Правовая природа договора лизинга и пути совершенствования законодательства о лизинге

При организации лизинговой операции лизингополучатель принимает на себя следующие обязанности:

- произвести приемку объекта сделки непосредственно при поставке, обеспечить все необходимые технические и правовые условия приемки;

- осуществить монтаж и ввод объекта в эксплуатацию, если это не входит в обязанности поставщика;

- подтвердить комплектность поставки, качество работы оборудования и достижение проектной мощности;

- при обнаружении недостатков их перечень указать в протоколе приемки и сообщить лизингодателю.

Лизингополучатель обязан также предоставить лизингодателю необходимые гарантии, перечень которых указывается в договоре финансовой аренды.

В Законе “О лизинге” введено новое понятие в договорное право - “обусловленный случай”. Под обусловленным случаем понимается наступление такого обстоятельства или события, которые договором лизинга определены как бесспорные и очевидные нарушения лизингополучателем своих обязательств, установленных договором лизинга или как бесспорная и очевидная причина прекращения договора лизинга. Например, если лизингополучатель при осуществлении оперативного лизинга переуступил свои права на предмет лизинга третьим лицам, то это расценивается как бесспорная и очевидная причина прекращения договора лизинга. Таким образом, наступление обусловленного случая влечёт за собой действительное прекращение прав лизингополучателя на владение и пользование предметом лизинга. При этом лизингополучатель имеет право в бесспорном порядке изъять предмет лизинга или взыскать денежную сумму.

Закон “О лизинге” чётко определяет гарантии защиты интересов лизингодателя устанавливая право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга (ст. 13). Здесь законодатель определил случаи, когда лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга. Это может произойти по следующим основаниям:

“Если условия пользования предметом лизинга лизингополучателем не соответствуют условиям договора лизинга или назначению предмета лизинга;

если лизингополучатель осуществляет сублизинг без согласия лизингодателя;

если лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном состоянии, что ухудшает его потребительские качества”.

По существу, изъятие предмета лизинга означает расторжение договора лизинга. В данной ситуации инициатором расторжения может выступать одна из сторон договора - лизингодатель.

Лизингополучатель может получить следующие услуги от лизингодателя: технические услуги, связанные с организацией транспортировки объекта лизинга к месту его использования клиентом, монтажом и наладкой сданного в лизинг оборудования, техническим обслуживанием и текущим ремонтом оборудования; консультационные услуги по вопросам налогообложения, оформления сделки и др.

§ 5. Правовая природа договора лизинга

Сложность и относительная новизна рассматриваемых отношений предопределили существование различных точек зрения относительно их юридической природы.

Необходимо различать два основных подхода. Одни авторы, как, например Ю. С. Харитонова, анализируют лизинг с помощью традиционных институтов гражданского права: договоров аренды, купли-продажи, займа, поручения и пр. Другие же авторы, утверждают, что сложность и оригинальность отношений даёт основание рассматривать их как особые отношения.

И тот и другой подходы ставят в качестве критерия какой-либо аспект лизинга: либо необычные взаимоотношения изготовителя и пользователя, либо объём прав и обязанностей пользователя, практически приближающийся к объёму прав и обязанностей собственника. Если определять юридическую природу лизинга с помощью уже известных институтов приводит к тому, что какая-то часть отношений его участников остаётся за пределами этого института. Например, при рассмотрении лизинга с точки зрения институтов купли-продажи, поручения, аренды и т. п. останутся в стороне отношения по ответственности между изготовителем и пользователем (ст.670 ГК).

Наиболее ярко различие договоров аренды и лизинга проявляется в решении вопросов ответственности и перехода риска. В договоре аренды арендодатель несет ответственность перед арендатором за несвоевременное предоставление имущества во владение арендатора, за обнаруженные дефекты и др. В договоре лизинга ответственность за нарушение условий, относящихся к предмету договора (качество, несоответствие целям пользователя), обычно несет изготовитель оборудования. В результате перед пользователем отвечает не собственник оборудования, а изготовитель оборудования, который не является стороной договора лизинга. Риск случайной гибели или порчи оборудования, как правило, несет пользователь, а в договоре аренды, как это предусматривается законодательством различных стран, все риски несет собственник, то есть арендодатель.

Следует заметить, что, не являясь стороной договора лизинга, изготовитель является участником лизинговых отношений. Это происходит, оттого, что участники лизинга связаны двумя договорами: купли-продажи между лизингодателем и собственником с одной стороны и договором лизинга между лизингодателем и лизингополучателем с другой. Риск случайной гибели или порчи оборудования, как правило, несёт пользователь, а в договоре аренды, как предусматривается законодательством, все риски несёт собственник, т. е. арендодатель, если конечно речь не идёт о субаренде.

Лизинг имеет сходство с кредитом, предоставленным на покупку оборудования. Действительно, лизинг можно рассматривать как имущественные отношения на основе предоставления кредита лизинговой компанией лизингополучателю на условиях срочности, возвратности, платности. Однако, это только одна из характеристик лизинга. Другая основная характеристика базируется на отношениях собственности. При лизинге собственность на предмет аренды сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель приобретает его лишь во временное пользование, то есть право пользования имуществом отделяется от права владения им. За обладание этим правом лизингополучатель платит лизинговой компании соответствующие суммы (лизинговые платежи), размер, вид и график перечисления которых определяется условиями двухстороннего лизингового договора.

На мой взгляд, лизинг также не является договором купли-продажи особого типа. Действительно, лизинг схож с отношениями по купле-продаже в рассрочку. Однако при такой купле-продаже, право собственности переходит от продавца к покупателю, как правило, в момент заключения договора. Напротив, при заключении договора лизинга право собственности сохраняется за лицом, предоставившим оборудование, во временное пользование.

