Размещено на http://www.allbest.ru/

21

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

Белорусский государственный университет

Юридический факультет

Кафедра гражданского права

Курсовая работа

Понятие, правовая природа, виды договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга)

Выполнила:

ТерешкоО.Н.

Минск 2006

Введение

договор факторинг финансирование правовой

Финансирование под уступку денежного требования (факторинг) является относительно новым институтом белорусского права, в отличие от большинства зарубежных государств, в которых факторинговые услуги уже длительное время применяются в предпринимательской деятельности. В белорусском законодательстве факторинг получил первое закрепление в Гражданском кодексе Республики Беларусь 1998 года. Данный институт гражданского права, можно сказать, только начинает свое становление и существуют различные точки зрения на его место в системе гражданского права и соотношение с другими обязательствами.

Факторинг сегодня относят то к кредитным сделкам, то к сделкам купли-продажи, то к способам обеспечения исполнения обязательств (цессии, залогу, поручительству). Иными словами существует проблема, состоящая в отсутствии однозначного понимания сущности факторинга, которая на практике приводит к конструированию различных сделок, именуемых «факторингом». При этом иногда упускается из виду его экономическая сущность как финансового инструмента, ведь факторинг, прежде всего, нацелен на обслуживание стратегического развития компании.

Понятие договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга)

Термин факторинг происходит от латинского "facere" - действовать, совершать, хотя современный гражданский оборот заимствовал данный термин из английского языка (англ. - "factoring"), что связано с широким использованием факторинга в практике международной торговли американскими корпорациями.

Субъекты, именуемые "факторами", известны были еще в XVI веке, а сам термин "фактор" использовался в английской колониальной торговле как синоним слова "агент" и "комиссионер".

В XVIII веке в процессе колонизации Восточной Индии англичане использовали в сфере торговли факторов, обязанностью которых было не только посредничество в продаже товаров, но и получение авансов в счет будущих поставок товаров из Англии.

Однако бурное развитие факторинговой деятельности наблюдается лишь во второй половине XIX века в Северной Америке. При этом первоначально американские факторы всего лишь принимали для реализации у производителей товар, т.е. имела место сделка, аналогичная договору комиссии в континентальной системе права. Особенно часто деятельность факторов использовалась в сфере торговли текстилем. С течением времени в связи с введением высоких таможенных пошлин на текстиль в Европе производители начали создавать собственные системы реализации. В результате этого американские факторы вынуждены были изменить формы своей деятельности. Если ранее они являлись посредниками при продаже товаров (agent factoring), то теперь преобразовались в лиц, финансирующих производителей товаров (credit factoring). Факторы разработали также свое ноу-хау о способе финансирования клиентов, которое включало в себя дисконт и исполнение получаемых от клиентов денежных требований, а также принятие на себя финансовых рисков. В свою сферу деятельности они также включали ведение бухгалтерии производителей, внесение денежных авансов в счет будущих поступлений от контрагентов и предоставление кредитов для закупки сырья и финансирования производства. Таким образом, американские факторы начали осуществлять деятельность, типичную для банковских организаций. Данная схема настолько прижилась в США, что и в настоящее время 90 % производителей текстиля используют схему факторинга.

В странах Западной Европы институт факторинга появился лишь во второй половине 50-х годов XX века и сразу стал играть заметную роль в финансовом обороте, в результате чего начали создаваться факторинговые банки и специализированные факторинговые общества. В Республике Беларусь факторинг стал развиваться только с 1998 года.

В соответствии со ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.), далее - Оттавская конвенция, под факторинговым договором понимается договор, заключенный между поставщиком и фактором, в соответствии с которым:

1) поставщик поручает или принимает на себя обязательство поручить фактору сбор дебиторской задолженности по договорам купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его клиентами (дебиторами);

2) фактор же должен исполнять по крайней мере две из перечисленных ниже функций:

а) финансирование поставщика, в том числе путем предоставления ссуды или предварительной оплаты;

б) ведение счетов (бухгалтерский учет), связанных с получением дебиторской задолженности;

в) сбор дебиторской задолженности;

г) защита от неуплаты суммы долга дебиторами;

3) дебиторы (должники) должны получить письменное уведомление о передаче права на получение дебиторской задолженности.

Данная Конвенция имела значение и для разработки Белорусского законодательства о договоре факторинга.

На уровне закона в Республике Беларусь понятие договора факторинга содержится в Гражданском кодексе и Банковском кодексе Республики Беларусь.

