Франчайзинг и договор коммерческой концессии
История правового регулирования договора коммерческой концессии. Соотношение понятий "коммерческая концессия" и "франчайзинг". Анализ элементов договора коммерческой концессии: существенные условия, форма, государственная регистрация и содержание.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 24.01.2012 |
| Размер файла | 108,1 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Проиллюстрируем сделанные выводы примером из судебной практики: Между ЗАО "Баскин Роббинс-Эллайд Домек" (правообладатель) и ООО "МАКдрайв" (пользователь) был заключен договор коммерческой концессии, в соответствии с которым ЗАО передало ООО "МАКдрайв" право использования в течение пяти лет комплекса исключительных прав правообладателя на товарный знак "Баскин 31 Роббинс". В период действия концессии ООО "МАКдрайв" обнаружило, что некое общество использует указанный товарный знак при продаже мороженого в кафе "Баскин Роббинс", и обратилось в суд с иском о защите исключительного права на товарный знак "Баскин 31 Роббинс". Отказывая ООО "МАКдрайв" в иске, ФАС, в частности, пояснил следующее. Согласно договору коммерческой концессии в число переданных ему правообладателем прав не входит право на запрет использования третьими лицами товарного знака "Баскин 31 Роббинс", поскольку сторонами коммерческой концессии лицензионное соглашение к договору не заключено и не зарегистрировано. А согласно ст. 4 Закона о товарных знаках только сам владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также право запрещать использование товарного знака другим лицам. Следовательно, законодательством предоставляется защита от нарушений прав и интересов от несанкционированного использования товарного знака исключительно его владельцу. Пользователь же не обладает правом запрещать использование третьими лицами товарного знака "Баскин 31 Роббинс", а потому у него отсутствует право на предъявление иска о запрещении использования третьими лицами указанного товарного знака Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.04.2003 № Ф04/1572-293/А03-2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика»..
Достаточно сложно определить правоотношение из договора коммерческой концессии по критерию абсолютности и относительности с точки зрения количества его субъектов. С одной стороны, договор коммерческой концессии, безусловно, представляет собой классическое относительное правоотношение, поскольку складывается оно между правообладателем и пользователем передаваемого по сделке комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Таким образом, правообладателю в правоотношении противостоит совершенно определенный пользователь. С другой стороны пользователь не вправе использовать права, хотя бы и принадлежащие правообладателю, но не переданные по договору в составе комплекса исключительных прав.
Кроме того, специфика договора коммерческой концессии предполагает возможность такой передачи права, при которой договором определяется минимальный и (или) максимальный объем использования, территория использования, возможность использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и т. д. Следовательно, при таком нарушении условий договора (например, использовании комплекса исключительных прав в иной, нежели предусмотренной договором сфере деятельности), пользователь вступает с правообладателем в абсолютные правоотношения. Такая ситуация образуется вследствие обязанности пользователя, равно как любого другого неуправомоченного лица воздержаться от всякого нарушения исключительного права правообладателя.
В заключение настоящей главы сделаем следующий вывод: Договор коммерческой концессии представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю исключительные права. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Несмотря на его внешнее сходство с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора Сенников Н.Л. Источники права интеллектуальной собственности (методические рекомендации) // Юридическое образование и наука. 2007. № 3. С. 20..
В числе признаков, отличающих договор коммерческой концессии от иных типов договоров, выделим его следующие характерные черты:
- в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, - коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели;
- необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
- по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;
- принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю;
- значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора;
- несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права, принадлежащие правообладателю;
- особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимым наличие специальных правил, исключающих ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.
ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ ДОГОВОРА
КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
2.1 Существенные условия договора коммерческой концессии
Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Как уже отмечалось выше, последними могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: только коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.
На наш взгляд, следует согласиться с Е.Н. Васильевой в том, что унитарные и казенные предприятия не могут участвовать в правоотношениях по договору коммерческой концессии, если иное специально не будет предусмотрено в его учредительных документах. Так как их правоспособность, как правило, весьма ограничивается учредителем при его создании и определяется конкретный вид деятельности предприятия, то предлагается законодательно исключить возможность участия в договоре унитарных и казенных предприятий См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 238..
