Заключение трудового договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реферат

Заключение трудового договора

1. Общие положения: специфика понятия и стороны трудового договора

Чтобы понять, что есть трудовой договор, прежде всего, следует обратить внимание на регулируемые трудовым законодательством отношения. Они подразделяются на собственно трудовые отношения и отношения, непосредственно связанные с трудовыми отношениями. В соответствии со ст. 15.

Трудового Кодекса РФ от 30 декабря 2001 г. №197-ФЗ (далее ТК) под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, то есть работы по определенной специальности, квалификации или должности, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем работнику надлежащих условий труда, а также своевременной и в полном объеме выплате ему заработной платы. Таким образом, трудовые отношения возникают между работодателем и работником с момента заключения трудового договора. Второй вид регулируемых трудовым законодательством отношений составляют отношения, регламентированные в ст. 1.

Необходимо выделить отношения по трудоустройству у данного работодателя, поскольку именно к их числу относятся отношения, возникающие между будущим работником и работодателем с момента их вступления в переговоры по поводу заключения трудового договора и продолжающиеся до момента его заключения.

Легальное определение трудового договора дано в ст. 56 ТК:

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные действующим ТК, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полоном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Это двусторонняя сделка, представляющая собой соглашение конкретного гражданина в конкретной организации о его труде в данной организации в качестве работника. Также это основание возникновения и форма существования трудового правоотношения.

Только с заключением трудового договора гражданин становится участником определенной кооперации труда - работником, членом коллектива данной организации и подчиняется внутреннему ее трудовому распорядку, режиму труда. Подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка в процессе выполнения им трудовой функции является важнейшим квалифицирующим признаком трудового договора, отграничивающим его от гражданско-правовых договоров о выполнении работ и оказании услуг (подряда, поручения, авторского и др.). За нарушение этой обязанности он может нести дисциплинарную ответственность, чего нет в гражданско-правовых договорах, связанных с трудом.

Другими отличительными специфическими признаками являются, во-первых, предмет трудового договора - личное выполнение трудовой функции, т.е. сам труд работника в общем процессе производства, как проявление во времени его общей и специальной трудоспособности. Исключение сделано лишь для надомников, в выполнении работы которых, могут участвовать члены его семьи, согласно Положению об условиях труда надомников. Предметом же смежных гражданских договоров является овеществленный конечный результат труда (изобретение, картина и т.д.), а труд в них - лишь способ выполнения взятых обязательств. Кроме того, гражданско-правовые договоры в определенных случаях предполагают возможность выполнения работы не лично исполнителем, а третьими лицами. Например, такое предусмотрено в договоре подряда, когда подрядчик (генеральный подрядчик) может привлечь к выполнению работы субподрядчиков. Во-вторых, согласно ст. 22 ТК работодатель в лице своей администрации обязан организовать труд работника, создавать ему нормальные условия труда, обеспечивать охрану труда, выплачивать в полном размере причитающуюся ему заработную плату по заранее установленным нормам. По договору же личного подряда, поручения, авторскому, изобретательному и др. гражданин работу организует сам и получает оплату лишь за овеществленный конечный результат труда или выполненное поручение.

Из определения трудового договора, данного законодателем, следует, что его сторонами являются работник и работодатель, при этом работником может быть только физическое лицо, а работодателем - физическое или юридическое лицо. Обе стороны трудового договора равноправны в выборе другой стороны договора. В специально установленных федеральными законами случаях в качестве работодателя могут выступать и иные субъекты. Например, в качестве стороны трудового договора может быть также иностранец или лицо без гражданства

Гражданин не может заключать трудовой договор через представителя или возлагать свои обязанности по трудовому договору на другое лицо.

Недееспособное лицо не может заключать трудовой договор, а заключенный им договор считается недействительным. Заключение трудового договора допускается с лицом, достигшим возраста 16 лет. А при наличии основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения - с 15 лет. С учащимися, достигшими 14 лет, договор может быть заключен при наличии согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях и цирках.