Статья 155 Банковского кодекса РБ (далее БК) содержит понятие факторинга, аналогичное понятию факторинга в Гражданском кодексе РБ (далее ГК), с тем отличием, что в определении, приведенном в ст. 772 ГК содержатся также признаки открытого и скрытого факторинга. Так по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных на сумму денежного обязательства.

Анализируя ст. 155 БК, нельзя не обратить внимание на то, что часть вторая указанной статьи противоречит Гражданскому кодексу, регламентируя дисконт, как проценты начисленные на сумму денежного обязательства, тогда как Гражданский кодекс рассматривает дисконт исключительно как разницу между суммой денежного обязательства должника и суммой выплачиваемой фактором кредитору. Ссылка на проценты, которые получает фактор, в Банковском кодексе объясняется попыткой приблизить договор факторинга к договору кредита. Однако, несмотря на то что и факторинг и кредит рассматриваются как активные банковские сделки, они все-таки самостоятельны и не тождественны друг другу.

Из содержания факторинга следует, что в нем участвуют, как минимум, три субъекта - поставщик, покупатель и фактор. Поставщиками и плательщиками могут быть как белорусские, так и иностранные предприятия, в качестве фактора могут выступать только банки-резиденты Республики Беларусь. Правовой основой взаимоотношений фактора с поставщиком является договор на факторинговое обслуживание. Отсюда следует, что договор является двусторонним. Однако в факторинге, как уже отмечалось, участвуют три стороны, т.е. субъектный состав отношений по факторингу уже, чем субъектный состав лиц по договору на факторинговое обслуживание.

Отношения поставщика и фактора по факторинговому обслуживанию могут оформляться как разовым договором, которым оформляется разовая сделка, так и генеральным договором, в котором определяются общие условия факторинговых операций.

Правила проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга) утвержденные Постановлением Правления Национального Банка Республики Беларусь об от 30.08.2001 г. №229 (далее - Правила о факторинге) в п. 7 определяют существенные условия договора факторинга:

наименование фактора, кредитора, их юридические адреса (хотя, по нашему мнению, это - реквизиты договора, а не его условия);

сумма уступаемого денежного требования, валюта факторинга и сроки финансирования под уступку денежного требования, предоставляемого фактором кредитору;

предмет договора факторинга;

наименование должника; номер и дата договора, заключенного между кредитором и должником;

форма факторинга (открытый или скрытый);

условия платежа (с правом регресса или без права регресса);

размер дисконта, порядок его определения;

ответственность фактора, кредитора.

Значение факторинга состоит в том, что клиент, не дожидаясь, пока наступит срок платежа его должника или пока сможет реально уплатить долг, получает эти денежные средства от фактора. Тем самым клиенту предоставляется возможность направить полученные денежные средства на цели своей деятельности, выигрывая во времени, что, в свою очередь, ведет к повышению рентабельности предпринимательской деятельности, наиболее эффективному использованию капитала. Заинтересованность фактора в данном договоре проявляется в том, что он, имея свободные средства, финансирует клиента, получая за это вознаграждение.

2. Правовая природа договора факторинга

Авторы научных работ по-разному определяют правовую природу договора факторинга. Одни связывают его с общегражданской уступкой права требования (цессией), другие - с кредитным договором, третьи - с договором купли - продажи.

Для начала следует рассмотреть соотношение договора факторинга с общегражданской уступкой права требования.

Многие авторы (Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Брагинский М.И.) определяют тесную связь между договором факторинга и цессией и рассматривают уступку денежного требования как частный случай, разновидность цессии, при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику тем самым происходит уступка денежного требования от кредитора к фактору в связи с финансированием фактором кредитора. С самим обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, происходит лишь замена кредитора. В этом случае договор факторинга и цессия рассматриваются как общее и частное. По мнению М. Трофимова факторинг следует рассматривать как специальные нормы по отношению к общим нормам об уступке права требования - цессия.

