они коренятся в области экономики и в социальной жизни людей.

Научные исследования и выводы свидетельствуют о том, что государственная организация приходит на смену родоплеменной организации. Право - на смену обычаям. И происходит это не в силу самого по себе изменения общественных нравов, религиозных воззрений и взглядов. А в силу коренных изменений в экономической сфере и в самом первобытном обществе. Именно они привели к разложению первобытнообщинного строя и к утрате способности первобытными обычаями регулировать общественные отношения в новых условиях.

Патриархальная теория происхождения права берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником ее считается Аристотель. Среди заметных сторонников данной теории выделяется англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.).

Право, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого общения. Оно охватывает собой все другие формы общения (семью, селения). В нем же находит свое завершение и политическая природа человека. Правовая власть, по мнению сторонников патриархальной теории, есть ничто иное, как продолжение отцовской власти. Патриархальная теория служила в средние века обоснованием абсолютной («отеческой») власти монарха. Договорная теория (теория договорного происхождения права) объясняет происхождение права общественным договором - результатом разумной воли народа, на основе которого произошло свободное, добровольное и естественное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов.

Сторонники данной теории считают право результатом юридического акта - общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением.

Договорная (примирительная) теория классическое определение получила в трудах Жана-Жака Руссо. Руссо считал, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше.

Сторонники договорной теории различают два вида права. Одно - естественное, предшествующее обществу и государству. Второе - позитивное право - является порождением государства. Естественное право включает в себя такие неотъемлемые права человека, как право на жизнь, свободное развитие, участие в делах общества и государства. Позитивное же право основывается на требованиях естественного права.

Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных правах человека и гражданина, которые являются общеобязательными для каждого государства.

Теория насилия принадлежит к числу относительно новых теорий права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители считали, что право может возникнуть лишь в результате насилия и завоевания. Научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках.

Сторонники данной теории происхождения права склонны считать что оно возникло в следствие политических процессов, которые определяли все остальные. А политический процесс часто есть именно насилие меньшинства (владеющего властью) над большинством (не имеющего отношения к власти). Сильный принуждает к повиновению слабого. На его стороне право, он устанавливает форму общежития.

При этом насилие рассматривается не как некое ограниченное, локальное, а как глобальное, к тому же естественное явление, порождающее не только единство противостоящих друг другу элементов государства - победителей и побежденных, правящих и управляемых, но и имеющее далеко идущие социально-экономические последствия.

Отвергать полностью теорию насилия нельзя не только из формальных соображений, но и на основании исторического опыта, который подтверждает, что завоевание одних народов другими являлось реальным фактором существования государственности исторически длительное время (например, Золотая Орда). В более позднее время непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: борьба между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Ясно, что эти реальные факты исторической действительности лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения

Психологическая теория возникла в середине XIX века. Широкое распространение получила в конце XIX-первой половине XX века. Суть данной теории состоит в утверждении психологической потребности человека жить в рамках организованного сообщества, а также в чувстве необходимости коллективного взаимодействия. Говоря о естественных потребностях общества в определенной организации, представители психологической теории считают, что право есть следствие психологических закономерностей развития человека.

Суть психологической теории заключается в том, что она пытается объяснить возникновение правовых явлений и власти особыми психологическими переживаниями и потребностями людей. Какие это переживания и потребности? Это потребность властвования у одних и потребность подчинения у других. Это осознание необходимости потребность послушания, повиновения определённым лицами в обществе. Потребность следовать их указаниям. Психологическая теория права рассматривала народ как пассивную инертную массу, ищущую подчинения.

Положительным здесь является то, что данная теория обращает внимание на очень важную сторону правовой системы, психологическую.

Однако эта теория всё объясняет и выводит из психики, отрывает право от его действительных корней

Расовая теория берет свое начало еще в эпоху рабовладения, когда в целях оправдания существующего строя развивались идеи естественного деления населения в силу у прирожденных качеств на две породы людей - рабовладельцев и рабов. Наибольшее развитие и распространение расовая теория права получила в конце XIX -- первой половине XX в. Она легла в основу фашистской политики и идеологии.