В этой связи целесообразно внести изменения в п. 3 ст. 1027 ГК, изложив его в следующей редакции: «3. Правообладателем по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации за исключением унитарных и казенных предприятий. Пользователями по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей».
Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении этого договора и в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ дополняет предмет договора возможностью использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Иными словами, предмет договора могут составлять как охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности лица, так и неохраняемые (например, коммерческий опыт, гражданско-правовая охрана которого возможна только в режиме коммерческой тайны).
На мой взгляд, в определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в бизнесе.
По мнению Г.А. Соколова, «предметом договора коммерческой концессии следует понимать действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать комплекс его исключительных прав, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения» Соколов Г.А. Договор коммерческой концессии по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16.. «Предмет договора коммерческой концессии, - пишет О.А. Городов, - представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов» См.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С.184..
Судебная практика исходит из того, что «предметом договора коммерческой концессии в любом случае служит комплекс прав (то есть правообладатель обязан передать пользователю правомочия на использование как минимум трех объектов, в отношении которых он обладает исключительными правами), причем данный комплекс прав в обязательном порядке должен включать в себя:
1) право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение (под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное, общеизвестное наименование, применяемое предпринимателем в своей деятельности);
2) право на охраняемую коммерческую информацию - ноу-хау (если есть), а так же как минимум одно из следующих исключительных прав: - права, вытекающие из патентов на изобретения; - права, вытекающие из патентов на промышленные образцы; - права, вытекающие из патентов на селекционные достижения; - права, вытекающие из свидетельств на полезные модели; - права, вытекающие из свидетельств на товарные знаки; - права на принадлежащие правообладателю объекты авторского права, программы для ЭВМ и базы данных; - права на принадлежащие правообладателю топологии интегральных микросхем и т.п.» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.07.2007 № А56-19610/2006 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика»..
В предмет договора коммерческой концессии включены, во-первых, действия правообладателя по передаче пользователю права на использование комплекса исключительных прав, а, во-вторых, действия пользователя по использованию указанных прав в соответствии с условиями договора. Кроме того, если речь идет о договоре коммерческой концессии, носящего международный характер, то необходимо учитывать и передачу интеллектуальной собственности, а именно регистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а так же защиту передаваемых прав. В целом же, ГК РФ не определяет конкретный перечень и объём использования комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам договора (ст. 1027 ГК).
К исключительным правам, передаваемым по договору коммерческой концессии относят коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, охраняемая коммерческая информация, ноу-хау, а также иные права на объекты интеллектуальной собственности (изобретение, полезная модель, промышленный образец, и др.) Причем эти исключительные права имеют разное правовое значение и могут быть дифференцированы на две группы: 1) права, передача которых является обязательной, так как составляет существо обязательства правообладателя по договору, без чего договор считается незаключённым (право на коммерческое обозначение); 2) исключительные права, передача которых не является обязательной, но может быть предусмотрена договором (права на товарный знак, знак обслуживания, права на объекты промышленной собственности) См.: Нестерова О. Концессионные отношения в России // Законность. 2007. № 10. С. 49; Зуйкова Л. Интеллектуальная собственность на новый лад // Новая бухгалтерия. 2007. № 4. С.124 и др..
Таким образом, можно провести дифференциацию исключительных прав правообладателя, которые передаются в комплексе по договору коммерческой концессии на обязательные объекты и факультативные. Первую категорию составляют исключительные права, предоставление которых составляет существо обязательства правообладателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау); ко второй категории исключительных относятся те исключительные права, использование которых может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства и др.).
Отметим, что с 01 января 2008 года по договору коммерческой концессии правообладатель может передавать пользователю в качестве обязательных объектов только товарный знак, знак обслуживания, а в качестве факультативных - коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и т.д.
Относительно деловой репутации правообладателя следует заметить, что, будучи отнесена к числу личных неимущественных благ (ст. 150 ГК), она не допускает ее передачи или отчуждения иным способом, поэтому самостоятельным отдельным предметом договора коммерческой концессии деловая репутация быть, как представляется, не может. Вместе с тем предоставление пользователю права использовать фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя предполагает распространение на такого пользователя и положительной деловой репутации правообладателя, что, собственно, и обусловливает экономическую целесообразность приобретения пользователем указанных исключительных прав. Поэтому деловая репутация правообладателя может получить в договоре условную денежную оценку См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2004. С. 990, 1005-1013..
Что касается коммерческого опыта, то нормативно данное понятие в российском законодательстве не закреплено. В доктрине под коммерческим опытом понимается «документация по организации и ведению предпринимательской деятельности» Суханов Е.А. Гражданское право. Т. 2, полутом 1. Учебник. М., 2005. С. 626. либо в сочетании с коммерческой информацией «профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.», либо «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 616..
Как указывает ГК, коммерческое обозначение рассматривать в качестве одного из средств индивидуализации предприятия. К сожалению, вступившая в силу с 01 января 2008 года четвертая часть ГК РФ не дает четкого определения понятию «коммерческое обозначение», хотя и содержит ст. 1538 ГК РФ «Коммерческое обозначение». Данная статья говорит лишь о том, что коммерческие обозначения, не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Как правило, под коммерческим обозначением правообладателя обычно понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А.Л. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2005. С. 243..
В литературе высказывается также мнение, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (официальный русский текст) // Публикация ВОИС. № 201 (R).), например «Мерседес» или «Кока-кола». Можно заключить, что коммерческое обозначение - это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.
Таким образом, коммерческое обозначение это средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения (название предприятия), которое может включать в себя элементы изобразительного характера. Таким образом, коммерческое обозначение будет включать в себя две части: основную (обязательную) и вспомогательную. Основную (обязательную) часть будет составлять название предприятия. Большой толковый словарь русского языка дает следующее определение названия «словесное обозначение предмета, явления, понятия и т.п., выделяющее его из ряда однородных; имя собственное». Получается, что название предприятия - это словесное обозначение предприятия, выделяющее его из ряда однородных предприятий.
В качестве вспомогательной части коммерческого обозначения может выступать изображение, которое призвано вызывать у потребителя ассоциации, связанные с характером деятельности данного предприятия. Причем, наличие и содержание вспомогательной части зависит от воли владельца предприятия. Пришедшее в гражданский оборот на смену фирменного наименования коммерческое обозначение нуждается в уточнении. По нашему мнению диссертанта, коммерческое обозначение представляет собой такой объект интеллектуальных прав, который позволяет индивидуализировать одно, либо несколько однородных торговых, промышленных и иных предприятий как имущественных комплексов с помощью словесного обозначения и (или) изобразительного символа, регулярное использование которого позволяет выделить его (их) из числа других предприятий. Обобщив вышеизложенное, сформулируем следующее определение коммерческого обозначения: «Коммерческое обозначение это средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения с возможным наличием изобразительного элемента, выделяющее его из ряда однородных предприятий».
Поскольку использование коммерческого обозначения затрагивает интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы государство взяло на себя функцию надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации (в частности, реестр товарных знаков). На наш взгляд, требуется также установить ответственность сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии См.: Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 307..
Цена договора коммерческой концессии, как одно из его существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.) См.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. С.184..
В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда. Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, тарифы, расценки, ставки, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 866..
В заключение настоящего параграфа отметим, что договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Существенным условием договора коммерческой концессии является конкретизация предмета договора путем указания на тот объем, в котором пользователь может использовать комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Способы определения этого объема могут быть различными. В частности, возможно установление в договоре минимального и (или) максимального объема использования. Договор может быть заключен с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.
2.2 Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На наш взгляд, очень важно отметить, что в случае когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом (что нередко встречается на практике), требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. Кроме того, в силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права См.: Фридман В. Франчайзинг: характер сложный неявно выраженный // ЭЖ-Юрист. 2004. № 32. С. 3..
Как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Следует согласиться с мнением В.В. Витрянского, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2003. С. 143.. Таким образом, письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает составление договора в виде единого документа, подписанного сторонами.