Но существует точка зрения, согласно которой договор факторинга является самостоятельным договором и имеет как сходства, так и отличия с другими гражданско-правовыми договорами. Так кроме сходства договора уступки денежного требования с цессией, по мнению А.А. Мохова, существуют и различия между ними:

В рамках факторинга может быть произведена уступка исключительно денежного требования, в то время как предметом обычной уступки (общегражданской цессии) могут являться и иные права требования;

Цессия допускает передачу права, которое в момент заключения сделки о его уступке уде принадлежит кредитору на основании обязательства. При факторинге же предусмотрена возможность уступки права на получение денежных средств, которое уже существует в настоящем или возникнет в будущем времени;

В факторинге презюмируется недопустимость последующей уступки (ст. 160 БК), в то время как при обычной уступке такое ограничение отсутствует;

Уступка требования при факторинге действительна даже в случаях, когда между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении (ч. 1ст. 159 БК), в то время как при обычной уступке соглашение о ее запрете делает уступку недействительной.

Говоря о соотношении договора факторинга и кредитного договора, то следует сказать, что некоторые авторы, например О.Н. Лаврушин считают факторинг разновидностью кредитного договора. Кредитом в данном договоре называют денежные средства, предоставленные фактором кредитору. Таким образом фактор фактически предоставляет займ кредитору, в расчете на то, что он получит с должника соответствующую сумму. Уступка денежного требования в этом случае рассматривается как специфический способ возврата кредита.

Сторонники точки зрения на договор факторинга как на самостоятельный договор в качестве отличий выделяют:

По кредитному договору права и обязанности возлагаются только на его стороны: кредитора и заемщика. В исполнении же договора факторинга принимают участие не только стороны, но и третье лицо. Денежные средства при факторинге фактор передает одному лицу - кредитору, а так называемое «возвращение» этих средств осуществляет другое лицо - должник.

Доход фактора по договору выражается в виде дисконта, доход же кредитодателя (займодавца) составляют денежные платежи, в процентном соотношении к сумме кредита.

Наиболее распространенным является представление о факторинге как о комплексном договоре, сочетающем в основном элементы цессии и кредитного договора. Такого мнения в частности придерживаются Е.А. Суханов, Н. Агарова. Наряду с элементами цессии и кредита факторинг может содержать и элементы договора возмездного оказания услуг (подряда), что нашло свое отражение в Гражданском кодексе Российской Федерации, где предусмотрено, что обязательства финансового агента (фактора) по договору факторинга могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета и предоставления клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Кроме того некоторые российские авторы определяют договор факторинга как разновидность купли-продажи. Так например О.Н. Садиков, Ю. Ершов, А.Л. Маковский считают, что финансирование кредитора под уступку денежного требования может осуществляться путем «покупки» у него этого требования фактором. Денежное требование в такой трактовке заменяет товар.

Но такая точка зрения подвергается критике. А.А. Медведев полагает, что «покупка» денежного требования невозможна, так как товаром по договору купли-продажи могут быть лишь вещи. В то же время обязательственные права принадлежат не на праве собственности, а скорее на праве держания (обладания). Различный правовой режим принадлежности имущества предопределяет и различный характер сделок с ним.

На мой взгляд, для решения вопроса о соотношении договора факторинга с другими гражданско-правовыми обязательствами следует сказать о том, что факторинг по законодательству РБ может быть открытым и закрытым. Открытый факторинг по своей правовой природе ближе к уступке требования (цессии), так как происходит уступка денежного требования кредитором фактору в связи с финансированием фактора кредитором. При скрытом же факторинге отсутствуют отношения по уступке денежного требования, так как сам кредитор остается стороной по обязательству с должником, и фактически предоставляет займ кредитору. Таким образом, отношения скрытого факторинга по своей сути являются внутренними отношениями между кредитором и фактором и схожи скорее с договором кредита (займа).

В научной литературе нет единого мнения относительно того, считать договор финансирования под уступку денежного требования реальным или консенсуальным. Так, Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Суханов Е.А. полагают, что договор факторинга по усмотрению сторон может быть сконструирован и как реальный (фактор передает деньги, а клиент соответственно, уступает требование), и как консенсуальный (фактор обязуется передать денежные средства, а клиент обязуется уступить денежное требование). Иного мнения придерживается Павлодский Е.А. Он считает, что договор факторинга является только консенсуальным, то есть вступает в силу с момента его подписания. Следовательно, после подписания договора, каждая сторона вправе требовать от контрагента исполнения его обязательств. По моему мнению, более правильной является позиция Павлодского Е.А. , так как договор вступает в силу и становиться обязательным для сторон с момента его заключения. По общему правилу договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст ГК) - консенсуальный договор. В случае если в соответствии с законом для заключения договора необходима так же передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст ГК) - реальный договор. Следовательно, поскольку в нормах, регулирующих факторинг, нет указания на то, что договор является реальным и момент вступления договора в силу не обусловлен передачей имущества, то указанный договор является консенсуальным.

