Размещено на http://www.allbest.ru/

62

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

I. Слияние юридических лиц: предпосылки и особенности механизма правопреемства

1.1 Слияние юридических лиц и его сущность в гражданском праве

1.2 Специфика слияния акционерных обществ по российскому законодательству

1.3 Процедура слияния обществ с ограниченной ответственностью в российской гражданско-правовой системе

1.4 Заключение договора о слиянии юридического лица

II. Присоединение юридических лиц как форма их реорганизации

2.1 Понятие присоединения юридических лиц в российском гражданском праве

2.2 Особенности гражданско-правового механизма присоединения двух организационно правовых форм юридических лиц: открытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью

2.3 Составление договора о присоединении юридического лица

III. Тенденции развития слияния и присоединения юридических лиц в современном российском имущественном (рыночном) обороте

3.1 Недружественные слияния и присоединения в России и способы защиты от недружественных поглощений юридических лиц

3.2 Корпоративный шантаж и способы борьбы с ним

3.3 Теоретические и практические проблемы сделок слияния и присоединения юридических лиц

Заключение

Библиография

Введение

Не так давно в российский гражданский оборот стремительно вошли такие понятия как «слияния» и «поглощения» компаний.

В действующем законодательстве понятие «поглощение» юридических лиц отсутствует. Гражданский Кодекс Российской Федерации выделяет такие понятия как «слияние» и «присоединение» как формы реорганизации юридических лиц. Понятия «слияние» и «присоединение» в гражданском праве наиболее четко и полно отражают экономическое понятие «поглощения» компаний.

Актуальность темы данной выпускной квалификационной работы заключается в том, что на сегодняшний день совершается очень много сделок в области слияния и присоединения компаний различных отраслей и направлений производства. Возникает немало практических ситуаций, которые не может решить действующее законодательство, так как оно, на мой взгляд, не успевает следить за развитием бизнес процессов в нашем государстве. Динамика развития бизнеса, а с ним и сделок в области слияния и присоединения компаний намного опережает действующие гражданское законодательство.

Цель данной работы заключается в том, чтобы раскрыть сущность слияния и присоединения в гражданско-правовом обороте, рассмотреть процедуры и механизмы заключения сделок по слиянию и присоединению. Так же целью данной работы является показ тенденций развития слияния и присоединения юридических лиц в современном рыночном обороте, анализ проблем, препятствующих развитию сделок по слиянию и присоединению.

В соответствии с поставленной целью в работе будут рассмотрены и решены следующие задачи: процесс слияния и присоединения акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, порядок составления и заключения договора о слиянии и присоединении юридических лиц, «недружественные» поглощения юридических лиц и способы защиты.

На данном этапе развития российского законодательства, процесс использования таких форм реорганизации юридических лиц, как слияние и присоединение не пользуется популярностью у российского бизнеса. Такая негативная оценка со стороны бизнеса вызвана необходимостью соблюдения сложной процедуры и, прежде всего, связанной с проведением нескольких общих собраний участников (акционеров), участвующих в процессе слияния или присоединения, и заседаний совета директоров. Игнорирование требований закона может привести к невозможности завершения процедуры реорганизации или к оспариванию результатов решений общего собрания со стороны «третьих лиц». Организации, которые проводят реорганизацию юридического лица, обязаны не позднее 30 дней с даты принятия решения, письменно уведомить об этом своих кредиторов. В этот же срок организация должна опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении.

Данные факторы увеличивают временные затраты на процедуру реорганизации юридических лиц, и негативным образом сказываются на бизнес процессах внутри реорганизуемых компаний. Из-за таких негативных факторов тормозится развитие экономического роста предприятий.

Как представляется, анализ реорганизации в форме слияния и присоединения юридических лиц, который будет сделан в данной работе, позволит выявить теоретические и практические проблемы в данной сфере гражданско-правовых отношений. Предлагаемые решения позволят существенно улучшить процесс слияния и присоединения компаний, в условиях интенсивно развивающегося российского рынка.

I. Слияние юридических лиц: предпосылки и особенности механизма правопреемства

1.1 Слияние юридических лиц и его сущность в гражданском праве

Прежде всего, необходимо определить само понятие слияние в гражданском праве. ГК РФ в п.1 ст.57 закрепляет, что «реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами». Исходя из смысла ст. 57 ГК РФ, слияние есть не что иное, как форма реорганизации юридического лица.

Более конкретно и точно определение понятию слияние дает п.1 ст.16 ФЗ от 26 декабря 1996 года «Об акционерных обществах» СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. (Далее - Закон об АО).: «слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних» (п.1ст.16).

Таким образом, под слиянием юридических лиц в действующем законодательстве понимается процесс реорганизации, в результате которого возникает новый субъект гражданских прав и обязанностей.

При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к возникшему юридическому лицу, а сами сливающиеся лица прекращаются (п.1 ст.58 ГК РФ; п.1 ст.16 Закон об АО; п.1 ст.52 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») СЗ РФ. 1998 г. N 7. Ст. 785. (Далее - Закон об ООО)..