По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). И здесь важно отметить, что в силу ч.1 ст.1028 ГК несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии. Причем договор будет считаться ничтожным. Согласно ст. 167 ГК такая сделка не порождает для сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (реституции). Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки См: Панченко Т.М. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии // Аудиторские ведомости. 2007. № 3. С.12-13..
В силу ч. 2 ст. 1028 ГК, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии с Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 Постановление Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 (ред. от 22.04.2005) «Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 26. ст. 2668., федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Таким образом, с 1 января 2008 г. функции по регистрации договоров коммерческой концессии будут возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.
При несоблюдении требования государственной регистрации договор считается ничтожным. Напомним, что в прежней редакции п. 2 ст. 1028 ГК РФ хоть и содержалось наставление участникам концессии зарегистрировать договор в органе, осуществившем регистрацию юридического лица (т.е. в налоговом органе), серьезных негативных последствий это не влекло: просто стороны не могли ссылаться на незарегистрированный договор перед третьими лицами. Но к недействительности договора это не приводило. Исключение было предусмотрено лишь для объектов патентного права: договор концессии патентного объекта без регистрации в Роспатенте считался недействительным (ч. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в прежней редакции) См.: Зуйкова Л.П. Промышленная собственность предприятий на перекрестке законов. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4. С. 119.. Теперь же отсутствие регистрации в уполномоченном федеральном органе по интеллектуальной собственности (Роспатенте) во всех случаях приводит к ничтожности договора коммерческой концессии. Государственной регистрации подлежит и любое изменение договора концессии (п. 2 ст. 1036 ГК РФ в новой редакции).
Государственную регистрацию договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.
В настоящее время действует Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденный Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38.. Согласно п. 1.2 указанного Порядка договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган представляются документы согласно перечню, определенному п. 2.1 Порядка. В этот перечень входят в том числе и три экземпляра договора коммерческой концессии, подписанные сторонами.
Согласно п. 2.2 Порядка на представленных экземплярах договора коммерческой концессии проставляется надпись (штамп) с отметкой «зарегистрировано», который содержит следующие данные: наименование регистрирующего органа; регистрационный номер договора; дата регистрации договора; должность, Ф.И.О. и подпись уполномоченного лица налогового органа. Указанные сведения заверяются печатью регистрирующего органа.
Два экземпляра договора коммерческой концессии выдаются (направляются) уполномоченному лицу не позднее одного рабочего дня, следующего за днем регистрации договора коммерческой концессии, а третий хранится в регистрирующем органе (п. 2.3 Порядка). Выдача свидетельства о регистрации договора коммерческой концессии действующим законодательством РФ не предусмотрена.
В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока. В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством, необходима также дополнительная регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 «О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях» Собрание законодательства РФ. 1997. № 39. ст. 4541. таким органом исполнительной власти являлось Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент).
Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного договора недействительным.
Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Однако Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных, утвержденными Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 36. устанавливают порядок регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой концессии (субконцессии) на использование товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством.
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии имеет силу для сторон с момента его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с момента его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор действует с момента его заключения. Получается, что незарегистрированный договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь, получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.
Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.
Сложная процедура регистрации, установленная в отношении договоров коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной собственности. Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением. Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет воспользоваться существующими налоговыми льготами. Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются избегать заключения договора коммерче-ской концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения Соколов Г.А. О государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. № 6. 2006. С. 79..
На наш взгляд, любое дополнительное требование к форме договоров приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы. Что на практике приводит к заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.), а не договора коммерческой концессии. Следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.
Таким образом, отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация. Юридические последствия несоблюдения требования о регистрации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора. Что касается предпринимательской деятельности с использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора Комментарий к ГК РФ. Части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и АЛО. Кабалкина. М.:: «Юрайт», 2002. С. 856.. В то же время, если в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, входят исключительные права, охраняемые патентом, то отсутствие регистрации в Роспатенте влечет ничтожность договора в целом, а не только в части передачи этих прав.