Как уже говорилось, договор факторинга является двусторонним. Сторонами по договору являются поставщик (кредитор) и фактор.

Данный договор является взаимным, так как обе стороны несут обязанности в отношении друг друга и обладают корреспондирующими им правами. При факторинге имеет место взаимное встречное предоставление: фактор передает или обязуется передать денежные средства, а клиент уступает или обязуется уступить денежное требование.

Договор, безусловно, является возмездным. Способ и размер вознаграждения фактора за предоставляемые услуги являются одним из условия договора на факторинговые обслуживание и практически не отличаются в разных странах, в том числе и при применении факторинга белорусскими субъектами хозяйствования. Вознаграждение состоит из частей: комиссии, которая обычно колеблется от 0,5 до 3,5 процента суммы долга. Такая разбежка объясняется родом обязательств и прежде всего благонадежностью поставщика и плательщика. Вторую часть вознаграждения банка составляет процент по факторингу, который представляет собой размер платы за предоставляемый кредит под финансирование оборотных средств поставщика. Его ставка обычно на 2-4 процента превышает текущую банковскую ставку, используемую при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что обусловлено необходимостью компенсировать дополнительные затраты и риск фактора. Стоимость международного факторинга выше, чем внутреннего, так как расходы фактора при проведении операций ха пределами своей страны значительно выше.

3. Правовое регулирование договора факторинга

Широкое использование факторинга в международной торговле привело к необходимости унификации данных отношений, в связи с чем 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана подготовленная в рамках УНИДРУА Конвенция о международном факторинге (далее - Оттавская конвенция), которая вступила в силу в 1995 г

Несмотря на то что данная Конвенция не получила широкого распространения, она оказала значительное влияние на формирование национального законодательства различных государств, послужив основой для разработки специальных норм в данной области, так как после ее принятия ряд государств ввели факторинг в систему своего гражданского права.

При разработке норм Гражданского кодекса и Банковского кодекса Республики Беларусь о факторинге положения Конвенции были широко использованы.

Договор факторинга регулируется гражданским и специальным законодательством.

Гражданский кодекс, можно сказать, является экономической конституцией государства, но и он не может предусмотреть все нормы, регулирующие широчайший спектр гражданских отношений. Это делают специальные законы и законодательные акты.

В Беларуси закона о факторинге нет. Так сложилось, что у истоков формирования факторинга в Беларуси стояли банки. Они монополизировали этот вид деятельности путем издания Национальным банком в январе 1998 года Порядка проведения банками факторинговых операция в Республике Беларусь. Затем Банковский кодекс 2000 г. на уровне закона урегулировал отношения факторинга на территории Республики Беларусь. Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 года содержит лишь одну норму - ст. 772, которая дает понятие факторинга, не раскрывая его детального нормативного содержания, и предусматривают, что отношения по факторингу регулируются законодательством, каковым и является Банковский кодекс.

Кроме того отношения факторинга регулируются Правилами проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденными Постановлением Правления Национального Банка Республики Беларусь от 30.08.2001 г. №229 и другими нормативно-правовыми актами Национального Банка Республики Беларусь.

4. Виды факторинга

При анализе видов договора факторинга следует обратиться к нормативно-правовым актам Республики Беларусь и сложившейся практике проведения факторинговых операций в международной торговле.

Рассмотрим, какие виды договора факторинга выделяет БК РБ:

В ч.1 ст. 156 БК закреплено, что договор факторинга может быть:

Открытый - когда должник уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору;

Скрытый - когда должник не уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, и по которому права кредитора не переходят к фактору.

Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора может понести ущерб интересам кредитора. Это объясняется тем, что замена кредитора может быть воспринята как проявление финансовой неустойчивости кредитора и вовлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны его контрагентов.

Деление факторинга на открытый и скрытый закреплено и в п. 1 ст. 772 ГК РБ, в котором дано определение договора факторинга.

В отличие от национального законодательства Республики Беларусь Конвенция предусматривает только открытый факторинг. Однако сложившееся международная практика, как и белорусское законодательство, допускает как открытый, так и скрытый факторинг. Но в международной практике под скрытым факторингом понимается не факторинг без уступки (как это имеет место в законодательстве Республики Беларусь), а факторинг с уступкой, но без уведомления должника.