К работодателям - физическим лицам относятся: граждане, привлекающие работников по договорам, но не осуществляющие предпринимательскую деятельность (лица, принимающие на работу домашних работников, секретарей, водителей, лиц, осуществляющих уход за больными членами семьи и несовершеннолетними детьми и т.п.); граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью (самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке), использующие наемный труд; главы крестьянских (фермерских) хозяйств (созданных только одним гражданином или совместно с членами семьи либо партнерами с целью производства, переработки и реализации сельскохозяйственной продукции).

Организация, выступающая в качестве работодателя, может быть, как юридическим лицом, так и не юридическим лицом. В первом случае организация должна являться субъектом трудового права, т.е. обладать трудовой праводееспособностью, принимать и увольнять работников. Во втором случае организация может выступать стороной трудового договора, если она имеет фонд заработной платы, план по труду, самостоятельный баланс и пользуется правом приема и увольнения. Например, это могут быть филиалы, представительства какого-нибудь юридического лица, если это установлено в Уставе (Положении) юридического лица. Организация, находящаяся на бюджетном финансировании, вправе принимать работников с момента утверждения штатного расписания, которое определяет объем ее специальной трудовой правоспособности. От имени организации трудовой договор заключает руководитель в пределах своей компетенции.

2. Гарантии при приеме на работу

Трудовой Кодекс РФ воспроизводит основные положения, ранее установленные в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, Конвенции МОТ №111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.), являющейся частью российской правовой системы.

Эти положения дополнены и конкретизированы, установлен ряд новых правил.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Правила ч. 2 ст. 64 ТК конкретизируют указанные положения Конституции РФ, а также нормы ст. 3 ТК, запрещающие дискриминацию в сфере труда, в целях недопущения дискриминации при заключении трудового договора. Перечень обстоятельств, которые рассматриваются в качестве дискриминации при заключении трудового договора, является «открытым». К примеру, нарушение прав инвалидов в области трудоустройства и занятости влечет административную ответственность по ст. 5.42 КоАП РФ.

Необходимо также учитывать, что ч. 3 ст. 3 ТК предоставляет лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, право обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Конвенция МОТ №111 определяет дискриминацию как «всякое различие, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий». Из чего следует, что термин «происхождение», употребленный в ч. 2 ст. 64 ТК, означает также иностранное происхождение. Однако с этим положением не согласуются правила Указа Президента РФ от 16.02.1993 г. №2146 «О привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы» [1], устанавливающие, что иностранные граждане могут быть приняты на работу только при наличии подтверждения на право трудовой деятельности, которое выдается на основании разрешения, полученного работодателем. Следует полагать, что в силу ч. 1 ст. 423 ТК указанные правил с 1.02.2002 г. не должны бы применяться.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией (ст. 145 УК РФ). Необоснованный отказ в приме на работу будет иметь место, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до 3-х лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т.п. [2]

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме.

Ст. 64 ТК запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Необоснованным может считаться отказ работодателя от заключения трудового договора в случаях, если им нарушены императивные правовые норма, установленные ст. 64 ТК, а также в других случаях, когда отсутствуют основания для отказа в приеме на работу. В случае если отказ в заключении трудового договора будет признан недействительным в связи с его необоснованностью, суд вправе обязать работодателя заключить с соответствующим лицом трудовой договор.

Основаниями для отказа в приеме на работу при наличии вакантных должностей и в условиях, не связанных с экстраординарными обстоятельствами (сокращение численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации организации и т.п.) могут являться: во-первых, не достижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора; во-вторых, прямой запрет приема на работу отдельных категорий лиц или установление специальных требований к работникам, предусмотренных в конкретных случаях Кодексом, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Например, согласно ст. 253 ТК, запрещается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда [3]; запрещается применение труда женщин на работы, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них норм [4]; в-третьих, несоответствие деловых качеств лица, претендующего на получение работы, требованиям конкретного работодателя; в-четвертых, непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые обязательно должны быть предъявлены при заключении трудового договора; в-пятых, невыполнение лицом, поступающим на работу, императивных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского освидетельствования при заключении трудового договора).