Содержание расовой теории составляли развиваемые тезисы о физической и психологической неравноценности человеческих рас. Положения о решающем влиянии расовых различий на истории, культуру, государственный и общественный строй. О делении людей на высшую и низшую расы. Из которых первые являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и государстве. Вторые не способные ни только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел - слепое и беспрекословное повиновение. С помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.

Исторически расовая теория изжила себя. и была полностью дискредитирована несколько десятилетий назад. Она не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология. Но как «научная», академическая доктрина она имеет хождение в некоторых странах и в настоящее время.

Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих «требованиям разума», «природе человека».

Говоря о праве, создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к совокупности предписаний, исходящих от государства. Право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему либо указанию, не дано Богом, а создаётся, складывается постепенно путём самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право - это прежде всего исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Представители исторической школы права попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определённый объективный ход вещей. Этот ход совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведённых и освященных опытом столетий порядков.

Историческая теория права имеет несколько достоинств. Одно из главных - правильный вывод о том, что право - это объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным.

Вместе с тем, историческая теория имеет и свои минусы. Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развёртывание в историческом процессе.

Историческая теория преувеличивает роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни др. не учитываются.

Регулятивная теория происхождения права распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

Согласно регулятивной теории, право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок - понятие комплексное, обхватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.

Но возникает вопрос, какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?

На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), установлении правил экзогамии, запреты инцестов и др. Затем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например вассалы, помещик своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян - нормы крепостного права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, подгребают траву. Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи. Строительство крупных сооружений вынуждало фараона, князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворное).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально бытовая) регулируются нормами права всё плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Нужно заметить то, что регулятивная теория имеет немало плюсов. Во-первых, надо заметить, что она согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом развития истории. И действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался. Во-вторых, оценивая с позиции сегодняшнего дня процесс происхождения права, нужно свои оценки основывать на каких-то объективных показателях. Таковыми же прежде всего служат письменные источники права. Действительно, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций - это тоже регулирование, не только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

Вместе с тем, регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В её подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему всё по плечу. Да, можно согласиться с тем, что многие вопросы социальной жизни были урегулированы с помощью права. Но вот, например, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать вопрос о политическом властвовании. Тираны, деспоты, диктаторы не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в новое время с помощью права начинают регулироваться и властеотношения. Так что, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они были куда скромнеедеятели

Основателями и теоретиками классовой теории происхождения права являются К. Маркс и Ф. Энгельс. Они отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создаёт необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право является возведённой в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Но само право, так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Марксизмом утверждается, что экономика всегда остаётся первичным и определяющим моментом для политической и юридической надстройки. Это - всеобщий закон. Конкретные его воплощения от эпохи к эпохе меняются.

Идея установления надстроечных учреждений экономическим базисом неразрывно связана с идеей относительной самостоятельности и постоянной активности надстройки (права в особенности). Относительная самостоятельность учреждений надстройки вырастает из общественного разделения труда и связанных с ним процессов постепенной дифференциации и обособления социальных функций. Вокруг этих функций конкретизируется самостоятельные области общественной жизни ( в частности право). Эти сферы отличаются по содержанию, типичным признакам, занимаемому в обществе месту, поскольку различна природа лежащих в них основе социальных функций.

В условиях разделения общества на противоположные классы жизнедеятельность политической и юридической надстройки, взятой во всех её измерениях, пронизывает и определяет интерес господствующего класса. Данный интерес присутствует как в выполнении этой надстройкой сугубо принудительных акций, прямо обусловленных наличием классовых антагонизмов, так и в выполнении ею «общих дел, вытекающих из природы всякого общества».