Некоторые немецкие авторы утверждают, что лизинг несёт в себе черты института поручения. Ссылка на это содержится в работе Е.В. Кабатовой. Содержание такой теории состоит в следующем: пользователь поручает специализированной компании приобрести имущество, которое впоследствии будет служить предметом договора между ними. Это поручение лизинговая компания выполняет путём заключения договора купли-продажи с изготовителем. После этого пользователь и будущий лизингодатель как бы меняются ролями: теперь лизингодатель поручает пользователю получить оборудование, а также уполномочивает его предъявить первоначальному собственнику все претензии в связи с надлежащим качеством оборудования.

Но, сравнивая договор лизинга с договором поручения, таким образом, можно не увидеть основную цель лизинга: временное пользование оборудованием и последующее возможное приобретение его в собственность. Сопоставляя права и обязанности сторон этих двух договоров, можно обнаружить существенные различия между ними. Оборудование приобретается на имя лизинговой компании, что совершенно естественно, раз она является его покупателем. Однако, исходя из теории поручения, оно должно было бы приобретаться на имя пользователя, поскольку он даёт поручение и выступает в роли доверителя. Кроме того, пользователь не возмещает лизинговой компании расходов, связанных с приобретением оборудования.

Если вести речь о передаче пользователю права предъявлять первоначальному собственнику претензии относительно качества оборудования, то она может быть охарактеризована как уступка права требования, а не как поручение. В этом случае пользователь предъявляет претензии от своего имени, а не от имени лизинговой компании, и не получает от неё никакого возмещения расходов, которые возникают у него в связи предъявлением и урегулированием претензии.

Говоря о правовой природе лизинга, следует точно выяснить, рассматриваются ли отношения между всеми участниками лизинга или только лишь договор о предоставлении оборудования во временное пользование. В первом случае речь вообще не идёт о каком-либо из классических договоров, поскольку в состав всего комплекса правоотношений в качестве его элементов входит слишком много институтов права (купля-продажа, временное пользование оборудованием, заем, страхование и т.д.). Специфика договора лизинга состоит в том, что стороны этих договоров в данном случае взаимосвязаны и взаимообусловлены. Все попытки рассмотреть столь сложную структуру через регулирование какой-либо одной её составляющей приводят к нестыковкам и даже к разрушению самой сущности лизинга.

Вопросы юридической природы лизинга разрабатываются в основном в континентальной Европе. В США и Англии усилия направлены на то, чтобы выработать критерии для отграничения на практике договора лизинга от различных смежных гражданских правоотношений. Содержание этих критериев зависит от того, с каким договором сопоставляется договор лизинга, в каких целях производится отграничение и какой орган выносит решение по данному вопросу.

Исходя из вышеизложенного, думаю, что более правильно придерживаться точки зрения говорящей о том, что договор лизинга является самостоятельным видом договора.

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ЛИЗИНГА

§ 1. Этапы развития лизинговой деятельности в России

В 70 - 80-е годы лизинг рассматривался советскими внешнеторговыми организациями прежде всего как одна из форм приобретения и реализации такого оборудования, как крупногабаритные универсальные и другие дорогостоящие станки, поточные линии, дорожно-строительное, кузнечно-прессовое, энергетическое оборудование, а также ремонтные мастерские, самолеты, морские суда, автомашины, вычислительная техника на базе ЭВМ и т.д., с использованием специальной формы кредита. Лизинг обычно фиксировался в соглашениях, заключенных между советскими и иностранными партнерами, на определенный срок.

Разновидностью лизинговой операции, активно применявшейся Мин Морфлотом СССР, являлся “бербоут - чартер” - наем морского судна без экипажа. Суть этой операции состояла в следующем. В соответствии с условиями контракта, заключаемого В/О “Совфрахт” Минморфлота СССР с посреднической фирмой, предоставляющей интересующее Мин Морфлот судно в аренду, на это судно, прибывшее в какой-либо из портов Западной Европы или Японии под флагом третьей страны, направлялся советский экипаж, поднимался флаг Советского Союза и судно поступало в распоряжение советской стороны для эксплуатации. По окончании или до истечения срока аренды по взаимно заключенному соглашению в качестве обязательного условия предусматривалось приобретение корабля арендатором.

На условиях “бербоут - чартер” Инфлот СССР приобрел значительный тоннаж - сухогрузы, пассажирские суда, танкеры, находившиеся в эксплуатации в течение 6 - 12 лет.

Достаточно активно применялся лизинг международных автомобильных перевозок внешнеторговым объединением “Совтрансавто”, которое приобретало за рубежом на условиях аренды с последующей покупкой различные виды грузового автомобильного транспорта: тягачи, рефрижераторные и тентовые полуприцепы, кузова, контейнерные шасси. На условиях аренды в СССР использовались иностранные контейнеры.

В июне 1991 года была создана, а с декабря того же года приступила к деятельности международная советско-немецкая лизинговая компания “Евролизинг”. Ее учредителями с советской стороны стали Внешэкономбанк СССР, Совморфлот и Госснаб СССР, с французской - один из крупнейших банков Европы “Банк Насиональ де Пари” (Bank National de Paris), а с немецкой - одна из крупнейших лизинговых компаний Западной Германии - “Митфинанц ГмбХ”.

Вместе с тем в международных операциях лизинг применялся крайне незначительно. До конца 80-х годов развитие международного лизинга сдерживалось главным образом из-за того, что у советских предприятий не было иностранной валюты для оплаты иностранного оборудования. После того как, начиная с апреля 1989 года, предприятия получили право самостоятельного выхода на внешний рынок, у многих из них появился собственный источник валютных поступлений. Кроме того, в отдельных случаях допускалось использование иностранных станков и другой техники предприятиями, не имеющими валютных ресурсов. Такие сделки предусматривали оплату обязательств поставкой продукции, произведенной на этом оборудовании (компенсационный лизинг - buy - back).