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Письменное объяснение причин отказа в заключении трудового договора может иметь доказательственное значение в случае, когда отказ будет обжалован в суд общей юрисдикции по правилам, предусмотренным ГПК. Данная норма является императивной. Следовательно, неисполнение указанной обязанности рассматривается как нарушение трудового законодательства и может стать основанием применения административного наказания, предусмотренного ст. 5.27 КоАП.

3. Форма и условия трудового договора

Трудовой Кодекс требует, чтобы трудовой договор был заключен в простой письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, а другой хранится у работодателя. Для отдельных категорий лиц возможно составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Трудовое законодательство также предусматривает, что фактическое допущение к работе также считается заключением трудового договора. При этом работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3-х дней со дня фактического допущения работника к работе. Судебная практика знает немало споров о том, имело ли место заключение трудового договора. Такие споры возникают в тех случаях, когда письменного документа, подтверждающего трудовые отношения, но работодатель настаивает на том, что имела место лишь предварительная процедура ознакомления работника с условиями работы и рабочим местом. Исход такого судебного спора предугадать весьма трудно. Он будет зависеть от многих факторов, в первую очередь, от судебной оценки представленных судом доказательств. Чтобы избежать подобных ситуаций, рекомендуется настаивать на составлении письменного документа - трудового договора, который будет подписан обеими сторонами. Такой договор не требует ни нотариального удостоверения, ни каких-либо государственных регистраций. В трудовом договоре, составленном в письменной форме, указывается начало трудовых отношений. Как правило, это происходит либо в момент подписания договора, либо в иной момент, определенный в тексте договора.

Для отдельных категорий работников согласно законам и иным нормативным правовым актам может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам.

Составление договора в письменной форме позволит не только доказать сам факт вступления в трудовые отношения, но определит взаимные права и обязанности сторон. Письменная форма договора повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда.

Содержание трудового договора составляет совокупность его условий. Эти условия договора определяют правомочия и обязанности сторон. Каждая сторона трудового договора имеет свои субъектные права и обязанности, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством, установленным правопорядком по труду на данном производстве, которому стороны по договору обязаны подчиняться.

Обращает на себя внимание то, что ст. 57 ТК по сравнению с КЗоТ значительно расширила понятие «содержание трудового договора» и закрепила такое понятие, как «существенные условия трудового договора», под которыми понимаются конкретные условия, которые должны быть обязательно оговорены в трудовом договоре.

Условия трудового договора (контракта) не должны ухудшать положение работника по сравнению с законодательством о труде, соглашением любого уровня и коллективным договором. В противном случае они являются недействительными. Условия трудового договора делятся на установленные законодательством, в силу чего являются обязательными для сторон, и условия, определенные сторонами по взаимному соглашению. К первой группе относятся те, о которых стороны не договариваются, зная, что с заключением договора эти условия уже в силу закона и договора (по которому стороны обязались подчиняться внутреннему трудовому распорядку производства) обязательны для выполнения - производные условия.

Ко второй группе относятся те условия, в отсутствие которых договор считается незаключенным - непосредственные условия, которые в свою очередь подразделяются на необходимые и дополнительные. Трудовое законодательство не связывает волю сторон договора в выработке этих условий. Дополнительные условия не влияют на правовой статус договора, но фактически также важны для обеих его сторон. Важно помнить, что подразделение условий договора на две эти группы является условным. В зависимости от ситуации одно и то же условие может быть либо обязательным, либо факультативным.

В соответствии со ст. 57 ТК РФ трудовой договор должен содержать следующие необходимые условия:

1. Место работы

В трудовом договоре должны быть обязательно указано наименование организации, структурное подразделение (отдел, цех, отделение, лаборатория и т.п.), в котором будет работать работник. Если работник поступает на работу в филиал или представительство какой-либо организации, то в трудовом договоре должны быть данные как относительно самого юридического лица, так и относительно филиала или представительства.

