Теории происхождения государства и права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Изучение процесса происхождения государства и права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу государства и права, их особенности и черты. Дает возможность проанализировать причины и условия их возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные им функции - основные направления их деятельности, точнее установить их место и роль в жизни общества и политической системы.

Учения о возникновении права обычно тесно связаны с концепциями происхождения государства, хотя и содержат немало специфического. Нередко проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

По вопросу о понятии, сущности и условиях происхождения права существует целый ряд мнений, взглядов, теорий. И. Кант отмечал, что право существует уже тысячи лет, а юристы до сих пор не могут договориться, что такое право.

Существование множеств школ и теорий о праве имеет свои причины: возникновение теорий на разных этапах развития общества - каждый этап выдвигает свои проблемы, которые отражаются в теориях права, связь теории о праве с разными философскими воззрениями, обусловленность теории национальными, религиозными традициями, особенностями формирования правовых систем в той или иной стране. Одной из важных предпосылок множественности теорий является сложность механизма правового регулирования, который предполагает наличие различных элементов: норм права, юридических фактов, правоприменительных актов, влияние на право и правовое регулирование правосознания, нравственности, справедливости. На формирование теории оказывает влияние и идеологическая борьба, развивающаяся в тот или иной отрезок времени.

Возникновение права - закономерное следствие усложнения общественных взаимосвязей, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. Обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений.

Среди теоретиков права и государства никогда не было раньше и в настоящее время нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения государства и права. При рассмотрении данного вопроса никто, как правило, не подвергает сомнению такие, например, общеизвестные исторические факты, что первыми государственно-правовыми системами в Древней Греции, Египте, Риме и других странах были рабовладельческие государство и право. Никто не оспаривает того факта, что на территории нынешней России, Польши, Германии и ряда других стран никогда не было рабства. Исторически первыми здесь возникли не рабовладельческие, а феодальные государство и право.

Не оспариваются и многие другие исторические факты, касающиеся происхождения государства и права. Однако этого нельзя сказать обо всех тех случаях, когда речь идет о причинах, условиях, природе и характере происхождения государства и права. Над единством и общностью мнений здесь преобладает разнобой.

В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития государства и права. Это вполне естественно и понятно, ибо каждая из них отражает различные взгляды и суждения различных групп, слоев, наций и других социальных общностей на данный процесс или взгляды и суждения одной и той же социальной общности на разные аспекты данного процесса возникновения и развития государства и права.

Среди множества научных взглядов на право, начиная с древности и до новейшего времени, особенно привлекает внимание ряд исторически сложившихся основных направлений учения о праве, оказавших заметное влияние на развитие правовой мысли, познание и объяснение права как особого целостного явления духовной жизни общества.

Цель работы - рассмотреть основные теории происхождения права. Для этого поставлены следующие задачи: изучение различных взглядов на происхождение права, а также на их недостатки и достоинства.

Остановимся на характеристике таких наиболее известных теорий, как теологическая, естественно-правовая, историческая, психологическая, нормативистская, социологическая и марксистская.

1. Теологическая теория

Представители - Аврелий Августин (Блаженный), Фома Аквинский (1225-1274), современные идеологи католической церкви Маристен, Мерсье, современные идеологи исламской религии.

Теологические взгляды на право - это исторически первое объяснение сущности права, возникшее еще в древности, ибо исторически первым было и религиозное мировоззрение. Государство и право, согласно этим взглядам, имеют божественное происхождение: государство создано Богом, а право - это божественная воля, божественное откровение.

Известно, что еще в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения государства и права. Так в законах царя Хаммурапи записано: «Хаммурапи, царь Вавилона, утвердил своими законами правду и справедливость по внушению Бога Мардуха.»

По мнению авторов теологической теории, право вечно, незыблемо, свято, возникновение законов, а значит и упразднение не зависит от воли человека. Законы являются выразителями воли Бога на земле, поэтому нужно принять власть, как данность полученную свыше. Полностью и во всем подчиняться власти божественной, т.е. церковной и земной, которая является представительницей небесной на земле (монархам и государству), не пытаться изменить установленный богом порядок.