Начало развития лизинговых операций на отечественном внутреннем рынке можно определить серединой 1989 года в связи с переводом предприятий на арендные формы хозяйствования. Заметным явлением в становлении начальных правил применения лизинга стали Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 года № 810-1 и письмо Госбанка СССР от 16 февраля 1990 года № 270 “О плане счетов бухгалтерского учета”, в котором был представлен порядок отражения лизинга в бухгалтерском учете. Развитие сети коммерческих банков способствовало внедрению лизинговых операций в банковскую практику.

Лизинговые операции использовались и в СССР. На зафрахтованных морских судах перевозилась значительная часть грузов по договорам с советскими внешнеторговыми объединениями. Так в практики в/о “Совфрахт” были соглашения, по которым лизинговая компания или банк заказывали на судостроительной верфи постройку судна, а после достройки судна оно сдавалось в долгосрочную аренду на условиях лизинга.

В России в 1990 г. стали создаваться специализированные лизинговые компании. Так, в качестве учредителей компании “Балтийский лизинг” выступили санкт-петербургский “Промышленно-строительный банк” и крупнейшая страховая компания “Росгосстрах”. Компания сдаёт в лизинг морские и речные суда, автотранспорт, компьютеры, объекты недвижимости, оборудование для переработки леса, выпечки хлеба.

В соответствии с действующим Федеральным законом от 03.02.96 г. № 17-ФЗ “О банках и банковской деятельности” лизинговые операции входят в число операций, разрешённых кредитным организациям.

Развитию лизинга в России способствуют снижение уровня инфляции, падение доходности операций на рынке государственных краткосрочных облигаций, возможность получения по лизинговым сделкам более дешёвых кредитов западных банков, появление в стране платежеспособных потребителей ряда видов продукции.

Все российские лизинговые компании можно разделить на две группы: собственно лизинговые, получившие определённые льготы по налогообложению, и государственные отраслевые лизинговые компании, которые призваны облегчить реализацию готовой продукции в ряде машиностроительных отраслей. Так, в прошлом шахты России получали оборудование с заводов угольного машиностроения Украины. После распада СССР ряд предприятий военно-промышленного комплекса был переориентирован на выпуск оборудования для шахт. Поскольку оно оказалось чересчур дорогим, была создана отраслевая лизинговая компания. Как следствие, в настоящее время 10 % угля добывается на оборудовании, полученном в лизинг.

Лизинг нашёл своё место не только в крупной промышленности, но и в малом предпринимательстве. Следует сказать, что лизинговые операции с субъектами малого предпринимательства несут в себе дополнительные сложности: возникающие риски, низкая залогоспособность многих потенциальных лизингополучателей. Поэтому малые предприятия находятся в невыгодном положении на финансовом рынке и испытывает определённую дискриминацию со стороны банков по сравнению с иными, более крупными заёмщиками. Таким образом, перед малым предприятием встаёт ряд проблем: кредитные учреждения отказывают в предоставлении ссуд; процентные ставки по кредитам очень высоки; сами кредиты предлагаются на короткий срок, недостаточный для организации производства на основе приобретаемого оборудования. Финансовый лизинг во многом способствует решению этих проблем, тем самым, помогая развитию предприятий.

Лизинг обеспечивает получение оборудования без его полной оплаты, позволяет организовать новое производство без привлечения крупных финансовых ресурсов со стороны пользователя. Этими факторами объясняется рост интереса к лизинговым операциям в сфере банковских услуг. Динамику изменения можно проследить на следующей схеме:

Можно сделать вывод, что интересы коммерческих организаций смещаются от чисто спекулятивного бизнеса в сторону реального сектора экономики.

Возвратность лизинговых платежей составляет 80 процентов. Для любой чисто коммерческой компании это низкий уровень. В то же время, учитывая десятилетиями складывавшуюся практику финансирования сельского хозяйства с ежегодным списанием долгов и продолжающуюся дешёвую кредитную поддержку агропромышленного комплекса, этот уровень возвратности лизинговых платежей можно оценить как оптимистичный.

В министерстве сельского хозяйства существует мнение что, схема, по которой работал Росагроснаб, была непрозрачной. Деньги, которые получал Росагроснаб из бюджета на организацию поставок сельхозтехники в лизинг, обратно государству не возвращались. Росагроснаб заключал договор с каким-либо хозяйством, получал по каждой сделке комиссионные (до 12% от стоимости объекта лизинга) и должен был следить, чтобы хозяйства через 3-5 лет вернули положенную сумму.

Однако, средства агрохозяйства зачастую не возвращали. Притом вычислить сумму не возврата сложно: получаемые от лизингополучателей средства оборачивались в Росагроснабе, не проходя через бюджет. У Росагроснаба, тем не менее, есть шанс продолжить свою монопольную лизинговую деятельность на сельхозрынке. Постановление правительства, по которому Росагроснаб определен как госагент по сельскохозяйственным лизинговым операциям, никто не отменял. А заявок на участие в конкурсе в Минсельхоз еще не поступало, и лизинговые компании не спешат их подавать.

В ряде регионов России (Москве, Нижнем Новгороде, Белгороде, Воронеже, Орле, Владимире, Краснодаре) создаются специализированные региональные лизинговые компании.

По мнению Е. Кабатовой, в России лизинговые операции получат наибольшее развитие в составе финансово-промышленных групп. Стимулом к этому будет выступать задача по повышению эффективности производства структурных подразделений ФПГ.

Так, нефтяная корпорация “ЛУКойл” учредила лизинговую компанию “ЛК-Лизинг”, которая взяла на себя поставки оборудования для всех дочерних структур холдинга. Переход к лизингу руководство объединения объясняет серьёзными налоговыми льготами при таком методе поставок оборудования.

Помимо кредитования лизинговые операции предусматривают страхование лизингополучателем имущественных рисков, сохранности оборудования в процессе его доставки и пусконаладочных работ. Ряд российских страховых компаний подготовил соответствующие схемы. Росгосстрах разработал систему страхования платежей по лизинговым операциям.

§ 2. Правовые основы лизинга в РФ

До относительно недавнего времени в Российской Федерации лизинговые отношения регулировались общими нормами гражданского законодательства. Гражданским кодексом РСФСР регулировались условия о сроке действия договора имущественного найма (срок ограничивался десятью, пятью либо одним годом в зависимости от субъектов и объекта лизинга) распределения прав и обязанностей сторон по эксплуатации имущества и др. Позднее о значении финансовой аренды в рыночной экономике было сказано в Указе Президента от 17 сентября 1994 г. № 1929 “О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности”. Развитие финансовой аренды предусматривалось в Постановлении Правительства РФ от 29 июня 1995 г. “О развитии лизинга в инвестиционной деятельности”. Данным актом было утверждено Временное положение о лизинге. К этому времени определённый опыт создания государственных лизинговых компаний уже был. Созданная Правительством РФ компания “Росагроснаб” должна была поддерживать бюджетными средствами отечественных производителей сельскохозяйственной техники и крестьян.

Как показывает международный опыт (на примере ФРГ и Австрии), жесткой взаимосвязи между наличием специфического законодательства и объёмами лизинговых операций нет. Представители одних российских лизинговых фирм весьма скептически относятся к усилиям Правительства создать лизинговое право. Например, есть мнение, что уже существующего законодательства (при некоторой его корректировке) вполне достаточно для функционирования лизинговых компаний, и никаких дополнительных законов не нужно вовсе.

До принятия федерального закона основным документом для развития лизинга в России можно было считать постановление Правительства России от 29 июня 1995 г. за № 633. В нем была сформулирована программа действий Правительства и федеральных органов по формированию правового и экономического обеспечения лизингового бизнеса и утверждено Временное положение о лизинге.

В этом нормативном документе приведены основные понятия, характеризующие лизинговую деятельность. Дано определение лизинга, определены субъекты и объекты лизинговой сделки. Определено, какие организационно-правовые формы может иметь лизинговая компания, и кто может быть ее учредителем. Экономическая часть Временного положения о лизинге определят порядок расчета общей суммы лизинговых платежей за весь период договора. Так же определено, что должен включать договор лизинга, чтобы быть таковым.

Согласно Временному положению лизинг--это вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлечённых финансовых средств, когда по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность обусловленное договором имущество и предоставить это имущество арендатору за плату во временное пользование для предпринимательских целей.

Предметом договора финансовой аренды (лизинга) в соответствии со ст. 665 Гражданского кодекса РФ являются возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности отношения по сдаче за плату во временное владение и пользование одним лицом (арендодателем или лизингодателем) другому лицу (арендатору или лизингополучателю) имущества, которое специально приобретается по прямому заказу последнего у приобретаемого им продавца. При этом существенными отличительными признаками договора финансовой аренды являются следующие моменты:

Объект договора (имущества) должен использоваться в предпринимательских целях;

Первоначально арендодатель не является собственником или титульным владельцем имущества, которое подлежит передаче в аренду; более того на него возлагается обязанность приобрести в собственность это имущество, принадлежащее другому лицу;

Имущество приобретается лизингодателем специально для передачи в лизинг;

Арендатор указывает лизингодателю, какое именно имущество и у какого продавца следует приобрести, т.е. арендатору выступает в активной роли, обычно не свойственной арендным отношениям;

Арендатор сам принимает имущество у продавца, минуя арендодателя;

Арендодатель не несёт ответственности за недостатки приобретённого и переданного в аренду имущества;

Имущество передаётся арендатору во временное владение и пользование;

Во Временном положении даны определения “лизингодателя”, “лизингополучателя” и “поставщика лизингового имущества”.

Кроме этого в 1995 г. появились постановления о бухгалтерском учете лизинговых операций, о составе затрат, относимых на себестоимость.

Более подробно историю развития законодательной базы по лизингу можно проследить в Приложение 2. “Развитие лизингового законодательства в России.” В нем приведен перечень всех законодательных актов (и основные пункты их содержания) касающиеся лизиговых отношений как до появления 633 постановления, так и после.

В связи с принятием Федерального закона “О лизинге” Указ Президента № 1929 и Постановление Правительства № 633 были признаны утратившими силу. Данный закон определил основные правовые и организационно-экономические особенности лизинга.

Согласно федеральному закону лизинг--это вид инвестиционной деятельности, которая заключается в приобретении имущества и передаче его на основании договора лизинга определённым субъектам за плату во владение и пользование на какой-то срок правом последующего выкупа имущества этими субъектами.

Имущество, которое может быть предметом лизинга должно отвечать двум обязательным требованиям закона: 1) приобретаемые вещи должны быть не потребляемыми и 2) данное имущество приобретается исключительно для предпринимательской деятельности.

К вещам, которые могут быть предметом лизинга закон относит: предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства, другое движимое и недвижимое имущество. Категорически исключены из объектов лизинга: земельные участки, другие природные объекты; имущество, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения.

Плата, сроки, другие условия лизинговой сделки определяются конкретными договорами между субъектами лизинга.

Закон устанавливает трёх возможных субъектов лизинга: лизингодателя, лизингополучателя, продавца (поставщика). Все они могут быть как физическими так и юридическими лицами.

В федеральном законе оговорены обязательные признаки и условия договора международного лизинга. В частности, международный лизинг обязательно должен содержать ссылку на договор купли-продажи, в соответствии с которым предмет лизинга передаётся лизингополучателю не позднее шести месяцев с момента пересечения объектом лизинга таможенной границы РФ. В тех же случаях, когда предмет лизинга транспортируется по территории РФ свыше шести месяцев в силу объективных обстоятельств, его передача производится по окончании транспортировки.

В договоре международного финансового лизинга должны также содержаться указания на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и наличие передачи предмета лизинга лизингополучателю.

Таким образом, в договоре должна быть формулировка о том, что лизингодатель покупает товар специально с целью передачи его в лизинг. Кроме того, этот товар должен быть передан поставщиком не покупателю (т.е. лизингодателю), а непосредственно лизингополучателю.

В названии договора лизинга определяется его форма, тип и вид. Поскольку в договоре лизинга содержатся и обязательства других лиц (продавца, поставщика, залогодателя, залогодержателя, гаранта, страховщика, поручителя и др.) то эти обязательства образуют путём заключения с другими субъектами лизинга обязательных и сопутствующих договоров.

К обязательным договорам, кроме договора лизинга, относится договор купли-продажи. Такой договор заключается между лизингодателем и продавцом (поставщиком) предмета лизинга. Следует обратить внимание на вопрос о государственной регистрации такого договора. Согласно общим правилам об аренде договор аренды имущества предусматривающий переход в последующем права собственности на арендуемое имущество к арендатору, заключается в форме, предусмотренной для договора купли-продажи такого имущества (Ст. 609 ГК РФ). Так, для договоров продажи недвижимости предусмотрена письменная форма, причем в виде одного документа, подписываемого обеими сторонами с обязательной последующей государственной регистрацией. Поэтому и в самом договоре лизинга между лизингодателем и лизингополучателем необходимо соблюсти соответствующую форму.

К сопутствующим договорам относятся: договор о привлечении денежных средств, договор залога, договор гарантии, договор поручительства и другие. Федеральный закон “О лизинге” не даёт исчерпывающего перечня всех сопутствующих договоров, по--видимому, исходя из общего принципа цивилистики о свободе договоров и автономии воли. Поэтому возможны и другие, сопутствующие договоры. Совокупность всех обязательных и сопутствующих договоров называется лизинговой сделкой.

Федеральный закон “О лизинге” также устанавливает, какие условия должны обязательно содержаться (существенные условия) в договоре лизинга:

1. точное описание предмета лизинга;

2. объем передаваемых прав собственности;

3. наименование места и указание порядка передачи предмета лизинга;

указание срока действия договора лизинга;

порядок балансового учета предмета лизинга;

порядок содержания и ремонта предмета лизинга;

перечень дополнительных услуг, предоставленных лизингодателем на основании договора комплексного лизинга;

указание общей суммы договора лизинга и размера вознаграждения лизингодателя;

порядок расчетов (график платежей);

определение обязанности лизингодателя или лизингополучателя застраховать предмет лизинга от связанных с договором лизинга рисков.

Как показывает практика, в конкретных договорах лизинга применяются не все перечисленные выше существенные положения поскольку, исходя из экономических интересов сторон они не всегда нужны. Однако, Закон не допускает каких-либо изъятий из этого перечня, т.к. если хотя бы одно из условий не будет включено в договор лизинга, то сделка может быть не признана лизинговой со всеми вытекающими последствиями, в том числе в области налогообложения.

§ 3. Законодательство о лизинге в зарубежных странах

Положение с лизингом в странах Западной Европы освещается в годовых отчетах Европейской федерации ассоциаций лизинговых компаний “Leaseurope”. Российская лизинговая ассоциация также входит в данную международную организацию. Наибольшие объёмы взятого в лизинг оборудования приходятся на Германию, Великобританию и Францию. Что касается структуры оборудования, то наибольший удельный вес приходится на автомобили (38,7 %), машины и промышленное оборудование (24,4%), компьютеры и офисное оборудование (13,9%), транспортные средства (13,8%).

Характерной особенностью англо-саксонской системы права (Англия и США) является тот факт, что в любой договор составной частью входят подразумеваемые условия--специфический институт англо-американского права, используемый судами для восполнения воли сторон, если они не оговорили какой-либо вопрос в контракте. Не является исключением и договор лизинга. В английском Законе о поставке товаров и услуг 1982 г. перечислены подразумеваемые условия, входящие составной частью в договор найма. В английском праве договоры лизинга и имущественного найма принадлежат к группе отношений, именуемых зависимым держанием. Договор лизинга здесь никогда не может перерасти в договор купли-продажи, в него никогда не включается опцион на покупку, чтобы сохранить различие между договором лизинга и договором аренды-продажи. Договор лизинга в Англии квалифицируется нередко как специфическая аренда (именно специфическая поскольку в Англии договор лизинга не относят к разновидности договора обычной аренды.

К подразумеваемым условиям относятся:

условие о том, что лицо, передающее имущество в пользование, может передавать право пользования на срок зависимого держания;

условие о “спокойном” владении имуществом пользователем в течение всего срока договора;

условие о том, что имущество, являющееся предметом договора, отвечает требованиям по качеству;

условие о пригодности имущества для определённых специальных целей, если пользователь во время переговоров поставил о них в известность другую сторону.