2. Наименование должности, специальности, профессии или конкретной трудовой функции Указанная в трудовом договоре должность, на которую принимается работник, должна быть в штатном расписании, которое разрабатывается работодателем. При этом следует учитывать, что выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям может быть связано с предоставлением определенных льгот либо, наоборот, с установлением определенных ограничений. Наименования таких должностей, специальностей, профессий должны соответствовать наименованиям и квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках. В настоящее время действуют Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (ТКС), утвержденный Постановлением Минтруда

России от 21 августа 1998 г. №37, а также Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (ЕТКС), утвержденный Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31 января 1985 г. №31/3-30.

3. Условия оплаты труда

Этот пункт трудового договора должен содержать следующие данные:

- размер тарифной ставки или должностного оклада; форму оплаты труда (денежная форма или денежная форма в сочетании с натуральной формой); - форму выплаты заработной платы (наличными деньгами или перечисление на счет в банке); - дату получения заработной платы (в соответствии со ст. 136 ТК заработная плата должна выплачиваться два раза в месяц); - порядок оплаты труда в условиях, отклоняющихся от нормальных условий (сверхурочная работа, работа в ночное время, работа в выходные и праздничные дни); - основания и порядок премирования.

В некоторых трудовых договорах к необходимым условиям относятся также и те, которые хотя и предусмотрены законодательством, но для данной категории работников не установлены, а определяются соглашением сторон (например, продолжительность рабочего дня и его режим у совместителей и у работников с неполным рабочим днем).

К существенным условиям трудового договора также относятся следующие:

Дата начала работы.

Этот пункт является важным, так как определяет время, когда работник должен приступить к работе. Если дата начала работы в трудовом договоре указана конкретно, работник приступает к работе с этой даты. Дата начала работы может быть не указана, тогда работник приступает к работе на следующий день после заключения трудового договора.

Необходимо учитывать, что если работник не приступает к работе без уважительных причин в течение недели со дня, когда он должен был приступить к работе, трудовой договор с ним аннулируется, т.е. считается незаключенным. В случае заключения срочного трудового договора этот пункт должен содержать также дату прекращения действия трудового договора [5].

Права и обязанности работника

Основные права и обязанности работника установлены в ст. 21 ТК.

При заключении трудового договора стороны могут или просто перечислить установленные действующим Кодексом права и обязанности, или конкретизировать их применительно к работнику. Причем установленный трудовым договором объем прав работника не может быть ниже, чем установленный трудовым законодательство, а объем обязанностей соответственно не может быть выше.

Права и обязанности работодателя

Перечень прав и обязанностей работодателя установлен в ст. 22 ТК.

Составляя трудовой договор, стороны должны исходить из этого перечня и могут либо только назвать в трудовом договоре эти права и обязанности, либо указать их применительно к конкретным правоотношениям.

Характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях

Если работа связана с тяжелыми, вредными и (или) опасными условиями труда, то трудовой договор должен обязательно содержать соответствующий пункт, так как в таком случае работодатель обязан обеспечивать работнику предоставление определенных компенсаций и льгот (выдачу средств индивидуальной защиты, организацию лечебно - профилактического питания и т.д.). При этом в трудовом договоре должны быть указаны не только определенные компенсации, но и порядок их предоставления.

Режим труда и отдыха

В трудовом договоре определяется режим труда и отдыха работника, если его индивидуальный режим отличается от общего режима, установленного в правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективном договоре или любом другом локальном акте организации.

Например, работнику установлен сокращенный или неполный рабочий день, дополнительный отпуск и т.п. Если же режим труда и отдыха конкретного работника соответствует общему режиму в трудовом договоре можно просто дать ссылку на нормативный акт.

Виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью

В данном пункте следует указать не только виды обязательного социального страхования, но и виды и условия социального страхования, предоставляемые работникам в дополнение к обязательному страхованию.