В процессе реорганизации юридического лица возникает универсальное правопреемство Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: 2005.C167-175. . Необходимо отметить, что правовое регулирование универсального правопреемства при слиянии юридических лиц должно закрепить переход прав и обязанностей с переходом деятельности реорганизованного юридического лица к его правопреемнику. В момент правопреемства распределяются обязанности юридического лица и ответственность за их нарушения между сливающимися организациями в соответствии с видами деятельности, которую они осуществляли до реорганизации.

Экономическая сущность сделок по слияниям и присоединениям заключается в стремление к увеличению собственности инвестора, росту прибыли, повышению рентабельности инвестиционного капитала, как правило, в форме повышения курсовой стоимости акций и через нее стоимости компании в целом. См.: Конина Н.Ю. Слияния и поглощения в конкурентной борьбе международных компаний: монография М., 2005. С-41.

В целом процесс слияния юридических лиц, как и процесс создания нового юридического лица, осуществляется путем последовательного накопления ряда юридических фактов, которые в совокупности образуют юридический состав имеющим следствие реорганизацию в форме слияния юридических лиц и возникновение нового субъекта в качестве правопреемника.

Прежде всего, нужно отметить юридический факт регистрации в едином государственном реестре юридических лиц нового участника гражданско-правового оборота См.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп. от 23 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 2 июля 2005 г.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (Часть I). Ст. 3431. (который является правопреемником, действовавших ранее юридических лиц). Не менее важным является процесс передачи имущественных прав и обязанностей вновь возникшему юридическому лицу на основании передаточного акта (двухсторонней распорядительной сделки). После реорганизации юридических лиц в форме слияния, из государственного реестра юридических лиц исключаются реорганизуемые юридические лица (так как они подлежат ликвидации).

В цивилистической литературе отмечается, что использование передаточного акта для определения состава имущества, которое должно быть передано в результате реорганизации, представляется неудобным, и правопреемство должно осуществляться по состоянию на момент завершения реорганизацииСм.: Аиткулов Т.Д. Правовое регулирование слияния и присоединения // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4 / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2002. с 24. в соответствии с реорганизационным договором. Неудобство заключается в том, что передаточный акт, утвержденный участниками одновременно с принятием решения о реорганизации, редко остается актуальным до момента передачи имущества другому обществу. Так как содержание активов и пассивов реорганизуемого общества непрерывно меняется, как в процессе его нормальной хозяйственной деятельности, так и при реализации кредиторами и участниками общества своих прав.

Слияние юридических лиц как форма реорганизации происходит на основании принятого общим собранием участников (акционеров) решения о слиянии. Такое решение общего собрания, будучи «корпоративной сделкой», обязывает единолично исполнительные органы сливающихся юридических лиц заключить договор о слиянии. По своей природе договор о слиянии представляет собой многосторонний, консенсуальный, и возмездный гражданско-правовой договор. Главная особенность договора слияния состоит в том что, что он заключается между сливающимися юридическими лицами, которые вследствие исполнения договорных обязательств, прекращают свое существование. Другой важной особенностью исполнения обязательств, возникающих в период заключения договора о слиянии, становится регистрация нового юридического лица, которому сливающиеся организации передают все свои вещные, обязательственные, исключительные и корпоративные права.

Во исполнение договора о слиянии юридических лиц, заключаются другие договоры, в частности такие, как «авторские договоры», «договоры об уступке патента».

Таким образом, подводя итог первому параграфу можно, сказать, что слияние юридических лиц - это одна из форм реорганизации. Слияние юридических лиц базируется на волеизъявлении участников общества, которое выражается в принятии решения на общем собрании, в результате которого во исполнение договора о слиянии появляется новый субъект гражданско-правового оборота, который является правопреемником реорганизуемых юридических лиц.

1.2 Специфика слияния акционерных обществ по российскому законодательству

Из известных современному правопорядку способов реорганизации исторически первым формулировалось именно слияние (fusion). Один из ранних примеров объединения компаний в России - учреждение Российско-Американской компании в Иркутске на основании акта, учиненного компаньонами 3 августа 1798 г См.: Слияние акционерных обществ (Кошелев Я.С. "Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 3, май-июнь 2005 г.).

В отечественной правоприменительной практике процедуры слияния пока не получили широкого распространения. Согласно статистическим данным, среди форм реорганизации лидерами можно назвать выделение и преобразование. В то же время современный уровень развития корпоративных отношений в зарубежных странах характеризуется стремительным увеличением числа слияний как формы экономической концентрации капитала. Учитывая довольно высокий уровень заимствования западных методов управления, можно прогнозировать рост количества проводимых слияний и в России. Поэтому весьма актуальным будет анализ некоторых вопросов, касающихся специфики слияния акционерных обществ в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 16 Закона об АО, слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Согласно ст. 58 Гражданского кодекса РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

Общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, в котором определяется порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций каждого общества в акции нового общества. Слияние относится к договорному виду реорганизации, что сближает его с присоединением и позволяет говорить о наличии некоторых унифицированных признаков, присущих каждой из этих форм реорганизации.