В общем, можно сказать, что с точки зрения данной теории право есть возведённая в закон воля экономически господствующих классов. Содержание этой воли определяется материальными, т.е. экономическими, условиями жизни общества, а возведение её в закон осуществляется государством путём установления или санкционирования определённых норм. В советской юридической науке и юридической науке других социалистических стран право обычно определялось как совокупность или система общеобязательных норм, которые устанавливаются, или санкционируются государством, обеспечиваются им, выражают волю экономически господствующих классов или народа (в социалистическом обществе) и выступают в качестве регуляторов общественных отношений.

Классовая теория, как и все предыдущие, имеет свои плюсы. Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права. Они правы в том, что на определённой ступени развития общества, обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

Но Маркса и Энгельса есть в чем упрекнуть. Марксистская теория придаёт социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определённую роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породивший правовой процесс в истории человечества. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве.

Многообразие теорий вполне естественно и понятно. Ибо каждая из них отражает или различные взгляды и суждения различных групп, слоёв, классов, наций и других социальных общностей на данный процесс, или выражает определенные интересы, а порой и выполняет конкретный заказ, например, расовая. Вероятнее всего, что все теории, не смотря на их многообразие, по своему верны и важны для понимания права. Среди теоретиков права никогда не было раньше, и в настоящее время нет, не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения права. При рассмотрении данного вопроса никто, как правило, не подвергает сомнению такие, например, общеизвестные исторические факты, что первыми государственно-правовыми системами в Древней Греции, Египте, Риме и других странах были рабовладельческие государство и право. Никто не оспаривает того факта, что на территории нынешней России, Польши, Германии и ряда других стран никогда не было рабства. Исторически первыми здесь возникали не рабовладельческие, а феодальные государство и право.

Не оспариваются и многие другие исторические факты, касающиеся происхождения права. Однако этого нельзя сказать обо всех тех случаях, когда речь идет о причинах, условиях, природе и характере происхождения права. Над единством или общностью мнений здесь преобладает разнобой.

В науке по-прежнему, на наш взгляд, будут оставаться различные точки зрения относительно теорий возникновения права. Это вполне естественно и понятно, ибо каждая из них отражает различные взгляды, живших в разное время мыслителей. Каждый из них внёс свой вклад в историю развития права.

Глава II. Пути формирования права

Необходимым условием существования любого общества, является регулирование отношений членов этого общества, т.е. социальное регулирование. Социальное регулирование берет начало у истоков возникновения человеческого общества и развивается вместе с развитием этого общества. При первобытнообщинном строе основным регулятором общественных отношений были обычаи, традиции, первобытная мораль. Они закрепляли выработанные веками наиболее рациональные, полезные для общества варианты поведения в определенных ситуациях. Эти варианты поведения, закрепленные в социальных нормах, передавались из поколения в поколение и отражали, в равной степени, интересы всех членов общества Они воспринимались каждым членом первобытного общества как жизненно необходимые, т.к. первобытный человек не отделял себя от общества и не мыслил себя отдельно от рода и племени. Развитие первобытного общества привело на определенном этапе к тому, что произошло его расслоение. Возникли особый социальный слой или группа, которые узурпировали общественную власть и начали формировать чиновничий государственный аппарат, который стал фактическим собственником средств производства в первобытном обществе, обратив эти средства в частную собственность. В этом случае возникли социальное неравенство и эксплуатация человека человеком, иногда носящая замаскированный характер. Неравные условия распределения общественного продукта, переход общего достояния в руки узкого круга лиц вызвало у неимущих общинников ощущение несправедливости. Нарождающиеся правящие социальные слои наполняли старые обычаи новым содержанием, что противоречило представлениям членов первобытного общества о справедливости. Следовательно, участились нарушения таких обычаев, вследствие чего нарушался закрепленный веками и сохранявшийся неизменным порядок. Представители правящих социальных слоев первобытного общества, в руках которых находилась не только собственность (общественная или частная), но и публичная власть, были более всего заинтересованы в пресечении таких нарушений. Формирующийся государственный аппарат использует свою власть, уже не совпадающую с обществом, для пресечения нарушений новых социальных норм и осуществляет меры принуждения к лицам, их совершающим. В результате, возникают правовые обычаи, т.е. такие обычаи, соблюдение которых обеспечивается принудительной силой государства. Формирование государственности у первобытных народов резко ускоряет общественное развитие и устоявшиеся обычаи и нормы уже не устраивают общество. Осуществляется переход к праву.

Каждый народ, общность, нация имели в истории свой путь, свои особенности, быт, обычаи, мораль. Отсюда своя колея правового нормирования общественной и государственной жизни. Но, одновременно есть и общие тенденции и закономерности. Из них и надо исходить освещая проблему путей формирования права.

Какими же путями шло оформление правовых норм? На эту тему в правовой литературе так же, как и относительно источников и предпосылок возникновения права, существуют различные взгляды и теории. Условно их можно разделить на две группы: первая: историко - географический подход, который за основу берет собственнические и традиционно общественные отношения, вторая : содержательный или процедурный, который основывается исходных данных, которые и определяют путь. Рассмотрим главные, наиболее часто встречающиеся.

Говоря о содержательной стороне, следует указать на три основных пути источников формирования права: санкционированный обычай -- исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения. То есть, общество добровольно и самостоятельно согласилось (санкционировало) отказалось от норм и приняло право.

Юридическая практика (прежде всего судебная) -- при разрешении конкретных споров, конфликтов судебные органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. На эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Формируется юридическая практика. И, наконец, прямое нормотворчество государства -- для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой путь права как нормативно-правовой акт -- официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

&1. Восточный путь формирования права

Восточный путь формирования права был обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы, низкой экономической, материальной и орудийной развитостью. Первоначально, в условиях родоплеменной организации, возникли должности управляющих резервными пищевыми фондами, управляющих распределением продуктов, но со временем они обособились в особую группу управленцев. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) - положения личности в системе власти.

Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность не играет значимой роли.

Восточный путь характерен для тех стран, в которых господствующее положение занимала государственная собственность.

Основной источник (способ фиксирования правовых норм) - сборники религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

&2. Западный путь происхождения права

Данный путь присущ странам, где явно доминировала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, нормы отличаются более высокой степенью формализованности и определённости. Очень хорошо развито гражданское право. Право возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Земля, главным образом, находится в частной собственности. Идёт постоянная борьба имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и наиболее высокие должности в государственном аппарате. Афины - классический пример такого пути возникновения права. Спарта - это государство отличается от афинского тем, что основную массу населения составляли захваченные спартанцами племена. Рим - здесь складывается похожая ситуация, но в процесс становления и формирования права активно вмешивается третья сила - плебс.

. До появления имущественного разделения населения и социального неравенства общество не нуждалось в праве. Оно вполне могло обходиться и обходилось с помощью обычаев, регулировавших все общественные отношения. Однако положение коренным образом изменилось, противоречащими друг другу и противоборствующими интересами.

Прежние обычаи, рассчитанные на полное равенство членов общества и на добровольное соблюдение содержащихся в них правил, в новых условиях оказались бессильными. Появилась жизненная необходимость в новых правилах - регуляторах общественных отношений, которые бы учитывали коренные изменения в обществе и обеспечивались бы не только силой общественного воздействия, но и государственным принуждением. Таким же регулятором стало право.

В таких государствах создавалось более высокое законодательство, в том числе гражданское, регулирующее имущественные общественные отношения, а частное Римское право дожило и до сегодняшних дней.

Таким образом, там, где господствующее положение занимает государственная собственность, основным источником, способом фиксации правовых норм становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений (Поучение Птахотепа в Древнем Египте, Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.п.). Зафиксированные в них нормы носят зачастую казуальный характер. Дополняются они в случае необходимости другими обычаями (например, адатами) и конкретными (ненормативными), но имеющими силу закона установлениями монарха или по его уполномочию чиновниками государственного аппарата.