Особенно широкое распространение данные идеи получили в средние века, на стадии перехода многих народов к феодализму и в феодальный период. На рубеже 7 - 8 вв. в Западной Европе развивается, например, теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они вложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. Второй меч они вручили государям для того, что бы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы доказать, что нет государства и власти «не от Бога» и утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государство). право теория

Наиболее ярким представителем теории был крупнейший средневековый мыслитель-теолог Фома Аквинский. Главный его труд «Сумма теологии» содержит, наряду с разнообразной философской проблематикой, учение о праве и государстве. В отличие от Аристотеля, считавшего государство естественной формой человеческого общежития, Фома Аквинский видел в государстве создание человеческого гения, подобие произведения искусства. Процесс управления государством аналогичен тому, как Бог правит миром, а душа руководит телом. Главной объединяющей силой, без которой государство распалось бы, является воля правителя. Начало, консолидирующее все усилия государства, должно быть единым. Поэтому наилучшей формой правления является монархия. Поскольку власть монарха производна от Божественной власти, монархия - высший тип государства. Правитель подобен Богу-Творцу. Его воля приводит в движение социальную жизнь. Он - воплощение коллективной личности народа. Если главная задача государя - быть кормчим, то главная добродетель народа -- повиновение воле кормчего. Фома Аквинский различает три разновидности права: вечное, естественное и человеческое. Вечное право - это совокупность принципов Божественного руководства миропорядком. Естественное право вытекает из законов вечного права и распространяется на всех живых существ, включая человека. Оно предписывает чтить Бога и осуществлять его волю в земных делах. Человеческое право изменчиво, на нем лежит печать случайного и приходящего. Оно зависит от природы конкретного государства, характера правления и множества других частных факторов. Учение Фомы Аквинского с XIV века является официальной доктриной римско-католической церкви, а сам он причислен к лику ее святых.

Центральной идеей божественных взглядов является утверждение, что право происходит от Бога, создано Богом и дается человеку через посредника, пророка или правителя. Теологических взглядов на происхождение права придерживаются все идеологии, связанные с современными мировыми религиями: христианством, исламом, иудаизмом, буддизмом.

Теологическая теория опиралась в своем объяснении происхождения права на религиозные книги, прежде всего Библию, где написано, что основные законы (заповеди Моисея)были даны человечеству Богом. В книге «Исход» Библии записано: « Господьпозвал Моисея на Синайскую гору и передал каменные скрижали, содержащие закон, писанный перстом Божьим».

В священных книгах индуизма записано, что Верховное существо (Бог) раскрыло Ману свой священный закон как отцу человечества в момент создания мира.

Мусульманское право, содержащееся в священных книгах Ислама, является откровением Аллаха и вдохновленными Аллахом изречения пророка Мухамеда.

Хотя эти законы являются детищем своего времени, теологическая теория придает им всеобщее значение, освещает авторитетом божественного разума.

Ныне продолжают существовать и действовать религиозные правовые системы (иудейское право, исламское право, индусское право). Источниками этого права прежде всего являются священные книги. Каждая религия, и нормы, в них содержащиеся, рассматриваются как божественные откровения.

Таким образом, теологические взгляды на право - это не только история, но и наша действительность

Достоинством теории является то, что, придавая государству и государственной власти божественный ореол, поднимала их престиж, способствовала укреплению гражданского согласия в обществе, усилению духовности, препятствовала насилию, революциям, гражданским войнам, сурово осуждала преступность.

С другой стороны теологическая теория не может объяснить происхождение государства и права, так как нет доказательств тому, что закон писан «перстом божьим». Об это можно судить только из народных историй, передающихся из поколения в поколение. Главный ее недостаток в том, что она основана на вере в Бога, а не на проверенном научном знании, т.е. она ненаучна. Проникнуть в тайну божественного замысла, постичь природу и сущность государства и права невозможно. Теологическую теорию нельзя доказать, равно как и опровергнуть: вопрос об ее истинности решается вместе с вопросом о существовании Бога, высшего разума, т.е. это в конечном счете вопрос веры.

2. Теория естественного права

Идея естественного права возникла ещё в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских стоиков, Цицерона, Ульпиана и других римских юристов. В эпоху средневековья она получила развитие в богословских сочинениях Фомы Аквинского. Однако, как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельной научной школы, естественно-правовая доктрина сложилась в период разложения феодализма, подготовки и проведения буржуазных революций 17-18 вв.

Представители школы «естественного права» того времени Г. Гроций, Ж.-Ж. Руссо (1712-1778), Д. Локк (1632-1704), Т.Гобсс (1588-1679), А.Н. Радищев (1749-1802) были прогрессивными деятелями, использовали свои идеи для критики феодального строя и для обоснования нового, буржуазного порядка.

Естественно-правовая школа в своих воззрениях исходила из существования двух систем права - естественного и позитивного.

Позитивное или положительное, - это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти, в том числе санкционируемых ею обычаях.