Во всех случаях слияние является добровольным видом реорганизации, т.е. может быть проведено только по решению общего собрания акционеров акционерного общества; ни суд, ни какой-либо иной орган не вправе обязать те или иные организации провести слияние. Пункт 3 ст. 57 ГК РФ предусматривает, что в некоторых случаях, прямо установленных в законе, слияние может быть осуществлено лишь с согласия уполномоченных государственных органов.

Весьма важным моментом при рассмотрении вопроса о специфики слияния акционерных обществ, является вопрос о допустимость в России слияние юридических лиц различной организационно-правовой формы. Из Постановления Пленума ВАС РФ от 18 октября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" Вестник ВАС РФ. 2004.N 1. видно, что суд не допускает слияния с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм. Таким образом при участи в слиянии хотя бы одного АО, остальными участниками такого слияния должны быть также АО, а в результате подобной реорганизации не может образоваться юридическое лицо в какой-либо организационно-правовой форме, отличной от АО.

Рассмотрим подробнее специфику слияния акционерных обществ.

Подготовка проекта договора о слиянии, его согласование со всеми участниками реорганизации. В п. 2 ст. 16 Федерального закона "Об акционерных обществах", предусмотрено, что общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, в котором определяются порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций каждого общества в акции нового общества. В соответствии с Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4142. договор о слиянии акционерных обществ должен определять:

"... дату составления списка акционеров всех реорганизуемых обществ, имевших право на участие в их совместном общем собрании акционеров, а также порядок их голосования на этом собрании, если необходимое для этого число голосов, принадлежащих каждому акционеру, не совпадает с числом принадлежащих ему акций;

условия, гарантирующие соблюдение прав владельцев голосующих акций всех реорганизуемых обществ, а также иных акций этих обществ, подлежащих обмену на голосующие акции создаваемого акционерного общества".

В случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ, проект договора о слиянии вносится на утверждение общих собраний акционеров реорганизуемых обществ после согласования с антимонопольным органом См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 24 июня, 15 июля 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г., 7 марта 2005 г., 2 февраля 2006 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. N 16. Ст. 499.

Не вполне ясно, когда данный договор подписывается исполнительными органами обществ, участвующих в слиянии, до общего собрания или после. При буквальном толковании текста п. 2 ст. 16 Закона об АО, можно сделать вывод о том, что договор сначала заключается, а потом утверждается общим собранием. Законодательно логично предусмотреть следующую конструкцию: договор о слиянии подписывается уполномоченными лицами сторон, начинает действовать, однако если по истечении года со дня его подписания он не будет утвержден соответствующими органами всех участвующих в слиянии организаций, он прекращается. Не вдаваясь в анализ использованной юридической техники, хотелось бы отметить безусловную логичность данной нормы. Поскольку если предположить, что договор считается заключенным с момента его подписания, но после утверждения общими собраниями реорганизуемых обществ, то может создаться ситуация, когда одно общество будет нести финансовые потери из-за действий другого общества. Так, например, руководители ОАО "Характер" и ОАО "Устойчивость" приняли решение о слиянии. ОАО "Характер" провело инвентаризацию своего имущества, получило разрешение антимонопольного органа на проведение, затратив свои денежные средства, разработало проект договора о слиянии, созвало общее собрание, на котором было принято решение о реорганизации. А общество "Устойчивость" отказалось от слияния. Кто в данном случае должен нести бремя расходов, и какова природа ответственности - договорная или внедоговорная?

Но если проводить аналогию с процедурами слияния кредитных организаций См.: О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения см. Положение ЦБР от 4 июня 2003 г. N 230-П, то мы можем увидеть, что сначала имеет место именно общее собрание, на котором принимаются соответствующие решения, и только потом подписание договора о слиянии. При этом любое общество обязательно будет нести расходы на проведение инвентаризации, поскольку без нее невозможно составление передаточного акта.

П. 2 ст. 16 Закона об АО гласит, что "совет директоров общества выносит на решение общего собрания акционеров (ОСА) каждого общества, участвующего в слиянии вопрос о реорганизации в форме слияния, об утверждении договора о слиянии, устава общества, создаваемого в результате слияния, и об утверждении передаточного акта".

Решение о реорганизации и об утверждении договора о слиянии должно приниматься общим собранием в рамках одного вопроса повестки дня, а вопросы об утверждении устава создаваемого общества и об утверждении передаточного акта должны решаться на ином общем собрании. Оно проводится после принятия решения о реорганизации и заключения договора о слиянии, определяющего взаимные права и обязанности сторон. Возможно, законодатель пошел по пути упрощения отношений в обществе при слиянии, включая все указанные пункты в один вопрос повестки дня одного общего собрания и не обязывая общество проводить повторное общее собрание акционеров. Однако это представляется не вполне корректным с точки зрения процедуры реорганизации. По моему мнению, лучше созвать и провести еще одно общее собрание акционеров, чем проводить "ненужную" инвентаризацию имущества. Более того, на основе проведенной инвентаризации составляется передаточный акт, который, по мысли законодателя, утверждается на том же собрании, на котором принимается решение о слиянии. Но ведь после этого общество еще некоторое время находится в процессе своей нормальной хозяйственной деятельности. Кроме того, структура активов и пассивов меняется при использовании кредиторами и акционерами своих прав. Необходимо подчеркнуть, что правопреемство должно осуществляться по состоянию на момент завершения реорганизации. Но нельзя согласиться с тем, что правопреемство должно осуществляться в соответствии с договором о слиянии. По моему убеждению, данный договор относится к группе договоров, направленных на достижение определенной общей цели, действие которого по ее достижении прекращается. Сущность же передаточного акта заключается в том, что после завершения реорганизации и создания нового общества он представляет собой единственный документ, показывающий размер переданных активов и пассивов каждым из реорганизуемых обществ. Действие его не может быть прекращено по завершению реорганизации. Это еще раз подтверждает целесообразность утверждения передаточного акта на завершающем этапе реорганизации. Но, тем не менее, п. 2 ст. 16 Закона об АО четко указывает на то, что речь идет о вопросе повестки дня, а не о вопросах.