В США значительная часть американских лизинговых компаний была создана крупными производителями оборудования. Другая часть лизинговых компаний организована крупными коммерческими банками. Сфера деятельности таких компаний совпадает с районом, на который распространяется влияние регионального банка. Характерно, что американское законодательство запрещает коммерческим банкам выполнять определённые виды финансовых услуг. Лизинговые компании отделены от банков. Кроме того, даже крупные страховые компании Америки не обходят стороной такую сферу как лизинг. Налоговое законодательство США таково, что частным лицам более выгодно вкладывать свои доходы в покупку оборудования и предоставлять его в лизинг.

КНР. В 1979 г. был принят закон, разрешающий деятельность международных совместных предприятий.

Основная часть сделок приходится на финансовый лизинг сроком от 1 года до 5 лет, средний срок лизинга 2-3 года. Пользователи предпочитают короткие сроки лизинга оборудования, что позволяет им свести к минимуму расходы по выплате процентов. Обычно выплаты производятся раз в квартал или ещё реже. После завершения срока контракта пользователь может выкупить оборудование по остаточной стоимости. Контракты обычно подкрепляются гарантиями банков.

Значительная часть фабрик и заводов КНР устарела, и представляется, что финансовый лизинг оборудования имеет хорошие перспективы.

В Южной Корее после принятия Закона о поддержке лизинга объём заключённых контрактов возрос в два раза.

Всего в Ю. Корее действует 14 субъектов лизинга: 8 специализированных компаний и 6 торговых банков.

Законодательство в этой стране регламентирует условия создания лизинговой компании, её сферу деятельности, типы оборудования, которые можно сдавать в лизинг. Если срок эксплуатации оборудования не более 5 лет, то срок договора лизинга должен быть не менее 70 % срока эксплуатации оборудования. Если срок эксплуатации оборудования составляет 5 лет и более, то срок лизинга должен быть не менее 60% от срока эксплуатации оборудования. Право на покупку не является я обязательным условием, но может быть предоставлено в качестве уступки пользователю.

Одна из основных экономических задач правительства Южной Кореи состоит в поощрении деятельности мелких и средних предприятий. Поэтому, существует директива, обязывающая специализированные лизинговые компании не менее 35 % объёма лизинговых операций выделять мелким и средним предприятиям.

ФРГ. В ФРГ в настоящий момент существует множество лизинговых компаний, 57 из них входят в немецкую лизинговую ассоциацию. Порядок налогообложения лизинговых сделок излагается в письмах федерального министра финансов от 19.04.1971 года и от 22.12.1975 года. Заключаемые в соответствии с установленными нормами лизинговые контракты позволяют воспользоваться рядом налоговых льгот.

Две компании, которые можно отнести к разряду ведущих в области лизинга - это “Митфинанц Гмбх” и “Гефа - лизинг Гмбх”. “Митфинанц Гмбх” была основана в 1962 году. Уставной капитал этой первой в ФРГ лизинговой компании составлял 1 млн. марок ФРГ. В настоящее время она имеет 6 дочерних компаний.

“Гефа - лизинг Гмбх” была основана группой “Гефа” в 1968 году. За время своего существования фирма сдала своим клиентам в аренду оборудование общей стоимостью свыше 3 млрд. марок ФРГ.

АВСТРИЯ. В Австрии средний срок аренды составляет от 2 до 15 лет в соответствии с экономически целесообразным сроком службы предмета лизинга. Опцион на покупку или продление не допускается, по истечении срока действия контракта арендатор может заключить новый контракт на аренду предмета лизинга в течение оставшегося периода эксплуатации или вступить в переговоры о покупке.

Как и в ФРГ, в Австрии основой для развития лизинга стал закон о найме. Лизинг в Австрии развивается уже 25 лет. В лизинг сдаются даже детские сады и школы. Для использования налоговых льгот по закону 1984 года необходимо, чтобы срок договора по лизингу не превышал 40% - 90% общего периода использования оборудования, и чтобы объект лизинга был самостоятельной единицей.

Одной из ведущих лизинговых фирм является “Райфайзен лизинг” с участием в ее капитале “Донау банка”.

ИТАЛИЯ. Первая лизинговая компания в Италии появилась в 1963 году. В настоящее время Итальянская лизинговая ассоциация насчитывает 50 компаний.

Крупнейшая итальянская (компания) лизинговая группа “Локафит” отдает в лизинг рабочий инструмент, землеройные машины, сельскохозяйственные машины, оборудование для офисов, компьютеры, недвижимость, транспорт (автомобили, самолеты, суда и т. д.)

Одним из учредителей является “Банк Насиональ де Лаворо”. Группа создала совместные фирмы в ФРГ, Франции, США, Испании, Китае, осуществляет операции с Венгрией и Югославией.



§ 4. Международная унификация лизинга

Огромные преимущества лизинга в странах с рыночной экономикой, привело к его бурному развитию. Следствием этого стал выход лизинга на международный уровень. Возникла необходимость международного регулирования лизинга. Эту задачу был призван решить Международный институт унификации частного права (UNIDROIT).

В 1974г. в рамках этого института была создана группа для подготовки свода унифицированных правил по международному лизингу. Необходимо было решить два принципиальных вопроса: какие сделки считать международным лизингом, и какие сделки будут регулироваться международно-правовым актом.

Авторы проекта восприняли точку зрения о том, что лизинг является самостоятельным правовым институтом, и, следовательно, лизинг-это трёхсторонняя сделка.

Уже осенью 1980 г. рабочая группа смогла ответить на эти вопросы. В качестве критерия решено было взять местонахождение предприятий лизингодателя и пользователя. Местонахождение поставщика оборудования сочли второстепенным фактором, поскольку, с точки зрения членов рабочей группы, основу лизинга составляет договор между лизингодателем и пользователем. Соответственно, лизинговая сделка признавалась международной, если предприятия лизингодателя и пользователя находились в разных странах.

К работе по подготовке текста конвенции привлекались представители лизинговых компаний, в частности представители Европейской ассоциации лизинговых компаний (Leaseurope). Было проведено несколько симпозиумов в разных странах мира с привлечением, представителей научных институтов, ассоциаций адвокатов, правительственных экспертов.

Результатом проделанной работы, стала дипломатическая конференция в Оттаве в 1988 году. На этой конференции, где участвовали 55 государств, в том числе СССР, был принят текст Конвенции о международном финансовом лизинге. Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции в 1998 году.

Юридическую конструкцию Конвенции определяют следующие особенности.

Во-первых, определяющая роль как инициатора всей сделки отводится пользователю: он выбирает оборудование, поставщика и несёт практически все риски собственника не являясь таковым. Таким образом, арендатор выступает активной стороной в сделке. Напротив, арендодатель находится в роли пассивной стороны, фактически лишь финансируя сделку, неся ответственность практически только в этом аспекте.

Во-вторых, срок договора лизинга должен позволить лизингодателю вернуть свои капиталовложения в оборудование, иначе говоря, срок договора лизинга должен приблизительно равняться сроку амортизации оборудования.

Авторы текста Конвенции учитывали существующее законодательство в разных странах, чем можно объяснить длительный срок её разработки. Именно поэтому, в тексте встречаются термины, встречающиеся в разных правовых системах.

Конструктивно, Конвенция состоит из преамбулы и 25 статей. В преамбуле формулируются цели данной Конвенции. Преамбула говорит о желательности введения единообразных норм. П. 3 преамбулы говорит об адаптации норм, регулирующих традиционный договор аренды, к самостоятельным трёхсторонним отношениям.

В ст. 1 Конвенция закрепляет неразрывную связь двух договоров--купли-продажи и лизинга: пользователь должен одобрить условия первого договора, поставщик должен быть уведомлён о существовании или о намерении заключить второй.

Статья 3 определяет действие Конвенции в пространстве. В лизинге участвуют как минимум три организации. Встаёт необходимость определить точку отсчёта при определении международного характера лизинга. Что учитывать при определении международного характера сделки, местонахождение всех трёх участников в разных странах или только двух, но каких--сторон договора купли-продажи или лизинга. В качестве критерия определения международного характера сделки было решено взять местонахождение сторон договора лизинга. Таким образом, поставщик может находиться как в одном из двух государств, где расположены лизингодатель или пользователь, так и в третьем, важно только, чтобы такое государство было участником Конвенции или чтобы договор поставки регулировался правом договаривающихся государств.

Статья 8 определяет взаимные права и обязанности участников лизинга. Здесь отражено важнейшее концептуальное отличие лизинга от смежных институтов: лизингодатель, собственник оборудования, не несёт ответственности за ущерб, не возмещает убытки, причинённые этим оборудованием, ни пользователю, ни третьим лицам. Поскольку пользователь совершенно самостоятелен в своём выборе, всю ответственность за дальнейшее (например, за ущерб, причинённый оборудованием) он берёт на себя. Однако, если он в какой-то мере действовал по совету лизингодателя, то в этой степени на последнего переходит ответственность за оборудование. В этом и проявляется одна из основных особенностей лизинга: собственник оборудования--лизингодатель--никакого отношения ни к его выбору, ни к его приобретению ни имеет. Без этой оговорки лизингодатель, оставаясь юридическим собственником, оказался бы адресатом всех претензий, связанных с оборудованием.

Статья 10 развивает положения ст. 8 по поводу адресата ответственности. Ответственность за оборудование несёт поставщик, как если бы он и пользователь выступали сторонами договора поставки. Тем не менее, предъявления поставщику двух одинаковых претензий от пользователя и от лизингодателя. Чтобы не допустить этого, Конвенция предусматривала следующую норму: поставщик не будет нести ответственности одновременно перед лизингодателем и пользователем за один и тот же ущерб.

лизинг законодательный правовой договор



ГЛАВА 3. РАЗВИТИЕ ЛИЗИНГА

§1. Проблемы в развитии законодательства о лизинге

Количество нормативных документов, где имеется хоть какое-то упоминание о лизинге, составляет более 800, включая законы. Естественно, что такое многообразие приводит к большому количеству противоречий и несоответствий между различными документами. Но, помимо всего прочего, существуют и акты, содержащие противоречивые нормы внутри самих себя. Примером может служить Федеральный закон “О лизинге”.

К сожалению, к моменту его принятия Государственной Думой РФ проект закона претерпел существенные изменения и приобрел ряд недостатков: он вступает в противоречие с уже существующей до его принятия нормативной базой, а также отличается неточностью терминологии, внутренней противоречивостью и неоднозначным толкованием основных понятий лизинговой деятельности.

Вообще, противоречия в области правового регулирования отношений лизинга вызвали путаницу в определении понятия “лизинг”. Гражданский кодекс ставит знак равенства между понятиями “финансовая аренда” и “лизинг”. При этом ГК РФ все-таки понимает финансовую аренду так же, как Закон “О лизинге” понимает финансовый лизинг. Основные квалификационные признаки финансового лизинга можно вывести, пользуясь этими двумя документами.

1. Прежде всего, это инвестиционный момент, который заключается в том, что денежные средства имеются у лизингодателя, оборудование требуется лизингополучателю и лизингодатель, таким образом, инвестирует в основные фонды лизингополучателя;

2. Вторым признаком является то, что лизингодатель приобретает оборудование по заявке лизингополучателя, который, в свою очередь, сам подбирает для себя поставщика, а также оборудование по качеству, то есть право выбора объекта лизинга и имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором (диспозитивная норма);

3. Предмет лизинга используется лизингополучателем только в предпринимательских целях;

4. Предмет лизинга приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг (о чем должно быть сказано в договоре купли-продажи);

Сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость предмета лизинга.