Критикуя реально существовавшее в то время феодальное право, особенно в условиях королевского абсолютизма, представители естественно- правовой школы указывали на его ограниченность, несправедливость, на то, что законы, издаваемые властью, закрепляют угнетение людей, произвол и тиранию.

Сторонники этой теории полагали, что кроме позитивного права, которое устанавливает государство, существует высшее естественное право, присущее человеку от рождения. Оно проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, а распространяется на все времена и народы.

Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека. Основными идеями «естественного права» провозглашались правочастной собственности, право на жизнь, личную свободу, стремление к счастью, равенство, право на революционные выступления против правительства, попирающего эти права. Охрана этих прирожденных неотчуждаемых прав человека должна быть целью любого политического союза, в первую очередь, государства.

И никто - ни общество, ни государство - человеку не даруют эти права, эти права - условия существования человека и его жизнедеятельности. Следовательно, естественное право (сумма естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменимых прав человека) - это высшее право по отношению к действующему праву (законы, обычаи, прецеденты), это право, воплощающее в себе разум и вечную справедливость.

Естественное право служит критерием оценки права позитивного. Все, что в позитивном праве противоречит «естественному праву», недостойно уважения и не должно считаться правом. Позитивное право, противоречащее требованиям естественного должно быть заменено на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовала реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства, классовых, иных социальных структур, потребностей общества и самого права как объективного результата развития регулятивной системы, появляющегося на определенном этапе. Тем самым она уходила от изучения и объяснения объективных процессов возникновения суммы прав у каждого человека.

Вместе с тем эта теория несла в себе социальный заряд большой мощности, так как позволяла с позиций справедливости, гуманизма, либерального демократизма, просто разумности оценивать и, соответственно, критиковать действующее право, если последнее становилось тормозом общественного развития, преградой к благоденствию общества.

Не случайно в 17 - 18 веке теория естественного права явилась идеологическим обоснованием революционных акций молодой буржуазии, рвущейся к власти. Под лозунгами этой теории совершались буржуазные революции. Ее идеи были отраженны в содержании Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789 г.).

Опираясь на естественные, основные права человека (свобода, равенство, собственность), идеологи буржуазии подвергли жесточайшей и сокрушительной критике действующее в то время право, защищавшее сословные привилегии, абсолютистские монархии, цеховую организацию производства, внеэкономическое принуждение, - все то, что мешало становлению нового прогрессивного строя. В период разложения феодализма и свершения буржуазных революций рассматриваемая теория была направлена против феодальных теологических представлений о праве, против самих феодальных порядков, феодального государства и права, которые признавались противоречащими духу «естественного права.

После укрепления власти буржуазии роль теории «естественного права» упала. Первое место заняли позитивистские идеи в праве. После второй мировой войны идеи школы «естественного права» в измененном виде были подхвачены теорией «возрожденного естественного права», которая выступает преимущественно как теологическое представление о праве. Католическое направление этой теории покоится на сочинениях средневекового теолога Фомы Аквинского. Естественным правом провозглашается право божественное, «вечное право», право, данное Богом. Право собственности и вытекающее из него неравенство бедных и богатых покоятся на этом «вечном» божественном праве. Теория естественного права допускает также свое обоснование и с религиозных позиций, смыкаясь с теологической теорией происхождения права.

Действительно, если естественные права принадлежат человеку от рождения, то они могут иметь и божественное происхождение. Иными словами, не быть дарованными человеку ни обществом, ни государством, но быть дарованными тем самым божественным началом, которое по религиозному мировоззрению сотворило и самого человека.

С особой силой потенциал естественной школы права проявился во второй половине нынешнего столетия, став теоретическим фундаментом всеобщей борьбы за права человека во всем мире. В 20 веке, когда во многих социалистических странах возникла необходимость перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократическим режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразию форм собственности, в том числе и частной, теория естественного права показала всю свою социальную значимость. Многие ученые- юристы в то время встали на естественно-правовые позиции, утверждая так называемое «широкое понимание права».

Что при этом имелось в виду? Прежде всего, отличие права от закона, от действующего законодательства, несостоятельность того законодательства, которое закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика «закона», т.е. действующего права, шла с позиций естественных прав человека, в которые теперь вкладывался социальный опыт и цивилизованный уровень 20 века.

Таким образом, теория естественного права, или права справедливости, права моральных начал, имеет и глубокое содержание, и большое социальное значение. Это прогрессивная доктрина, под флагом которой свершались буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый свободный строй. В ней верно замечено, что законы должны приводиться в соответствии с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство, братство.

Вместе с тем следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естественного права принадлежит основанному на нем позитивному или собственно юридическому праву.

Основным недостатком является то, что понимание права как абстрактных нравственных ценностей, уменьшает его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, т.к. непросто это определить с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей.

3. Историческая школа права

Историческая школа права сложилась в первой половине 19 века в Германии. Ее основателями были видные немецкие юристы - Густав Гуго(1768-1844), Фридрих Карл фон Савиньи(1779-1861), Георг Фридрих Пухта(1798-1846).

Фридрих Карл фон Савиньи в своей работе «Система современного римского права»(1840г.) писал: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении, я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течении длительного времени исторический подход не использовался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке».

В начале 19 века идеология естественного права столкнулась с новым течением мысли в лице исторической школы права. Связь естественного права с революционными тенденциями конца 18 века вызвала гонения на него со стороны всех реакционных сил Европы, защитников старого порядка.

Основоположенники исторической теории утверждали, что право возникало спонтанно, постепенно, подобно языку, в результате выражения народного духа и своим происхождением не обязано законодателю. Основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся обычаи, которые затем обрабатываются учеными - правоведами, ориентирующимися на народный дух, народное сознание, т.е. менталитет данного народа.

Представители данной школы считали, что не имеет смысла конструировать придуманную людьми правовую систему, если она не отражает культуру народа - она просто не привьется в обществе. Право состоит в тесной связи со всей остальной культурой народа, его нравами, учреждениями, искусством и развивается вместе с их развитием. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, и лишь совокупный рост всех сторон жизни обеспечивает правильный юридический порядок. Источниками права потому является не закон и законодатель, а обычай или наука, выступающая вместо обычая там, где по сложности жизни последний не поддается непосредственному наблюдению.

Законодатель должен точно отражать народный дух в нормах права и только при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью в обществе. Ученый- правовед должен уметь схватить и выразить проявление народного духа, изложить его положение в юридических формулах, а законодатель должен превратить готовое право в действующее законодательство.

Историческая теория отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у Германии, как и у всякого другого народа есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо другой страны и определенным исторически присущим ему народным духом. Право каждого народа и есть проявление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы с «молоком матери», от «поколения к поколению», право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.

Мнение о том, что решающая роль в образовании права принадлежит регулятору сверху, объявлялось юридическим «суеверием». Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливались постепенно на основе сложившейся практики. Соответственно закон - не только не единственный, но и не основной в ряду исторического права. На первое место выдвигали обычай, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права в Германии резко выступала против любых изменений феодально-крепостного порядка и новых веяний, в частности против предложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского Кодекса.

В данном случае требуются некоторые пояснения, касающиеся Франции того времени. Следует обратить внимание на то, что одним из продуктов правового творчества периода Французской революции явился знаменитый Гражданский Кодекс, названный впоследствии именем Наполеона. Этот Кодекс возводился степень «писаного разума» новой эры и в таком своем качестве признавался достойным повсеместного применения. Силой оружия Кодекс Наполеона был введен во всех землях завоеванных Францией, в частности в немецких областях рейнского союза (в 1806-1813 гг. объединение 36 германских государств под протекторатом Наполеона).

В 1814 г. профессор Гейдельберскокого университета, специалист по гражданскому и римскому праву А. Ф. К. Тибо (1772-1840), приверженец школы естестественного права, заговорил в открытую о необходимости единого общегерманского гражданского уложения, основывающегося на общих принципах Кодекса Наполеона, которое позволило бы преодолеть государственную раздробленность германских земель.

В своей брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего Германского союза, исходя не из исторически сложившихся отдельных Германских государств, но из общих требований разума. Германская буржуазия не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым ее насущным требованиям.

Сторонники самостоятельного национального развития Германии забили тревогу. Их протест был выражен в отповеди Тибо, которую дал юрист Ф. К. Савиньи в специальной брошюре под названием «О призвании нашего времени к законодательству и к науке права» (1814).

Савиньи писал: «Право, как и язык, живет в народном сознании, оно существует не в виде отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила. Право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности. Лишь с ростом культуры одна от другой все формы деятельности народа, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права в нравах и законодательстве. Таким образом, всякое право создается внутренними, в тиши действующими силами, а не произволом законодателя, оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией».

В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. «Здесь и развивается общее право народа, поэтому римская юриспруденция в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели».