2.3 Содержание договора коммерческой концессии
Содержание договора коммерческой концессии составляют права и обязанности его сторон - правообладателя и пользователя. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п. 1 ст. 1031 и ст. 1032 ГК обязательных правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить (ст. 422 ГК).
Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме Батракова Н. Выбираем франчайзинг // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. № 25. С. 14..
Обязанности правообладателя направлены на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего осуществления своей деятельности. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: императивных (п.1 ст.1031 ГК) и диспозитивных обязанностей (п.2 ст.1031 ГК).
Императивные обязанности правообладателя можно подразделить на две группы: 1) обязанности по предоставлению в пользование техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии; 2) обязанности проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.04.2003 № Ф04/1572-293/А03-2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика».. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т.п. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С.184.
Как правило, правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.
В течение всего периода действия договора должны проводиться правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный инструктаж по различным аспектам организации административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме того, в обязанности правообладателя обычно вменяется поддержание в силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в защиту нарушенных прав Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой: (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. (с использованием судебно-арбитражной практики). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2002. С. 301..
Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации договоров вносит некоторые уточнения в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных Правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.
В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность правообладателя перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.
По договору правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Эта обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой осуществляется контроль качества. На наш взгляд, обязанность правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена, прежде всего, защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.
Теперь рассмотрим обязанности пользователя. В силу ст. 1032 ГК они определены законодателем императивно. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, последний обязан:
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (способом). Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.
В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное как обязанность пользователя по поддержанию единого фирменного стиля правообладателя. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой: (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. (с использованием судебно-арбитражной практики). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2002. С. 468..
В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.
Подобные документы
Коммерческая концессия и франчайзинг. История развития коммерческой концессии. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации. Экономический смысл договора. Общая характеристика договора. Существенные условия договора.
курсовая работа [37,7 K], добавлен 11.04.2003Понятие, развитие законодательного регулирования франчайзинга и договора коммерческой концессии в Российской Федерации. Соотношение франчайзинга и договора коммерческой концессии. Определение правового статуса субъектов договора коммерческой концессии.
дипломная работа [117,1 K], добавлен 20.04.2018Понятие, содержание, предмет, форма и регистрация договора коммерческой концессии (франчайзинга). Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
курсовая работа [50,4 K], добавлен 22.01.2011Понятие договора коммерческой концессии, франчайзинга и их правовая природа. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии. Исполнение, изменение и прекращение договора. Выдача и оформление лицензий. Регистрация и уплата пошлин и сборов.
курсовая работа [29,4 K], добавлен 02.11.2008Сущность, цели и задачи коммерческой концессии. Формы и виды коммерческой концессии. Понятие и элементы договора коммерческой концессии. Право на результаты интеллектуальной деятельности. Форма и регистрация договора, права и обязанности сторон.
курсовая работа [34,2 K], добавлен 24.10.2013Понятие договора коммерческой концессии. Правовая природа договора коммерческой концессии в России. Права, обязанности сторон договора коммерческой концессии. Особенности договора, включающие консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий характер.
курсовая работа [36,0 K], добавлен 05.12.2010Понятие и элементы договора коммерческой концессии, его форма и порядок регистрации. Содержание и особенности договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон, условия прекращения и изменения. Договор коммерческой субконцессии.
курсовая работа [30,9 K], добавлен 29.12.2010История происхождения и правовая природа коммерческой концессии (франчайзинга). Понятие и цель коммерческой концессии – расширения правообладателем рынка сбыта товаров, работ и услуг. Место договора франчайзинга в системе гражданско-правовых договоров.
дипломная работа [70,8 K], добавлен 18.10.2011Природа и содержание коммерческой концессии, история ее возникновения в России и других странах. Анализ практики применения коммерческой концессии в России с учетом опыта дифференцированных компаний, выбравших франчайзинговую систему ведения бизнеса.
дипломная работа [104,3 K], добавлен 12.05.2011Правовая природа договора коммерческой концессии в современной России. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии, его содержание. Понятие коммерческой субконцессии. Ограничения прав сторон по договору, его исполнение и прекращение.
курсовая работа [56,9 K], добавлен 08.11.2013