Если говорить о определении самого термина “лизинг”, сравнивая его содержание в различных нормативно-правовых актах, то наиболее удачным, на мой взгляд, является его раскрытие в Конвенции УНИДРУА. Дело в том, что понятие лизинга (финансовой аренды), сформулированное в ГК, не включает в себя понятие “оперативного лизинга”. Формулировки Закона “О лизинге” не содержат этих недостатков, но происходит некоторая неувязка с нормами ГК. Это даёт повод некоторым авторам критиковать закон за несоответствие нормам ГК, который в системе актов гражданского законодательства имеет приоритет над иными законами. С другой стороны, Конвенция давая большую широту понятия “лизинг”, вместе с тем, имеет более высокую юридическую силу чем ГК, чем и снимается указанное противоречие.

В Законе “О лизинге” впервые определены экономические основы лизинга, то есть подробно расписано, что можно отнести к инвестиционным затратам, а что является вознаграждением лизингодателя. При этом перечень инвестиционных затрат не является исчерпывающим, так как предусматривает в статье 27 “иные расходы, без осуществления которых невозможно нормальное использование предмета лизинга”. Такое расширение перечня, будет вызывать постоянные разногласия в толковании между хозяйствующими субъектами и фискальными органами.

На мой взгляд, необоснованно распространять действие Закона “О лизинге” на оперативный лизинг. До выхода данного Закона оперативный лизинг регулировался нормами, регулирующими арендные отношения, то есть ставился знак равенства между обычной арендой и оперативным лизингом. По сути своей он практически ничем от аренды и не отличается.

В случае оперативного лизинга лизингодатель приобретает предмет лизинга “на свой страх и риск”, то есть, в данном случае предмет лизинга приобретается не по указанию лизингополучателя и выбор продавца и оборудования лежит на лизингодателе. Предмет лизинга находится у лизингополучателя во временном пользовании и по истечении срока действия договора возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет даже права требовать его выкупа. То есть, право собственности на предмет лизинга в рамках лизинговой сделки не переходит к лизингополучателю. Кроме того, указанное имущество может передаваться в лизинг неоднократно, то есть в каждом последующем случае будет отсутствовать такой основополагающий момент, как специальное приобретение конкретного предмета лизинга для конкретного лизингополучателя. Таким образом, здесь отсутствуют основные квалификационные признаки лизинга, в том числе и инвестиционный момент. Да и вообще оперативный лизинг по общему определению, даваемому в статье 2 Закона “О лизинге” (где предусмотрено право выкупа), не вписывается в понятие лизинга.

Кроме того, не соответствуют Гражданскому кодекса нормы Закона “О лизинге”, регулирующие порядок расторжения договора в одностороннем порядке, т.е. нормы о бесспорном взыскании денежных сумм и бесспорном изъятии предмета лизинга. В ст. 619 ГК, регулирующей общие положения об аренде, в том числе и финансовой, говорится, “что по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях когда, арендатор:

Пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;

Существенно ухудшает имущество;

Более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;

Не производит капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора”.

Сопоставив текст, содержащийся в ГК и текст, содержащийся в ст. 13 Закона “О лизинге” можно отметить их схожесть по перечню возможных случаев расторжения договора. Вместе с тем, в Законе говорится о применении бесспорного порядка, а в Гражданском кодексе РФ сказано о необходимости решения суда о досрочном расторжении договора аренды (лизинга).

Помимо недостатков в Законе “О лизинге” содержатся и определенные положительные моменты. Прежде всего, многие лизинговые компании интересовал вопрос об обеспечении кредитного договора, заключаемого с финансирующим банком в целях осуществления лизинговой операции. Что может предоставить лизинговая компания в обеспечение исполнения своих обязательств по возврату кредита? Как правило, это приобретаемое в будущем оборудование и право на получение лизинговых платежей. Принятый Закон “О лизинге” разрешает эту проблему в статье 18. Однако некоторые банки стоят на другой позиции, мотивируя тем, что ни право получения лизинговых платежей, ни оборудование, закупаемое в будущем, не являются достаточным обеспечением по кредитному договору. Здесь имеется в виду (в отношении залога оборудования) тот возможный коммерческий риск, когда кредит будет предоставлен, оборудование, приобретаемое по контракту, оплачено лизингодателем, а само оборудование в силу каких-либо причин не поставлено (например, в результате случайной гибели во время транспортировки). Но, во-первых, груз всегда застрахован. Во-вторых, выставляется аккредитив, который, как правило, исполняется поэтапно: частично с момента предоставления отгрузочных документов, частично после поставки и частично после монтажа. Если предусмотрена частичная предоплата, то продавец должен предоставить гарантию возвратности авансового платежа, данную первоклассным банком.

Проблема заключается и в том, что, согласно статье 335 ГК РФ, в залог можно передать имущество, находящееся в собственности залогодателя. А в связи с тем, что оборудование на момент заключения кредитного договора не принадлежит лизингодателю и у банка имеются сомнения по поводу того, будет ли когда-нибудь имущество принадлежать лизинговой компании, то соответственно и нечего передавать в залог. То есть, здесь возникает временной разрыв: с момента заключения кредитного договора до момента осуществления поставки и перехода права собственности на оборудование от продавца к лизингодателю. И, тем не менее, некоторые банки нашли выход из сложившейся ситуации: финансирующий банк заключает с лизингодателем предварительный договор залога, согласно которому залогодатель (лизингодатель) обязуется заключить договор залога на оговоренных условиях.