Оценка стоимости акций независимым оценщиком. Согласно п. 3.4. Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров (утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс) Текст постановления опубликован в "Российской газете" от 18 июля 2002 г., N 130. к дополнительной информации (материалам), обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требования выкупа обществом акций, относится, в частности отчет независимого оценщика о рыночной стоимости акций общества, требования, о выкупе которых могут быть предъявлены обществу.

Необходимо отметить также особый этап при слиянии акционерных обществ, который состоит в получение согласия антимонопольного органа на проведение слияния в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 2 февраля 2006 г.).

В процессе слияния акционерных обществ, проходит инвентаризация имущества, подготовка устава нового общества и передаточного акта. Подготовка устава нового общества является весьма важным моментом в дальнейшей судьбе самого общества и его акционеров. Поэтому АО, которые намерены проводить реорганизацию в форме слияния, должны четко и грамотно проработать устав создаваемого в процессе слияния общества.

Отдельно требует рассмотрения процесс составления списка лиц, имеющих право на участие, в общем собрание акционеров. В соответствии со ст. 51 Закона об АО список лиц, имеющих право на участие, в общем, собрание составляется на основании данных реестра. При этом дата его составления не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 50 дней до даты проведения общего собрания. Необходимо также иметь в виду, что при наличии в обществе акционеров - владельцев привилегированных акций дата составления списка лиц, имеющих право на участие, в общем, собрание, устанавливается не менее чем за 45 дней до собрания.

Сообщение акционерам о проведении общего собрания должно быть сделано не позднее, чем за 30 дней до даты его проведения. Далее идет проведение общего собрания акционеров с принятием соответствующего решения.

Письменное сообщение о принятом решении должно быть представлено в налоговый орган по месту нахождения общества в срок не позднее трех дней с даты принятия решения. Необходимо определить правовые последствия подобного уведомления. ВАС РФ в своем письме от 28 августа 1995 г. N С1-7/ОП-506 Вестник ВАС РФ. 1995. N 11."Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" указал следующее: «Если на момент реорганизации имущество реорганизуемого общества уже было обременено обязательствами перед бюджетом по уплате недоимок и финансовых санкций, эти обязательства наравне с обязательствами перед другими кредиторами должны быть включены в передаточный акт».

О предстоящей реорганизации налогоплательщик обязан сообщить налоговым органам. Если налоговый орган, несмотря на такое сообщение, до окончания процесса реорганизации и составления передаточного акта не выявил оставшиеся у реорганизуемого юридического лица недоимки, к вновь созданному юридическому лицу впоследствии не может применяться ответственность за нарушения налогового законодательства, допущенные реорганизованным обществом и выявленные после образования нового юридического лица. Однако в этом случае сумма недоимки может быть взыскана, поскольку она представляет собой задолженность перед государством независимо от того, была ли эта задолженность выявлена на момент реорганизации". То есть, после сообщения о реорганизации в срок до ее завершения налоговый орган должен провести налоговую проверку общества.

Реорганизуемые АО, должны предоставить акционерам, включенным в список лиц, имеющих право на участие в общем собрание акционеров, отчета об итогах голосования - не позднее 25 дней после закрытия общего собрания или даты окончания приема бюллетеней.

При реорганизации, как уже отмечалось, требуется письменное уведомление кредиторов о принятом решении и опубликование сообщения об этом в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц. При этом тридцатидневный срок начинает течь с момента принятия решения о реорганизации последним из обществ. После данного сообщения кредиторы могут заявить требования о досрочном прекращении или исполнении соответствующих обязательств общества и возмещении им убытков. Срок на предъявление таких требований составляет 30 дней с даты направления кредиторам уведомлений или с даты опубликования сообщения в печатном издании. При правомерности данных требований общество их удовлетворяет.

Владельцы голосующих акций, голосовавшие против решения о реорганизации либо не принимавшие участия в голосовании, могут предъявить требования о выкупе обществом принадлежащих им акций. Данные требования должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия решения о реорганизации. Выкуп (и погашение) обществом акций у лиц, предъявивших соответствующие требования, осуществляется в течение 30 дней по истечении срока, предусмотренного предыдущим этапом.

Важным этапом в становлении нового субъекта гражданско-правового оборота, является проведение совместного общего собрания акционеров обществ, участвующих в слиянии. Законом определен лишь один вопрос, решение по которому правомочно принимать подобное собрание, а именно: образование органов вновь возникающего общества. В законе указывается, что порядок голосования на совместном собрании может быть определен договором о слиянии.

Теперь необходимо определить порядок голосования на подобном собрании. Ведь "переход на одну акцию" еще не произведен и новое общество еще не зарегистрировано. Поскольку сейчас в случае отсутствия в договоре порядка голосования становится невозможным проведение подобного собрания вообще, предлагается законодательно установить следующее диспозитивное правило, которое может быть изменено договором о слиянии:

количество голосов делится между всеми участвующими в слиянии обществами пропорционально внесенным в создаваемое общество активам на основании передаточных актов. При этом акционер участвующего в слиянии общества получает такое количество голосов, которое представляет собой часть полученных этим обществом голосов пропорционально количеству акций данного общества, принадлежащих этому акционеру.

Поясним на примере: АО "Характер" и АО "Устойчивость" сливаются. Акции АО "Характер" поделены в равных "долях" между четырьмя акционерами, АО "Устойчивость" - между двумя. АО "Характер" передает активов на сумму 72 тыс. руб., АО "Устойчивость" - на сумму 8 тыс. руб. Всего передано активов на 80 тыс. руб., при этом АО "Характер" сформировало 90% активов нового общества, а АО "Устойчивость" - 10%. Поэтому каждый акционер общества "Характер" получает по 22,5% голосов (90 х 25%), а общества "Устойчивость" - по 5%.

Учитывая отсутствие подобных норм в законе, хотелось бы указать на безусловную необходимость освещения порядка действий в данных ситуациях в договоре о слиянии.

При слиянии акции общества, принадлежащие другому обществу, участвующему в слиянии, а также собственные акции, принадлежащие участвующему в слиянии обществу, погашаются. На практике может возникнуть следующая ситуация:

Генеральный директор АО "Андромеда" Иванов И.И. владеет 25% данного АО. 15% акций принадлежат "недружественной" группе акционеров. Остальные акционеры готовы продать принадлежащие им пакеты. Но у генерального директора не имеется достаточных денежных средств для увеличения своего пакета и приобретения полного контроля над обществом "Андромеда". Тогда он своими решениями учреждает несколько обществ, 100% акций которых принадлежат АО "Андромеда". Данные общества за счет средств АО "Андромеда", переданных в их уставные капиталы, выкупают 60% акций АО "Андромеда". Затем каждое из обществ принимает решение о слиянии и образовании АО "Вымпел". Размер активов АО "Вымпел" будет равен размеру активов АО "Андромеда", но доля Иванова И.И. в этом обществе будет равна уже 62,5%.

Подготовка документов для государственной регистрации нового юридического лица и представление их в регистрирующий орган. Данный этап не может иметь место перед предыдущим, поскольку в форме заявления, утвержденной Правительством РФ, указывается на то, что заявителем может быть руководитель постоянно действующего исполнительного органа создаваемого общества См.: Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (с изм доп. от 13 декабря 2005 г) // СЗ РФ 2002. N 26. Ст. 2586..

Сливающимся АО требуется сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг реорганизуемого общества о факте подачи документов на государственную регистрацию юридического лица, создаваемого в результате такой реорганизации. Это сообщение должно быть сделано в день подачи документов в налоговый орган. Кроме того, в соответствии с п. 6 Постановления ФКЦБ (ныне ФСФР) от 24 июня 1997 г. N 21 Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 1997 г. N 4. сторона, расторгающая договор на ведение реестра, обязана в письменной форме уведомить другую сторону не менее чем за 25 дней до даты расторжения договора, а при одностороннем расторжении - не менее чем за 45 дней. Не вполне ясно, применяется ли данный нормативный акт ФКЦБ (ФСФР) при процедуре реорганизации, однако, не выводя это действие в отдельный реорганизационный этап, можно предположить, что при реорганизации, влекущей расторжение договора с реестродержателем, необходимо уведомить регистратора не менее чем за 45 дней до предполагаемой даты расторжения договора.

Важнейшим элементом на пути становления правосубъектности у АО, является момент государственной регистрации. После этого созданное юридическое лицо сообщает регистратору, осуществлявшему ведение реестра владельцев ценных бумаг реорганизуемого общества, о факте своей государственной регистрации.

Специфика слияния АО в отличие от ООО заключатся в том, что АО требуется осуществить государственную регистрацию выпуска ценных бумаг образованного общества и отчета об итогах выпуска См.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от января 2006 г.) // CЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.. Решение о выпуске в данном случае утверждается на основании и в соответствии с договором о слиянии. При этом данным договором может предусматриваться консолидация или дробление акций, коэффициент конвертации. Решение о дроблении и консолидации акций, а также решение о реорганизации могут быть приняты одновременно. Размещение ценных бумаг созданного общества осуществляется в день его государственной регистрации. Размещение ценных бумаг при слиянии осуществляется путем конвертации. При этом договор о слиянии должен определять порядок конвертации, т.е. способ размещения - конвертация, количество ценных бумаг каждой категории (типа, серии) каждого участвующего в слиянии общества, которые конвертируются в одну ценную бумагу организации, создаваемой в результате слияния (коэффициент конвертации). Акции при реорганизации могут быть конвертированы только в акции. При этом обыкновенные акции могут быть конвертированы только в обыкновенные акции, а привилегированные - в обыкновенные и привилегированные. П. 8.3.2. Стандартов См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" (с изм. и доп. от 1 ноября 2005 г., 12 января 2006 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 18 содержит очень важное правило, согласно которому облигации и опционы эмитента могут быть конвертированы только в облигации и опционы эмитента соответственно. При этом одна облигация конвертируется в одну облигацию, предоставляющую те же права, а один опцион эмитента - в один опцион эмитента, предоставляющий те же права. Т.е. лица, "не участвовавшие" в уставном капитале реорганизуемого АО, не могут получить долю участия в нем после реорганизации. Данная норма есть ни что иное, как претворение в жизнь правила о том, что при реорганизации не может увеличиваться число участников создаваемого юридического лица, и при этом не могут использоваться "сторонние" вклады в уставный капитал (фонд) создаваемого юридического лица.

Подводя итоги данного параграфа необходимо, отметить, что действующие законодательство не решает многих практических ситуаций, которые возникают у сливающихся юридических лиц, поэтому нашим законодательным органом нужно обратить особое внимание на процесс проведения и участия акционеров в общем, собрании акционеров сливающихся лиц, и порядке принятия решений и голосования.

1.3 Процедура слияния обществ с ограниченной ответственностью в российской гражданско-правовой системе

Прежде чем рассматривать процедуру слияния обществ с ограниченной ответственностью необходимо дать понятие «слияние ООО». Пункт. 1 ст.52 Закона об ООО, закрепляет что: слиянием обществ признается создание нового общества с передачей ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ и прекращением последних Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"// Вестник ВАС РФ. 2001.N 1. . Таким образом, определение понятия слияния в Законе об ООО идентично определению слияния в Законе об АО.

Процедура слияния ООО схожа с процессом слияния ОАО См.: Милушина И.В. Милушин М.А. Объединение обществ с ограниченной ответственностью, документальное оформление правовые и налоговые последствия // Финансовая газета №45, 46 ноябрь 2002..

1. Принятие решения о такой реорганизации и об утверждении договора о слиянии, в котором закреплено изменение состава участников и определены размеры их долей общим собранием участников каждого общества, участвующего в реорганизации в форме слияния.

2. Решение вопроса об органах управления создаваемого в процессе слияния общества на совместном собрании реорганизуемых предприятий См.: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп. от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г., 29 декабря 2004 г.).

3. Сообщение о слиянии в налоговый орган по месту учета в течение трех дней с момента принятия такого решения.

4. Письменное уведомление кредиторов не позднее 30 дней с даты принятия решения об этом последним юридическим лицом, участвующим в процессе слияния, и опубликование в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщения о принятом решении.

5. Получение согласия на слияние в федеральном антимонопольном органе.

6. Проведение инвентаризации всех статей баланса действующего ООО, на которых учитывались имущество и обязательства, передаваемые в процессе слияния. Составление и утверждение передаточного акта. При передаче вновь созданному юридическому лицу основных средств и нематериальных активов, кроме общего передаточного акта, на каждый объект следует заполнять унифицированную форму первичной документации "Акт (накладная) приемки-передачи основных средств". В акте отражают информацию о сроках приобретения объекта, его первоначальной стоимости, нормах и сумме амортизационных отчислений.

7. Утверждение договора о слиянии и устава общества, создаваемого в результате слияния, общими собраниями участников каждого общества. Договор о слиянии является учредительным документом ООО. Он должен удовлетворять всем требованиям, предъявляемым к учредительному договору действующим законодательством. В соответствии со ст.12 Закона об ООО учредительным договором определяются состав учредителей (участников) ООО, размер уставного капитала и размер доли каждого из учредителей (участников), размер и состав вкладов.

8. Проведение выездных и камеральных налоговых проверок См.: Приказ МНС РФ от 10 апреля 2000 г. N АП-3-16/138 "Об утверждении Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах". // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 26..

9. Государственная регистрация вновь возникшего юридического лица и прекращение деятельности лиц, реорганизованных в форме слияния.

На основании рассмотренной процедуры реорганизации ООО в форме слияния, можно сказать о том, что, так же, как и в случае с АО, при слиянии ООО происходит возникновение нового субъекта гражданско-правового оборота, который является правопреемником реорганизуемых ООО.

Особенной чертой слияния ООО в отличие от АО, является упрощенность появления нового юридического лица, а вследствие этого ускорение процесса становления нового субъекта в рыночном обороте. Процедура упрощения сливающихся ООО отлична от АО тем, что ООО не требуется осуществлять государственную регистрация выпуска ценных бумаг образованного общества и отчета об итогах выпуска в ФСФР, и уведомлять о процессе слияния своего регистратора.

1.4 Заключение договора о слиянии юридического лица

В данном параграфе будет проведен анализ реорганизационного договора в форме слияния, и установлен порядок заключения самого договора.

Значительный интерес для понимания сути и механизма сделок по слияниям и присоединениям представляют данные компании KPMG. В 2000 г. этой компанией было проанализировано около 700 крупнейших международных сделок по слияниям и присоединениям в период 1996-1998 гг. В качестве критерия рассматривалась эффективность сделки, т.е. изменение курсов акций до и после сделки. При этом учитывались средний развития соответствующего рынка и динамика курса акций участвующих в сделке компаний через год после ее заключения. Только 17% компаний увеличили свою суммарную стоимость, у 30% практически не произошло изменений и 53% фирм отметили снижение стоимости См.: Конина Н.Ю. Слияния и поглощения в конкурентной борьбе международных компаний: монография М., 2005. С-54..

О реорганизационном договоре слияния можно сказать, что он, подобно учредительному договору, является консенсуальным, многосторонним и взаимным Гражданское право. Учебник Том I. / Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова - М.: Волтерс Клувер, 2004. Глава VII.(автор главы - Е.А. Суханов).. Взаимность вытекает из того, что все стороны договора имеют права и обязанности по отношению к другим участникам, многосторонность проявляется в наличии прав и обязанностей у всех сторон договора. Что касается консенсуальности, то передача имущества сливающимися обществами производится в соответствии с условиями передаточного акта, которые, как будет показано далее, являются существенными условиями реорганизационного договора. Таким образом, стороны будут иметь возможность исполнить реорганизационный договор в части передачи имущества только при условии, что реорганизационный договор и передаточный акт вступят в силу к моменту такой передачи. Нельзя связывать момент вступления договора в силу с передачей каких-либо вещей или совершения каких-либо иных фактических действий, поскольку вопрос о реорганизации отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров (участников) и волеизъявление общества относительно реорганизации содержится именно в решении общего собрания, в то время как любые действия по передаче имущества от имени общества совершаются его исполнительным органом, с фактическими действиями которого нельзя связывать вступление в силу соглашений по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции общего собрания. М.И. Брагинский, сравнивая п.1 и п.2 ст.433 ГК РФ, делает вывод о легальной презумпции в пользу консенсуальности договора См.: Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеева А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М., 2000.С.143-153..

Реорганизационный договор слияния (в отличие от учредительного) сложно признать фидуциарным. Относительно возмездного характера договора необходимо отметить, что п.3 ст.423 ГК РФ устанавливает легальную презумпцию возмездности договоров. Вопрос состоит в следующем: не может ли безвозмездный характер договора вытекать из самого существа договоров о слиянии и присоединении? Действительно, стороны соглашения не получают никакого встречного предоставления за исполнение своих обязанностей по договору слияния. Пункт 2 ст.423 ГК РФ предусматривает, что безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Сложно, однако утверждать, что в рамках реорганизационного договора прекращающим существование субъектам предоставляется что-либо. Тем не менее, субъекты реорганизации, подлежащие прекращению, проявляют свои интересы в указанных договорах, а встречное предоставление предназначено акционерам (участникам), а не обществам. Таким образом, подобные договоры должны рассматриваться как возмездные. Разграничение договоров на возмездные и безвозмездные имеет несомненное практическое значение, в частности при решении вопроса об имущественной ответственности сторон. В некоторых случаях ответственность лица, не извлекающего из договора материальной выгоды, - менее строгая, чем лица, заключающего договор в своем интересе. От такого лица нельзя требовать, чтобы оно производило расходы по принятию особых мер предосторожности, по охране имущества См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / Под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина - М.: Юрайт-Издат, 2004 (автор комментария - Т.Е Абова. З.С. Беляева). С.85.. Вообще деление договоров на возмездные и безвозмездные влияет, главным образом, на основания ответственности сторон и на возможность виндикации у добросовестного приобретателя.

Интересным представляется и вопрос об обязательственном характере реорганизационного договора слияния.

Переходя к анализу содержания реорганизационного правоотношения, необходимо обратить внимание на вопрос о существенных условиях реорганизационных договоров. Они требуют обязательного согласования сторонами и потому влияют на порядок совершения сделок, кроме того, в существенных условиях фиксируются права и обязанности контрагентов, составляющие основное содержание соответствующего правоотношения.

В связи с тем, что решение общего собрания о реорганизации может рассматриваться как сделка с дополнительным определением воли, необходимо, чтобы все существенные условия договора реорганизации были утверждены в рамках единого решения общего собрания. Иными словами, нельзя одну часть существенных условий утвердить на одном общем собрании, а другую часть - на другом. Это представляется разумным, поскольку общее собрание при решении вопроса о реорганизации должно рассматривать все условия в комплексе. Иной подход к правовой природе решения общего собрания позволил бы разбить общий вопрос о реорганизации на множество мелких (об условиях договора, о порядке конвертации акций, о передаче имущества и т.д.), утверждаемых разными решениями общего собрания. В этом случае увеличивается вероятность злоупотреблений, связанных, например, с манипуляциями составом участников разных общих собраний.

Закон об АО не содержит четкого перечня существенных условий реорганизационной сделки, а указывает лишь на "порядок и условия" реорганизации. Полагаем, к ним можно отнести требования к форме реорганизации и конвертации акций (какие ценные бумаги конвертируются и в какие, бумаги какого общества, курс конвертации).

Исходя из требований Закона об АО, обязывающего общее собрание утверждать передаточный акт, можно было бы утверждать, что для договора слияния перечень передаваемого по передаточному акту имущества также является существенным условием договора. Правильность данного вывода зависит от подхода законодателя к принципиальному вопросу об универсальном правопреемстве для случаев слияния и поглощения. Поскольку сама идея реорганизации предполагает универсальное правопреемство, перечень передаваемого имущества не должен являться существенным условием договора, ибо все имущество реорганизуемого лица считается передающимся. Более того, представляется, что и утверждение общим собранием передаточного акта не требуется по тем же причинам.

Однако до полного признания такой позиции представляется необходимым следовать формальным требованиям закона о передаче имущества строго в соответствии с передаточным актом. В этом случае перечень передаваемого реорганизуемым лицом имущества является существенным условием реорганизационного договора, хотя это и не согласуется с самой идеей слияния. По-видимому, необходимость утверждения передаточного акта общим собранием для реорганизации в форме слияния или присоединения была необоснованно заимствована из аналогичной необходимости в случае выделения или разделения, где разделительный баланс действительно должен утверждаться, но по определению имеет место сингулярное, а не универсальное правопреемство.

Статьи 16 и 17 Закона об АО предусматривают, что общества, участвующие в слиянии, заключают между собой соответствующее соглашение, в котором определяются порядок и условия слияния, порядок конвертации акций одного общества в акции другого. Нетрудно заметить, что подобный договор не вписывается в рамки ни одного из поименованных в ГК РФ и имеет существенные отличия от наиболее близких к нему по характеру договоров о совместной деятельности (простом товариществе) и учредительных договоров.

Текст п. 2 ст. 16 Закона об АО изложен, на мой взгляд, непоследовательно. Сначала общества заключают договор о слиянии, а затем советы директоров (наблюдательные советы) обществ, участвующих в слиянии, выносят этот договор, другие документы, на решение общих собраний акционеров своих обществ.

В действительности процедура слияния обществ, исходя из положений ФЗ об АО, иная. Схематично она выглядит следующим образом.

1. Первоначально советы директоров (наблюдательные советы) двух или более акционерных обществ решают вопрос, о слиянии. При проведении переговоров они могут опираться на состоявшиеся принципиальные решения о слиянии общих собраний акционеров своих обществ. Возможно, что советы директоров ведут такие переговоры по собственной инициативе, не ставя своих акционеров об этом в известность.

Так или иначе, но стороны переговоров - советы директоров - должны разработать проекты договора о слиянии и всех других документов. К этим документам должно быть отнесено и принципиальное решение о составе совета директоров (наблюдательного совета), правления (дирекции), ревизионной комиссии, кандидатуре на пост генерального директора (директора) вновь создаваемого общества.

2. Проекты этих документов советы директоров выносят на решение общих собраний акционеров своих обществ. Если собрания большинством в три четверти голосов от числа участвующих в них акционеров согласятся на участие в слиянии, то они должны принять решение о реорганизации общества в форме слияния и утвердить указанные выше документы.

Заметим, что для решения всех этих крайне важных для акционеров вопросов может потребоваться созыв не одного собрания. Акционеры каждого общества должны определиться, на каких условиях в этом плане они дадут свое согласие на слияние.

3. В том случае, если собрания всех обществ приняли положительное решение по всем вопросам их повестки дня, общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии в соответствии с п. 2 ст. 16.

4. После этого проводится совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии. На нем принимаются решения о создании общества, утверждении его устава, избираются органы управления. Новое общество считается созданным с момента его государственной регистрации.

Слияние может быть только добровольным См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный). - "Волтерс Клувер", 2005 С. 43. (в принудительном порядке осуществляются разделение и выделение), однако воля сливающихся обществ в некоторых случаях не может быть реализована по решению государственного антимонопольного органа.

Право решения вопроса о реорганизации общества принадлежит исключительно общему собранию акционеров. Такое право общего собрания акционеров основано на положениях п. 1 ст. 104 ГК РФ, согласно которым акционерное общество может быть реорганизовано добровольно по решению общего собрания акционеров. Это право, подтверждено также ст. 48 Закона об АО. Собрание, ознакомившись с условиями договора и согласившись с ними, должно дать директору поручение подписать договор от имени общества.

Не понятно, почему утверждение устава нового общества осуществляется не на совместном собрании акционеров нового общества, а каждым обществом в отдельности. В этой связи нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что согласно ранее действовавшей редакции ст. 16 Закона об АО, устав нового общества утверждался на совместном собрании акционеров сливающихся обществ.

Важным является и вопрос о порядке созыва, проведения и принятия решений совместным общим собранием акционеров. В п. 3 ст. 16 Закона об АО, закрепляется лишь положение о том, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен договором о слиянии обществ, т.е. может быть определен, а может быть не определен.

Таким образом, Закон не регламентирует порядок созыва и проведения совместного общего собрания акционеров, допуская в то же время, что порядок голосования в обществе установят сами участники.