Помимо обязательных условий трудовой договор может содержать иные условия, не являющиеся обязательными, но которые работник и работодатель вносят в трудовой договор по взаимной договоренности. Примерный перечень таких условий установлен в ч. 3 ст. 57 ТК. К числу дополнительных относятся условия трудового договора, которые могут касаться любых иных вопросов труда, а также социально-бытового обслуживания работников. Так, трудовой договор может включать следующие дополнительные условия:

- об испытательном сроке, максимальная продолжительность которого составляет 3 месяца, а для руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей - 6 месяцев; для сезонных работников - 2 недели (ч. 2 ст. 294 ТК). Однако федеральными законами могут определяться иные, по сравнению с указанными в Кодексе, срок испытания. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытательном сроке означает, что он работнику не установлен. Целью установления испытания при заключении трудового договора является проверка соответствия работника поручаемой работе, т.е. его способность выполнять соответствующую трудовую функцию.

Причем законодатель установил перечень лиц, для которых испытание при приеме на работу не может быть установлено (ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 207, ст. 289 ТК). В некоторый случаях, когда нормативными правовыми актами установлен особый порядок регулирования труда отельных категорий работников, установление испытания при заключении трудового договора не зависит от волеизъявления сторон. Например, п. 1 ст. 23 ФЗ от 31.07.1995 г. «Об основах государственной службы РФ» [6] установлено, что для гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, и для государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации устанавливается испытание на срок от 3 до 6 месяцев.

Правовое положение работника принятого на работу с испытанием, в период срока испытания не отличается от правового положения других работников работающих у данного работодателя. Особенности правового положения работника в период испытания предусмотрены ч. 1 и 4 ст. 71 ТК и связаны только с особым порядком расторжения трудового договора.

- о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

- об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производится за счет средств работодателя, и т.п.

К дополнительным условиям также относятся условия о предоставлении вне очереди места в дошкольном учреждении. В договорном порядке могут предусматриваться дополнительные льготы для работника: обеспечение жилой площадью, выделение садового участка, автомобиля и т.д. В трудовом договоре целесообразно указать продолжительность ежегодного отпуска работника.

Соглашения по поводу дополнительных льгот также фиксируются в трудовом договоре с работником. Причем объем льгот в этом случае может превышать установленный в порядке коллективно-договорного регулирования.

трудовой договор работник страхование

4. Срок трудового договора

Согласно ст. 58 ТК трудовой договор может заключаться на неопределенный срок, либо на определенный срок не более 5 лет, если иной срок не установлен ТК и иными федеральными законами. Например, срок трудового договора с руководителем организации определяется ее учредительными документами или соглашением сторон (ч. 1 ст. 275 ТК). Срок трудового договора с работником, направляемым на работу в представительство РФ за границей не может превышать 3 лет (ч. 1 ст. 338 ТК). Трудовой Кодекс прямо предусматривает возможность заключения срочного трудового договора на срок до 2 месяцев (гл. 45 ТК), на время выполнения сезонных работ, но не более чем на 6 месяцев (гл. 46 ТК). Срок трудового договора может определяться также с учетом положений иных, федеральных законов.

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или с учетом условий ее выполнения. Кроме того, Кодекс в разделе XII содержит нормы, которыми определяются случаи и устанавливаются особенности заключения срочных трудовых договоров с отдельными категориями работников и работодателей. Помимо Кодекса ряд федеральных законов содержат положения, регламентирующие срочный характер заключаемого трудового договора. Например, согласно ст. 24 Закона РФ от 19.04.1991 г. «О занятости населения в РФ» в ред. ФЗ от 20.04.1996 г. [7] срочный трудовой договор заключается с лицами, желающими участвовать в общественных работах.

Если стороны, имея к тому основания, решили заключить срочный трудовой договор, то они обязаны указать в его тексте срок действия договора и обстоятельство, послужившее основанием заключения трудового договора на определенный срок.