Часть 2 ст. 156 БК классифицируют договоры факторинга по:

- месту проведения факторинга:

внутренние, если сторонами договора факторинга являются резиденты Республики Беларусь;

международные, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом Республики Беларусь.

Однако по мнению Я. И. Функка подобное деление не детализируется и не раскрываются отличия регламентации внутреннего факторинга от международного. При этом данное деление ничего не дает регулированию соответствующих отношений, хотя бы в силу того, что при внутреннем факторинге как хозяйственной операции (в рамках которой можно говорить не только о двустороннем договоре факторинга между кредитором и фактором, но и об обязательстве, в котором кредитор уступает свое требование фактору) возможна ситуация с присутствием иностранного элемента, когда кредитор - резидент Республики Беларусь уступает фактору - резиденту Республики Беларусь право требования по внешнеэкономической сделке к должнику нерезиденту Республики Беларусь. Применительно к международному факторингу также может сложиться ситуация, когда, например, нерезидент Республики Беларусь - кредитор, уступает фактору - резиденту Республики Беларусь право требования к должнику - резиденту Республики Беларусь.

Говоря об отношениях по факторинговым операциям с участием иностранного элемента, необходимо прежде всего указать на нюансы их реализации применительно к уступке кредитором - резидентом Республики Беларусь своего требования фактору - резиденту Республики Беларусь в отношении должника-нерезидента Республики Беларусь либо уступке кредитором - нерезидентом Республики Беларусь фактору - резиденту Республики Беларусь своего требования к должнику-резиденту Республики Беларусь. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. N 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ N 7) поступление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров, если иное не определено Советом Министров Республики Беларусь и Национальным банком Республики Беларусь (п. 2.2.); расчеты в белорусских рублях между резидентами Республики Беларусь в оплату обязательств по экспорту товаров (работ, услуг) не допускаются, если иное не определено Советом Министров Республики Беларусь и Национальным банком Республики Беларусь (п. 2.4), а кроме того, расчеты по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт товаров (работ, услуг) осуществляются только со счетов (п. 2.2) импортеров, за исключением случаев, когда платежи осуществляются со счетов нерезидентов Республики Беларусь, либо, если иное определено Советом Министров Республики Беларусь и Национальным банком.

В силу изложенного, упомянутый выше Указ фактически запрещает применение факторинга с участием банков Республики Беларусь во внешнеэкономической сфере, если Правительство и Национальный банк Республики Беларусь не предусмотрят изъятия из общего правила, поскольку открытый факторинг предусматривает уступку требования экспортера по отношению к иностранному субъекту фактору, в силу чего денежные средства от экспорта поступают на счет фактора, а не экспортера (что запрещено общим правилом Указа N 7), применительно к импортеру - субъекту Республики Беларусь, если иностранный субъект уступает свое право требования фактору - резиденту Республики Беларусь, то расчет по импорту будет осуществлен не со счета импортера и не со счетов нерезидентов (что также запрещено Указом N7). Кроме того, по общему правилу запрещено и использование белорусских рублей в расчетах между экспортером-резидентом и фактором-резидентом.

Для возможности реализации факторинговых отношений в сфере внешней торговли Постановлением Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 25 сентября 2000 г. N 1476/49 "О проведении расчетов при осуществлении внешнеторговых операций" установлены два изъятия из общего правила (п. 2.2). В п.п. 1.1 указанного постановления разрешается не зачислять на счета в Республике Беларусь денежные средства от экспорта товаров (работ услуг) в сумме разницы между суммой, предусматриваемой обязательствами нерезидента по внешнеторговому договору (договорам), и суммой, выплачиваемой фактором-резидентом, экспортеру-резиденту (если договор факторинга заключен после 1 февраля 2000 г.), т.е. той суммой дисконта, которую фактор оставляет себе в виде вознаграждения и экспортер не получает на свой счет.

В п. 1.2 данного постановления допускаются расчеты в белорусских рублях с резидентами Республики Беларусь в оплату обязательств по экспорту товаров (работ, услуг) при проведении уполномоченными банками Республики Беларусь платежей по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) с экспортером, если денежное требование по внешнеторговому договору выражено в белорусских рублях. Тем самым законодатель фактически допустил факторинг во внешнеторговой сделке, валютой платежа по которой является белорусский рубль.

Что же касается внешнеторговых сделок, валютой платежа по которым является иностранная валюта, то, несмотря на то что совместного нормативного акта Правительства и Национального банка в отношении возможности использования в международном факторинге в качестве валюты факторинга иностранной валюты не принято, Правила о факторинге (п. 5) предусматривают, что факторинг между фактором и кредитором-резидентом допускается причем он осуществляется в валюте расчетов между кредитором-резидентом и должником-нерезидентом. Тем самым Национальный банк своим односторонним решением установил изъятие из Указа N 7 в отношении такого факторинга (хотя, как отмечалось выше, такое изъятие может быть установлено в силу Указа N 7 лишь совместным постановлением Правительства и Национального банка).

Кроме того, Правила о факторинге (п. 4) предусматривают, что между фактором и кредитором - нерезидентом факторинг осуществляется в валюте расчетов между кредитором - нерезидентом и должником. При этом использование белорусских рублей между фактором и данным кредитором возможно только в случаях, когда допускается использование белорусских рублей в расчетах между кредитором и должником. Таким образом, Правила о факторинге допускают использование в международном факторинге в качестве валюты факторинга белорусских рублей, однако лишь в случае, когда законодательством Республики Беларусь предусматривается, что внешнеторговая сделка может быть осуществлена в белорусских рублях.

Правила о факторинге (п. 5) устанавливают, что денежные средства при факторинге с иностранным элементом, которые фактор передает кредитору-резиденту необходимо рассматривать в качестве денежных средств, поступивших от экспорта товаров (работ, услуг). При этом кредитор-резидент должен обеспечить поступление денежных средств как от фактора, так и от должника в установленный законодательством Республики Беларусь срок. Тем самым Правила о факторинге расширительно толкуют понятие денежных средств поступивших от экспорта, так как, на наш взгляд, денежные средства, которые фактор передает кредитору представляют собой не плату за товар (работу, услугу), который экспортировал кредитор, а плату за право требования кредитора по отношению к должнику, то есть фактор платит за имущественное право по отношению к должнику - нерезиденту и, таким образом, данная операция никакого отношения к экспорту не имеет (следовательно, сроки поступления валютной выручки, предусмотренные Указом N 7, также не должны распространяться на данные отношения).

Однако наличие указанной нормы в Правилах о факторинге предоставляет возможность, например, кредитору - резиденту Республики Беларусь, являющемуся коммерческой организацией с иностранными инвестициями, в уставном фонде которой доля иностранного инвестора превышает 30 %, в случае, если он экспортировал продукцию (работы, услуги) собственного производства, не осуществлять обязательную продажу валюты, поступившей к нему от фактора. В противном случае применительно к открытому факторингу обязательную продажу валюты надо было бы осуществлять и кредитору (при ее получении от фактора) и впоследствии фактору (при ее получении от должника).

Кроме того, Правила о факторинге возлагают обязанность по своевременному получению экспортной выручки от должника именно на кредитора, хотя стороной по внешнеторговому обязательству после совершения сделки открытого факторинга становится именно фактор. Тем самым Правила о факторинге по нашему мнению, некорректно перекладывают ответственность, предусмотренную Указом N 7, со стороны внешнеторговой сделки, каковой является фактор, на бывшую сторону по данной сделке, т.е. на кредитора.

Что же касается своевременного поступления денежных средств от фактора кредитору, то, учитывая, что данная сделка не представляет собой внешнеторгового договора, на наш взгляд, сроки, предусмотренные Указом N 7, не должны распространяться на данную сделку, поскольку данный Указ регулирует лишь внешнеторговые сделки и, следовательно, никакой ответственности кредитора за своевременное поступление денежных средств от фактора быть не может.

Рассматривая факторинг, необходимо также указать и на возможность использования иностранной валюты при факторинге без участия иностранного элемента. В соответствии с п. 3 Правил о факторинге факторинг между фактором и кредитором-резидентом осуществляется в валюте расчетов между кредитором - резидентом и должником-резидентом. При этом использование иностранной валюты между фактором и данным кредитором возможно только в случаях, когда допускается использование иностранной валюты в расчетах между кредитором и должником. Тем самым Правила о факторинге исходят из того, что применительно к факторингу без иностранного элемента валютой факторинга является прежде всего белорусский рубль. Использование в таком факторинге в качестве валюты факторинга иностранной валюты Правила о факторинге допускают лишь в случае, если в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь N 359. предусмотрена возможность совершения сделки между кредитором-резидентом и должником-резидентом в иностранной валюте и такая сделка в указанной валюте совершена.

- условиям платежа:

без права регресса, когда фактор финансирует кредитора без права последующего возврата неоплаченных денежных требований кредитору. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований;

с правом регресса, когда фактор имеет право вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований перед фактором.

Кредитор несет перед фактором ответственность за действительность уступленного фактору денежного требования, под которое предоставлено финансирование. В случаях недействительности денежного требования фактор имеет право регресса к кредитору независимо от условий платежа.

По мнению Я.И. Функа данные положения Банковского кодекса не имеют отношения к "праву регресса". Это объясняется тем, что если речь идет о регрессном требовании, то перед нами новое обязательство, которое не является прямым продолжением прежнего обязательства между кредитором и должником, как при открытом факторинге, и обязательства между фактором и кредитором.

То есть суть данной проблемы, прежде всего, состоит в том, что при открытом факторинге, когда происходит уступка требования с обязательством ничего не происходит, оно остается прежним, в нем изменяется лишь сторона обязательства - в этом правовая природа открытого факторинга. В случае же, если должник не платит фактору в рамках открытого факторинга, то фактор уже не может ничего "вернуть кредитору", так как именно фактор, а не кредитор уже является стороной по соответствующему обязательству. В силу этого с точки зрения правовой природы отношений "возврат" возможен лишь путем обратной уступки требования, уже фактором как старым кредитором, кредитору (в терминологии БК), как новому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае не может рассматриваться как регресс, в силу того, что при регрессе, например, в соответствии со ст. 306 ГК должник (один из солидарных должников) исполнивший солидарную обязанность имеет право регрессного требования к остальным должникам, то есть регрессное требование - это абсолютно новое требование, а не прежнее, как в отношениях факторинга. Однако БК на такую обратную уступку требования не указывает. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должника перед фактором. Но отношения поручительства - это третий вид отношений (в основе которого может лежать регрессное требование - хотя взгляд законодателя на данные отношения не однозначен) не являющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования. При поручительстве поручитель (кредитор в рамках отношений факторинга) и должник отвечает перед кредитором (фактором) солидарно и в силу этого в случае выполнения поручителем (каковым является кредитор) обязательства перед фактором у него возникает регрессное требование по отношению к должнику, однако, это требование является регрессным именно со стороны кредитора к должнику, но никоим образом со стороны фактора к кредитору. Таким образом, у фактора даже в случае отношения поручительства никак не возникает регрессное требование.

В силу изложенного, Я.И. Функ полагает, что не совсем корректно говорить о "факторинге без права регресса" и "факторинге с правом регресса", так как ни о каком регрессе в рамках отношений факторинга, то есть отношений между кредитором и фактором речи быть не может.

Заключение

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг), широко применяемый в западных странах, является достаточно новым институтом для гражданского права Республики Беларусь. В силу того, что данный институт схож с общегражданской цессией, кредитными обязательствами, существуют различные точки зрения на его правовую природу, сущность, что в свою очередь затрудняет его правовое регулирование, применение на практике. При этом иногда упускается из виду экономическая сущность факторинга как финансового инструмента, ведь договор финансирования под уступку денежного требования, прежде всего, нацелен на обслуживание стратегического развития компании. Наиболее распространенным является представление о факторинге как о комплексном договоре, сочетающем в основном элементы цессии и кредитного договора, но наряду с элементами цессии и кредита факторинг может содержать и элементы договора возмездного оказания услуг (подряда). В виду того, что факторинг по законодательству РБ может быть открытым и закрытым можно говорить о том, что открытый факторинг по своей правовой природе ближе к уступке требования (цессии), так как происходит уступка денежного требования кредитором фактору в связи с финансированием фактором кредитора. Скрытый факторинг схож скорее с кредитным договором, в силу того, что в данном случае отсутствуют отношения по уступке денежного требования, и сам кредитор остается стороной по обязательству с должником, фактор фактически предоставляет займ кредитору.

Договор факторинга является двусторонним, взаимным, возмездным и поскольку в нормах, регулирующих факторинг, нет указания на то, что договор является реальным и момент вступления договора в силу не обусловлен передачей имущества, то указанный договор, на мой взгляд, следует считать консенсуальным.

Кроме открытого и скрытого, среди видов факторинга выделяют внутренний и международный, что имеет значение для определения валюты факторинга. Применительно к внутреннему факторингу Правила о факторинге исходят из того, что при факторингу без иностранного элемента валютой является прежде всего белорусский рубль.

Законодатель так же допускает факторинг во внешнеторговой сделке, валютой платежа по которой является белорусский рубль. Что же касается внешнеторговых сделок, валютой платежа по которым является иностранная валюта, то Правила о факторинге предусматривают, что факторинг между фактором и кредитором-резидентом допускается в валюте расчетов между кредитором-резидентом и должником-нерезидентом. Кроме того, Правила о факторинге возлагают обязанность по своевременному получению экспортной выручки от должника именно на кредитора, хотя стороной по внешнеторговому обязательству после совершения сделки открытого факторинга становится именно фактор, тем самым некорректно перекладывается ответственность со стороны внешнеторговой сделки, каковой является фактор, на бывшую сторону по данной сделке - на кредитора. Что же касается своевременного поступления денежных средств от фактора кредитору, то, учитывая, что данная сделка не представляет собой внешнеторгового договора, сроки, предусмотренные Указом N 7, не должны распространяться на данную сделку.

Значение факторинга состоит в том, что клиент, не дожидаясь, пока наступит срок платежа его должника или пока сможет реально уплатить долг, получает эти денежные средства от фактора. Тем самым клиенту предоставляется возможность направить полученные денежные средства на цели своей деятельности, выигрывая во времени, что, в свою очередь, ведет к повышению рентабельности предпринимательской деятельности, наиболее эффективному использованию капитала.

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. N 218-З// Ведомости Национального Собрания РБ. 1999. №7-9. Ст. 101; (в ред. Законов Республики Беларусь от 14.07.2000 N 415-З, от 03.05.2001 N 7-З, от 04.01.2002 N 79-З, от 25.05.2002 N 104-З, от 24.06.2002 N 113-З, от 17.07.2002 N 128-З, от 11.11.2002 N 148-З, от 16.12.2002 N 159-З, от 04.01.2003 N 183-З, от 26.06.2003 N 211-З, от 08.01.2004 N 267-З, от 18.08.2004 N 316-З, от 04.05.2005 N 9-З, от 19.07.2005 N 44-З, от 22.12.2005 N 76-З)

2. Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. N 441-З //Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь 17.11.2000, N 106, 2/219 (в ред. Закона Республики Беларусь от 11.11.2002 N 148-З)

3. Указ Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций (в ред. Указов Президента Республики Беларусь от 13.06.2001 N 316, от 13.12.2001 N 742, от 11.06.2003 N 246)

4. Указ Президента Республики Беларусь от 29 июня 2000 г. № 359 Об утверждении порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь (в ред. Указов Президента Республики Беларусь от 07.12.2000 N 660, от 25.04.2001 N 218, от 06.06.2001 N 305, от 04.09.2001 N 468, от 28.01.2002 N 61, от 15.07.2002 N 376, от 11.09.2002 N 488, от 10.01.2003 N 14, от 27.01.2003 N 41, от 10.07.2003 N 302, от 30.07.2003 N 339, от 04.09.2003 N 376, от 14.09.2003 N 406, от 23.12.2003 N 565, от 25.08.2005 N 398, от 28.03.2006 N 18

5. Постановление Правления Национального Банка Республики Беларусь об утверждении правил проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга) от 30.08.2001 г. №229 (в ред. постановления Нацбанка от 20.11.2002 N 225)

Литература

Агафонова Н. Финансирование под уступку денежного требования. //Хозяйство и право, 2000, №6

Гражданское право: учебник Ч.2 /Под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., 1999.

Вершина В.Г. Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в Республике Беларусь. //Право Беларуси, 2002, №14

Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Ч.2 / Под ред. О.Н. Садикова. - М., 1998

Мохов А.А. Факторинг как правовой институт и инструмент рыночной экономики. // Право и политика, 2003, №6

Томкович Р.Р. Финансирование под уступку денежного требования. Факторинг. //Право Беларуси, 2004, №7

Томкович Р.Р. Практика исполнения договорных обязательств третьими лицами: уступка требования, перевод долга, возложение исполнения на третье лицо. - Мн., 2005

Функ Я.И. Факторинг по законодательству Республики Беларусь.// Промышленно-торговое право, 2002, №5-6.

Ханкевич Л.А. Банковское право РБ. Практическое пособие. Мн., 2000.

Человадзе Л. Факторинг - сделка под уступку имущественного права. //Хозяйство и право, 2001, №12

Размещено на Allbest