Эту отповедь можно рассматривать с двух точек зрения - с идеологической (националистической) и научной. Что касается первой точки зрения, то она имела явно реакционный характер. Последующий ход истории показал, какую огромную и позитивную роль в становлении гражданского права в ХГХ в. сыграл Кодекс Наполеона. Достаточно заметить, что к началу 20 века из всех действующих в Европе кодексов самым важным являлся французский Кодекс 1804 г., осуществленный при ближайшем участии Наполеона. Появление этого Кодекса, с которым может соперничать только законодательство Юстиниана, знаменовало собой воистину революционный переворот в европейском гражданском праве (В. А. Юшкевич). Характерно, что под влиянием данного Кодекса был составлен в России проект гражданского уложения 1812-1814 годов.

Характеризуя историческую школу права Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, объявляет мятежным всякий крик крепостного против кнута, если только этот кнут - старый, унаследованный исторический кнут…» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.1)

Занимаясь главным образом выяснением процесса образования права, историческая школа поставила на первое место вопрос о том, как возникает право, а не о том, чем оно должно быть и в чем оно заключается. Уже основатель исторической школы, профессор Геттингенского университета Густав Гуго задается этим вопросом и оспаривает общепринятое положение, что закон есть единственный источник права.

Главным его сочинением является «Учебник естественного права как философия положения права»(3-е.изд.1809) и статья «Являются ли законы единственными источниками исторических истин»(1814). Гуго ставит на первое место вопросы о том, чем право должно быть и в чем оно заключается. Развитие права уподобляется развитию языка, т.е.право развивается само собой без согласия и предписаний.

Считал, что эволюция права осуществляется сама по себе, приспосабливаясь к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше не вмешиваться в нее, а придерживаться издревле устоявшихся проверенных и освященных опытом порядков и правил. Действующее в государстве законодательство не сводится только к совокупности тех распоряжений, что навязываются обществу извне. Право как частное, так и публичное возникает само по себе, спонтанно. Гуго полагал, что эволюция права подобна эволюции языка. Как язык не устанавливается договором и не вводится по чьему-либо указанию, так и право создается не только и не столько благодаря правотворчеству, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное самообразование соответствующих норм общения, одобряемых народом в силу их адекватности жизни. Позитивное право производно от права обычного, которое исходит из недр «народного сознания.

По его мнению, рядом с законом мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти. Таковыми являются обычное право или право преторское (право властных субъектов).

Сравнение права с языком, который развивается сам по себе без всякого божественного вмешательства, - любимое сравнение у представителей исторической школы.

Как уже отмечалось, Гуго не согласен с распространенным в его время взглядом, что закон есть единственный источник права. По его мнению, право развивается и помимо законодательной власти. Таково, например, обычное право, то есть право, опирающееся на обычаи. В соответствии со своей концепцией исторического развития права, Гуго отстаивает положение о том, что задача законодателя состоит не в умозрительном конструировании нового кодекса, а в том, чтобы брать из самой жизни народа фундаментальные элементы права, которое он называл «позитивным», в противовес абстрактному философскому праву в духе школы естественного права.

Если Гуго только наметил основные, общие черты учения исторической школы, то полноту своего развития она получила в трудах Савиньи. Свои воззрения на право и его развитие Савиньи изложил в двух сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права»(1814). «Система нынешнего римского права»(1840).

Он доказывал, что положительное право вовсе не есть произвольное установление людей, а является необходимым результатом постепенного и закономерного исторического развития человеческого духа.

Савиньи доказывал, что право не устанавливается волею определенного лица. Право - это продукт народного духа, проявляющегося во всех членах общества и приводящего всех к одному и тому же правосознанию. Иными словами, право каждого народа растет вместе с ним. Оно живет в общем сознании народа в форме живого восприятия того правопорядка, в условиях которого этот народ существует. Поэтому представители данного народа приходят к одному и тому же правосознанию. Или, как писал Савиньи, всякое право возникает тем способом, который господствующее словоупотребление называет обычным правом, то есть создается прежде всего народными нравами и верованиями и уже затем юриспруденцией. Следовательно, действительно живое, развивающееся право создается внутренними, незаметно действующими силами, а не произволом законодателя или фантазией философа.

В своих работах Савиньи выделяет три основные стадии в истории развития права, которые совпадают с основными этапами жизни народа, как единого организма. Первый этап-это «детство» народа, т.е. первобытная эпоха. Право уже существует вместе с другими мифологическими элементами первобытного сознания, имея при этом определенный внутренний характер, присущий именно данному народу, как язык или нравы.

С усложнениями жизненных отношений усложняется и право: из аморфного элемента сознания оно выделяется в предмет, требующий осознания и познания. Для этого появляются юристы, под влиянием которых процесс правового развития вступает во вторую стадию-ученого права. На этой стадии право начинает жить двойной жизнью: как часть народной жизни и как отдельная наука.

Когда завершается процесс научной разработки права, отражающий характерные черты народа, его обычаи, жизнь права вступает в третью стадию - в стадию кодификации.

«Законодательство образует органическое целое, которое не изменяется механически под воздействием внешних сил. Задача законодателя состоит в том, чтобы выявить в социальной реальности наиболее жизненные элементы права и придать им вид позитивного права, а не конструировать право во имя неких абстрактных принципов, подходящих для всех времен и народов.

Для того, чтобы существующее законодательство отвечало потребностям эпохи, необходимо основываться на изучении традиционного (обычного) права, устраняя из него отжившие элементы и развивая все то новое, которое в наибольшей мере внутренним потребностям социального организма»

Ближайшим последователем и учеником Савиньи был Георг Фридрих Пухта, типичный представитель немецкой исторической школы права. Если Савиньи говорит об образовании права как об общенародном деле, то у Пухты речь идет о естественном саморазвитии права, которое развивается из народного духа, как растение из зерна. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначально заложено в народном духе. Оставалось невыясненным только то, как образуется сам народный дух.

Одновременно с возникновением немецкой исторической школы историческое направление нашло своих представителей и среди англичан в лице Эдмунда Бёрка (1730-1797). Отвергая теорию общественного договора и народного верховенства (суверенитета), Бёрк, подобно представителям исторической школы признает право произведением народной жизни.

Историческая школа права привлекла внимание к необходимости изучения истории права, его источников, и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права. В этой связи данное теоретическое направление способствовало становлению исторического метода в юридической науке. А историзм как метод вызвал к жизни новую науку - историю права. Во всем этом большая заслуга исторической школы права.

Основательно рассмотрены культурно-исторические и национальные особенности права, обращено внимание на исторические условия формирования права, особенности страны, эпохи, на необходимость их учета в правотворческом процессе. Законодатель, принимая законы должен учитывать сложившиеся общественные отношения.

Верно подмечены преимущества правовых обычаев, как проверенных временем и стабильных правил поведения. Обычай действительно предшествовал появлению права.

«Историческая школа права - это крупнейшее продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов. Вместе с тем перенос первопричины из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни общества в сферу «духа», «общественного сознания» является, разумеется, все той же гиперболизацией отдельных сторон сложного процесса происхождения права».(Венгеров)

Говоря о недостатках, просчетах и ошибках представителей немецкой школы права, следует в первую очередь обратить внимание на то, что эта школа в лице своих идеологий делает учение о «народном духе» как особой силе социально-исторического развития отправным пунктом всех построений в области теории государства и права. Что это за «особая сила» юристы исторической школы не уточняли, принимая понятие «народный дух» в качестве своеобразной аксиомы. Критике подлежат выводы, которые они делают из философских «аксиом». Например, утверждение Савиньи, гласящее, что «конституцию не делают, она делается сама» в силу своего внутреннего органического развития.

Главным недостатком исторической школы права является обращенность в прошлое, непризнание естественной природы прав человека. Решение животрепещущих для немцев вопросов подменяются абстрактно-теоретическими призывами искать причины настоящего в прошлом, превращая прошлое (обычное право как воплощение «национального духа») в идеал, который следует возродить. Но как можно возродить то, что в условиях нарастающего социального прогресса, вызванного развитием промышленности, становится тормозом для широкой социальной интеграции? Людей связывают и разъединяют духовные стремления и идеи не сами по себе, а лишь в силу того, что они являются выражением определенных социальных потребностей и интересов.

Данная теория во время своего возникновения выступила как реакция на естественно-правовую доктрину, как идеология феодализма, уже отжившего строя. Представители данной теории переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, но в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с полноценным упорядочением рыночных отношений.

Перенос первопричины из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни общества в сферу «духа», «общественного сознания» - это рассматривается теперь как крайность (теория детерменизма). Вместо неопределенного понятия «народного духа» как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы.

4. Психологическая теория

Психологическая теория сформировалась в первой половине 20 века. Один из основателей психологической школы права Лев Иосифович Петраржицкий (1867-1931), русский юрист и философ. Наиболее полно она изложена в его труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». В числе последователей этой теории можно назвать А.Росса (1912-1974) скандинавская или упсальская школа права, Г.Гурвича (французская школа микросоциологии права), М.А. Рейснера. (1884-1957).

Суть психологической теории заключается в том, что основные причины возникновения государства и права она усматривает не в окружающей их экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека. Представители данной теории считали, что психика людей - фактор, определяющий развитие общества, его морали, права, государства.

По существу, Л.И. Петраржицкий сосредоточил внимание на психологической стороне формирования правомерного поведения, выводя эту сторону даже за рамки интеллектуальной стороны. Он полагал, что специфическая природа явлений права коренится в области эмоционального, импульсивного, в области переживаний, а не в области разума.

Суть его концепции в том, что он различает позитивное право (нормы, веления, запреты), основанное на законах, принятых государством, и интуитивное право, складывающееся в результате личных психических переживаний человека и придающее его поведению характер обязанности или притязание на что-либо. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения и поэтому должно рассматриваться как действительное право.

Таким образом, Л.И. Петраржицкий признавал существование и позитивного права, хотя и придавал ему весьма ограниченное значение. Позитивное право, выражаемое в законах и других актах,мало доступно гражданам, чьи представления и иллюзии об этом официальном праве он называет фантазмами.

Иное дело интуитивное право, с которым человек в своих отношениях с другими людьми сталкивается на каждом шагу. Среди различных психологических состояний людей на первый план выдвигаются эмоции - импульсивные переживания, побуждающие человека совершать определенное действие. Такие эмоции Петраржицкий подразделяет на две группы: 1) императивные, или нравственные, эмоции; 2) императивно-атрибутивные, или правовые.

Императивная эмоция предполагает одностороннее переживание лицом обязанности совершить то или иное действие в отношении другого лица, однако оно не сопровождается переживаниями другой стороной права потребовать выполнения данной обязанности. Например, переживание прохожим подать милостыню нищему. Это личное дело прохожего. В свою очередь, нищий не переживает при этом права потребовать от прохожего выполнения этой обязанности.

с

Императивно-атрибутивная - двусторонняя эмоция, при которой переживание одним лицом обязанности по отношению к другому лицу сочетается с переживанием последним права потребовать выполнения данной обязанности. Например, отношения должника и кредитора, продавца и покупателя, портного и заказчика и т.д.

Из таких двусторонних императивно-атрибутивных эмоций и складывается интуитивное, психическое право, которому, по мнению Петраржицкого, принадлежит первостепенное место в регулировании имущественных, семейных, наследственных и других отношений, постоянно возникающих в жизни людей.

При этом ученый исходит из того, что сколько людей, столько может быть и интуитивных прав. Петраржицкий под правом понимает правосознание и правоотношения. Значительный интерес представляют его рассуждения по сути о субъективных правах и юридических обязанностях. Однако главное в его учении - попытка перенести проблему права из области социальной жизни в сферу человеческой психики.

Согласно теории Петраржицкого, роль государства в отношении права незначительна, практически ничтожна. Критикуя взгляд на право, как веление государства, автор отмечал, что реально правом оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.

Другие представители психологического направления тоже видят истоки права в психике людей, эмоциях. Это или психологические потребности «подчинения» или «чувства коллективного взаимодействия» или «чувство подражания».

Другие представители психологического направления также видят истоки права в психике людей, эмоциях. Это или психологические потребности «подчинения», или чувство «коллективного

Достоинством данной теории является признание психологического элемента в возникновении права, тесно связана с проблемой психологического механизма формирования правомерного поведения. Обращено внимание на психологические процессы, которые тоже выступают реальностью наряду с процессами экономическими, политическими и пр. Поэтому нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую структуру индивида.

Другое дело, что нельзя весь сложный механизм формирования правомерного поведения сводить исключительно к психологической, эмоциональной сфере индивида. Нужно учитывать и другие факторы - социально-экономические, политические и др., от которых тоже зависит природа права.

4. Социологическая теория права

Социологическая школа права, как одно из основных направлений буржуазной правовой науки, сложилась в первой трети XX века первоначально в Европе, а затем получила наибольшее распространение в США.

К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. фон Иеринг (Германия), Л. Дюги и Ф. Жени (Франция), Е. Эрлих (1889-1964) Австро-Венгрия, С. Муромцев (1823-1916) Россия.

Характерный тезис всех вариантов социологического направления - свобода судейского усмотрения. «Под правом, - говорит американский судья и правовед Оливер Вендел Холмс (1841-1935гг.), - мы понимаем не что иное, как предвидение того, что фактически сделает суд». Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как «мертвому», «книжному» праву право «живое», «право в действии», основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Представители этого направления охватывают собирательным понятием «право» административные акты, судебные решения и приговоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношения, а также и юридические нормы, значение которых среди названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается.

В представлениях сторонников социологической теории право должно рассматриваться не иначе, как в «действии», в процессе применения. «Право, -- по утверждению Джона Дьюи, -- есть деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность». Что касается правовой нормы, то она лишена сколько-нибудь активной роли: «глас вопиющего в пустыне», «клочок бумаги», «голый стандарт», наполняемый содержанием в каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных административных или судебных актов. Способностью творить право наделяются судьи: «право состоит из норм, которые устанавливает суд, определяя права и обязанности сторон». При этом подчеркивается значение психического переживания судьей того, что есть право, при разрешении конкретного дела.

Несмотря на различные модификации, общее во взглядах на право юристов-«социологов» состоит в том, что все они так или иначе понимают под ним совокупность «правовых» отношений, возникающих и существующих независимо от норм; сложившийся в жизни «социальный порядок» или «правопорядок», а в конечном счете «фактический образ деятельности правительства, судов и других государственных органов и его должностных лиц».

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд (1870-1964гг.) - американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право - это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда.

Сторонники социологического направления критиковали формально-догматический, нормативный подход к праву, который называли «юриспруденцией понятий».

Социологическая юриспруденция так же, как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (писаного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики. Хотя негативное отношение к позитивизму эти направления объединяет.

Положительным моментом в этой теории является ориентация на учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе конкретно-социологических методов, также постановка вопроса об эффективности правовых норм, которой в свое время уделялось значительное внимание.

Российская правовая доктрина в настоящее время по многим аспектам теоретических исследований ориентируется от нормативного подхода к социологическим методам познания правовой системы - проблематика юридической практики, разработка понятия правовой системы, включение социологии права (наряду с философией права и специально-юридической теорией) в качестве компонента в общую теорию права.

Подобное понимание права, с одной стороны, приближает его к реальной жизни, юридической практике, на что ссылаются представители социологической школы права, а с другой - теоретически обосновывает и оправдывает административный и судебный произвол.

Таким образом, недостатком, слабой стороной социологического направления является то, что возникает опасность размывания понятия права, утраты правом своих границ и, как следствие - появляется больше возможностей для нарушения закона, произвола судебных и административных органов.

5. Нормативистская теория права

Нормативистская (абстрактно-нормативная) теория берет свое начало от «категорического императива» И. Канта как общеобязательного требования «чистой» воли, независимой от каких-либо внешних явлений. Под воздействием философии Канта она выступала в XIX в. как либеральная нормативная теория, использующая идеи естественной школы права и выводившая право из нравственности, способствовала упрочению законности и ограничению судейского усмотрения, выдвинула идею правового государства в смысле самоограничения власти законом (П.Н. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой и др.).

Однако к концу 19 в.-- второму десятилетию 20 в. данная правовая школа претерпела существенные изменения, главенствующее место в ней заняло так называемое «чистое» учение о праве, наиболее видным представителем которого был австрийский юрист, философ, правовед Ганс Кельзен (1881-1973г). Он преподавал после распада Австро-Венгерской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Конституции Австрийской республики 1920г.

Кельзен называл разработанное им учение «чистая теория права», и так же называется самая известная его работа на эту тему. Для него все, что не является законом (позитивным правом), - это мораль. Учение о чистом праве призвано освободить правоведение от такой морали. Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с позиции морали недопустима, ибо связи между этими явлениями не существует.

Сам автор различает «мир сущего» и «мир должного», а природу права относит исключительно к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Он и его сторонники (Р.Штаммлер, П.Н.Новгородцев) противопоставляли право как «мир должного» «миру сущего», т.е. реалиям социальной жизни (природы и общества).

По мнению Кельзена, «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом». Представители данной теории считали, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политикой, экономикой, социальной структурой общества, достигнутого уровня цивилизации и т.д. То есть юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, «понимать его из самого себя». В этой связи Кельзен являлся противником и теории естественного права.

Возражая против теории естественного права, Кельзен утверждал, что никакого иного, кроме опирающегося на государство, права не существует, обязательность правовых норм проистекает, не из нравственности, а из государственного авторитета. Он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. По мнению Кельзена государство отличается от стаи разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Тем самым обеспечивается переход от «силы» к «легальности», от приказов к норме, от реальности к логическому должному. Однако, казалось бы, вопреки этому само государство он выводит из права, понимая под государством не учреждение властвования, а организацию и воплощение правопорядка. Поскольку право, по его мнению, также есть порядок должного поведения, фактически он приходит к отождествлению государства и права.

Чтобы найти основание внутри самого права, Кельзен выдвигает идею «основной нормы», из которой как из исходного начала вытекают, развертываются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструкцию в виде пирамиды. На самом верху пирамиды норм находится «основная, суверенная норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается, следовательно на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включены в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной, прежде всего конституционной норме. Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».