Способы определения срока, на который заключается трудовой договор: во-первых, можно непосредственно указать конкретные календарные даты начала и истечения срока его действия либо, указав дату заключения договора, установить, что договор заключен на определенный календарный период; во-вторых, срок трудового договора может быть установлен путем указания на день возникновения юридического факта, в отношении которого заранее известно, что он определенно возникнет. Например, при замещении временно отсутствующего работника срок трудового договора можно ограничить днем выхода на работу временно отсутствующего работника; в-третьих, срок трудового договора может устанавливаться путем указания на день окончательного выполнения конкретно определенного объема указанной работы. Например, при приеме на работу лица для выполнения малярных работ сроком прекращения трудового договора может являться день, в который уполномоченное лицо работодателя осуществит приемку всего объема подлежавших выполнению работ.

Исчисление сроков трудовых договоров в таких случаях производится по правилам ст. 14 и 79 ТК.

В случаях, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК). Если же в трудовом договоре изначально не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

Необходимо иметь в виду, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих норма трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой Кодекс запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Данная норма имеет в значительной степени декларативный характер. Дело в том, что весьма проблематично определить истинные цели заключения срочного трудового договора. Однако, если будет доказано заключение трудового договора в целях, указанных в ч. 6. ст. 58 ТК, то к работодателю возможно применение административно-правовых санкций за нарушение законодательства о труде в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ,

5. Документы, требуемые при приеме на работу

При приеме на работу нового работника работодатель вправе потребовать определенные документы, которые будущий работник обязан предъявить.

Из положений статьи 65 ТК следует, что работодатель имеет право требовать только те документы, которые указаны в названной статье или в иных законодательных актах. То есть в любом случае требование предъявить какие-то документы, конкретно не предусмотренные трудовым законодательством, не правомерно.

Согласно ст. 65 ТК работник при приеме на работу предъявляет следующие документы:

паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

Паспорт гражданина РФ является основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на всей территории России. Понятие «иных» документов, удостоверяющих лично гражданина, Трудовой Кодекс не раскрывает.

В настоящее время универсального перечня таких документов, применимого к различным видам общественных отношений, не существует. Однако специальными нормативными правовыми актами применительно к регулируемым им видам отношений такие документы в ряде случаев определяются[8]. На основе анализа подобных правовых актов следует, что под иными, помимо паспорта, документами, удостоверяющими личность, понимаются: свидетельство о рождении (для лиц, не достигших 16-летнего возраста); заграничный паспорт (для постоянно проживающих за границей граждан, которые временно находятся на территории РФ); удостоверение личности (для военнослужащих); военный билет (для солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по призыву или по контракту); справка об освобождении из мест лишения свободы (для лиц, освободившихся из мест лишения свободы); иные документы, удостоверяющие личность гражданина, выдаваемые органами внутренних дел.

трудовую книжку;

Трудовая книжка является основным документов о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарные взысканием является увольнение.

Юридическое значение трудовой книжки в том, что это основной документ, содержащий сведения о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Юридическое значение имеет только трудовая книжка установленного образца.

Новая форма трудовой книжки должна быть установлена Правительством РФ. До этого на территории РФ сохраняется действующий порядок регулирования отношений, указанных ч. 2 ст. 66 ТК. Данные отношения в настоящее время регламентируются постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 6.09.1973 г. №656 «О трудовых книжках рабочих и служащих» [9] и Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях, организациях, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР от 20.06.1974 г. №162 по согласованию с ВЦСПС, которая действует с внесенными в нее впоследствии изменениями и дополнениями[10]. Указанные правовые акты СССР временно применяются на территории РФ в части, не противоречащей Трудовому Кодексу РФ.

Работодатель (за исключением работодателей-физических лиц) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше 5 дней. Трудовые книжки ведутся на всех рабочих и служащих предприятий всех форм собственности, учреждений и организаций, в том числе на сезонных и временных работников, а также на внештатных работников при условии, если они подлежат государственному социальному страхованию.

Работодатель, являющийся физически лицом, не только не обязан, но и не вправе производить записи в трудовых книжках работающих у него лиц, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

Предположительно вопрос об оформлении и внесении записей в трудовые книжки работающих у физических лиц должен быть разрешен в правовом акте

Правительства РФ.

Трудовая книжка не предъявляется работодателю, когда лицо уже имеет основную работу и поступает на работу по совместительству, а также в случае, когда трудовой договор заключается впервые. В первом случае по желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. А во втором случае работодатель, согласно ч. 4 ст. 65 ТК, после оформления приема на работу выдает работнику заполненную трудовую книжку. При этом лица, поступающие на работу, обязаны представить администрации справку о последнем занятии, выданную по месту жительства соответствующей жилищно-коммунальной организацией; уволенные из рядов

Вооруженных Сил РФ обязаны предъявить администрации военный билет.

В трудовую книжку вносятся: а) сведения о работнике: Ф.И.О., дата рождения, образование, профессия, специальность; б) сведения о работе: прием на работу, перевод на другую постоянную работу, увольнение; в) сведения о награждениях за успехи в работе.

Заполнение трудовых книжек в настоящее время осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях, организациях, утвержденный постановлением Госкомутруда СССР от 20.06.1974 г. №162 [11].

Такое страховое свидетельство является документом, содержащим страховой номер индивидуального лицевого счета и анкетные данные застрахованного лица (Ф.И.О.; фамилию, которая была у застрахованного лица при рождении; дату рождения; место рождения; пол). В соответствии со ст. 7 ФЗ от 1.04.1996 г.

«Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования» [12] указанное свидетельство выдается каждому застрахованному лицу Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами.

Лицо, впервые поступившее на работу по трудовому договору, получает данное страховое свидетельство по месту работы. Согласно ч. 4 ст. 65 ТК обязанность оформить страховое свидетельство государственного пенсионного страхования при заключении трудового договора впервые возлагается на работодателя.

Несовершеннолетние в возрасте до 14 лет не могут быть субъектами государственного пенсионного страхования, за исключением тех из них, которые получают пенсию по случаю потери кормильца. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования хранится у застрахованного лица.

Документы воинского учета должны предъявлять лица, подлежащие воинскому учету. Согласно п. 3 Положения о воинском учете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25.12.1998 г. №1541 [13] к таким лицам относятся граждане: а) мужского пола, годные по состоянию здоровья к военной службе; б) женского пола, годные по состоянию здоровья к военной службе и имеющие специальность по перечню специальностей, при наличии которых граждане женского пола подлежат постановке на воинский учет (этот перечень является приложением к Положению). Пункт 27 Положения устанавливает, что в качестве документов воинского учета гражданам, пребывающим в запасе, выдается военный билет, а гражданам, подлежащим призыву на военную службу,

- соответствующее удостоверение.

Виды таких документов определяются в соответствии с законодательством.

Например, согласно ст. 27 Закона РФ от 10.07.1992 г. в редакции ФЗ от 13.01.1996 г. «Об образовании» [14] образовательное учреждение в соответствии с лицензией выдает лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документы о соответствующем образовании и (или) квалификацию. Указанные документы заверяются печатью образовательного учреждения. Образовательные учреждения, имеющие государственную аккредитацию и реализующие общеобразовательные (за исключением дошкольных) и профессиональные образовательные программы, выдают лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документы государственного образца об уровне образования и (или) квалификации. Гражданам, завершившим послевузовское профессиональное образование, защитившим квалификационную работу (диссертацию, по совокупности научных работ), присваивается ученая степень и выдается соответствующий документ.

Законодатель регламентирует в положениях Трудового Кодекса обязательное медицинское освидетельствование при заключении трудового договора для лиц, не достигших возраста 18 лет, а также в иных случаях, предусмотренных

Кодексом и иными федеральными законами. При этом работодатель вправе и обязан потребовать документ, подтверждающий выполнение этими лицами данного требования. Согласно ч. 2 ст. 212 ТК работодатель не вправе допускать работников к исполнению трудовых обязанностей без прохождения ими обязательных медицинских осмотров (обследований).

В ряде случаев с учетом специфики работы действующим Трудовым Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ может быть предусмотрена обязанность предъявления иных дополнительных документов, не указанных в ст. 65 ТК. Например, п. 4 ст. 21 ФЗ от 31 июля 1995 г. №119-ФЗ «Об основах государственной службы РФ» установлено, что при поступлении на государственную службу гражданин помимо личного заявления, документа удостоверяющего личность, трудовой книжки и документов, подтверждающих профессиональное образование, обязан также предъявить справку из органов государственной налоговой службы о предоставлении сведений об имущественном положении и медицинское заключение о состоянии здоровья.

Работодатель обязан выдать работнику расписку, подтверждающую прием тех документов, предъявленных при заключении трудового договора, которые будут храниться у работодателя.

Необходимо иметь в виду, что в случае представления работником работодателю подложных документов лиц заведомо ложных сведений при заключении трудового договора. Такой трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя [15].

Следует также отметить, что ст. 65 ТК не предусмотрена подача заявления о приеме на работу, хотя на практике во многих организациях этот порядок сохранился. Заявление само по себе не влечет никаких правовых последствий, поэтому в данном вопросе следует исходить из сложившейся в организации практики.

6. Особенности приема на работу иностранных граждан

Первоначально необходимо определиться с понятием иностранного гражданина, как особого субъекта права России. ФЗ от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» в статье 2 под иностранным гражданином понимает - физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства» (физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства), за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан.

Часть 3 статьи 62 Конституции РФ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Соответственно на иностранцев распространяется и ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Трудовой Кодекс не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России. Главной же особенностью регулирования труда иностранных граждан являются ограничения при приеме на работу. Являются ли такие возможные ограничения запрещенной дискриминацией в сфере труда?

Трудовой Кодекс в ч. 3 ст. 3 установила исключения: не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Как раз первый случай (установление ограничений федеральным законом) и имеет место по отношению к иностранным гражданам. Таких федеральных законов несколько. Основу такого регулирования составляет ФЗ от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», вступивший в силу с 1 ноября 2002 года.

В ст. 13 этого Закона указано, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Такие ограничения приведены в ст. 14 Закона, которая запрещает иностранному гражданину:

1) находиться на государственной или муниципальной службе;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными

Кодексом торгового мореплавания РФ;

3) быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено еще одно ограничение трудовых прав иностранных граждан. Правительству РФ делегировано полномочие установить.

Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит РФ.

Ст. 13 данного Закона приводит перечь лиц, которые могут использовать труд иностранных работников и должны для этого получить соответствующие разрешительные документы.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. В п. 4 ст. 13 Закона содержится и перечень исключений из этого разрешительного порядка. Итак, указанный разрешительный порядок не распространяется на иностранных граждан:

1) постоянно проживающих в РФ;

2) временно проживающих в РФ. Но они не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им разрешено временное проживание;

3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;

6) обучающихся в РФ образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно - вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Ст. 18 Закона закрепила, что квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности ежегодно утверждается Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте РФ и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов РФ формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда. Следует отметить, что квота установлена не на разрешения на работу, а на приглашения на въезд. То есть иностранный гражданин не ограничен в праве вступать в переговоры о трудоустройстве в РФ.

Работодатель, пригласивший иностранного гражданина в РФ в целях осуществления трудовой деятельности либо заключивший с иностранным работником в РФ трудовой договор, обязан:

1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу;

3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в РФ;

4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ трудового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;

6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением им законодательного порядка привлечения и использования иностранных работников.

Существуют случаи, когда разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел. Например, если иностранный гражданин финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность либо является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих [16].

В случае аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим работодателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В завершении необходимо отметить санкцию за нарушение законодательства о привлечении иностранной рабочей силы. Ст. 18.10. КоАП РФ предусмотрела, что нарушение работодателем правил привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы - влечет наложение административного штрафа в размере от 10 до 20 МРОТ, а нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы.