Правовое обеспечение профессиональной деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Томский торгово-экономический техникум

Контрольная работа

Правовое обеспечение профессиональной деятельности

Машенцева Артема Владимировича

1. Юридические лица: понятие, признаки, виды. Учредительные документы юридических лиц

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Признаки юридического лица:

Традиционно выделяют 4 признака юридического лица:

1. имущественная самостоятельность,

2. организационное единство,

3. самостоятельная имущественная ответственность по обязательствам,

4. выступление в гражданском обороте и в суде от своего имени.

1) Основным признаком юридического лица является имущественная самостоятельность.

Юридическое лицо может обладать имуществом на одном из вещных прав

§ праве собственности,

§ праве хозяйственного ведения,

§ праве оперативного управления.

Большинство юридических лиц являются собственниками переданного им учредителями имущества. К ним относятся все коммерческие организации, кроме государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также некоммерческие организации, за исключением учреждений.

Юридическое лицо имеет уставный капитал (складочный каптал и т.п.). Нормативными правовыми актами предусматриваются определенные требования к его размеру.

2) Признак организационного единства состоит в том, что каждое юридическое лицо представляет собой организацию, имеющую определенную структуру, а в некоторых случаях филиалы и представительства, органы управления, которые отражены в учредительных документах:

§ уставе,

§ учредительном договоре,

§ общем положении об организациях данного вида (п. 1 ст. 52 Гражданского кодекса).

При необходимости осуществления деятельности за пределами своего места нахождения юридическое лицо может создавать представительства и филиалы. В соответствии ст. 55 Гражданского кодекса РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиал осуществляет более широкий перечень функций, чем представительство. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами и сами не участвуют в гражданском обороте. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Указанные лица представляют интересы юридического лица и действуют от его имени, а не от имени филиала или представительства. 3) Другим важным признаком юридического лица является его самостоятельная имущественная ответственность по обязательствам. В соответствии со ст. 56 Гражданского кодекса РФ юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Имущество юридического лица первоначально формируется путем внесения уставного (складочного) капитала (уставного, паевого фонда) и числится на балансе ( для учреждение - смете). Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Гражданским кодексом РФ либо учредительными документами юридического лица. Так, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. 4) Каждое юридическое лицо выступает в гражданском обороте от своего имени, может быть истцом и ответчиком в суде. Согласно ст. 54 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, включающее в себя указание на организационно-правовую форму и отличительный элемент юридического лица (например, Общество с ограниченной ответственностью "Большевик").

Виды юридических лиц

В зависимости от формы собственности:

· государственные

· частные (негосударственные)

В данной классификации можно учесть прямую аналогию с принятым зарубежным делением:

· юридические лица публичного права

· юридические лица частного права

В зависимости от целей деятельности:

· Коммерческие

· Некоммерческие

По составу учредителей

· Юридические лица, учредителями которых являются только юридические лица (союзы и ассоциации)

· Только государственные (унитарные предприятия)

· Любые субъекты гражданского права (все остальные юридические лица)

По характеру прав участников выделяют организации:

· на имущество которых учредители имеют право собственности или иное вещное право (государственные и муниципальные предприятия, а также учреждения)

· в отношении которых их участники имеют обязательственные права (хозяйственные товарищества и общества, кооперативы)

· в отношении которых их участники не имеют имущественных прав (общественные объединения, религиозные организации, фонды и объединения юридических лиц)

В зависимости от объема вещных прав организации выделяют юридические лица, обладающие правом:

· оперативного управления на имущество (учреждения, казённые предприятия)

· хозяйственного ведения (государственные и муниципальные предприятия, кроме казённых)

· собственности на имущество (все другие юридические лица).

Учредительные документы юридического лица - документы, определяющие индивидуальные особенности статуса конкретного юридического лица в рамках действующего законодательства.

В соответствии со ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Юридическое лицо, созданное в соответствии с ГК РФ одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим лицом. В У.д.ю.л. должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности.

2. Купля-продажа - это один из важнейших институтов гражданского права

Договор купли-продажи -- это договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определённую денежную сумму (цену).

Договор купли-продажи является генеральной договорной конструкцией (пункт 1 главы 30 ГК РФ). В главе 30 выделяются виды договора купли-продажи: договор розничной купли-продажи, договор поставки, договор поставки для государственных или муниципальных нужд, договор контрактации, договор энергоснабжения, договор продажи недвижимости, договор продажи предприятия.

Договор купли-продажи создаёт у лиц, подписавших его, взаимные права и обязанности.

Договор купли-продажи является двухсторонним, может быть исключительно консенсуальным.

Продавец может не являться собственником товара.

Предмет договора

Исходя из определения договора купли-продажи, предусмотренного в ГК РФ, предметом договора является вещь (товар).

Договор купли-продажи является возмездным, двусторонним, взаимным и консенсуальным договором.

Существенные условия договора купли-продажи

Единственным существенным условием договора купли-продажи в РФ является его предмет. Согласование условия о предмете означает установление наименования и количества товара. Цена не является существенным условием, и в случае, если в договоре она не установлена, её определение происходит по правилам ст 424 ГК РФ (сходные товары в сходных условиях). Цена является существенным условием для следующих видов договоров : 1) розничной и оптовой купли-продажи; 2) купли-продажи недвижимости; 3) купли-продажи предприятия. Срок является существенным условием для: 1) договора поставки товаров для государственных нужд; 2) договора контрактации.

Признаки договора купли продажи -- консенсуальный, двусторонний, возмездный, взаимообязывающий, публичный, взаимосогласованный, бессрочный.

Розничная купля-продажа

Первое место среди разновидностей купли-продажи в ГК занимает розничная купля-продажа. Указанные здесь правила носят в основном обязательный характер и направлены в первую очередь на обеспечение интересов потребителейРозничная купля-продажа определена в Кодексе как публичный договор, что означает обязанность розничных предприятий продавать товары любому, кто к ним обратится, не делая между покупателями различий в цене на продаваемые товары и других условиях продажи.

Многое в Кодексе обобщенно отражает то, что уже закреплено российским законодательством о защите прав потребителей. Есть и новые нормы, восполняющие пробелы в регулировании этих правоотношений.

Договор розничной купли-продажи представляет собой договор купли- продажи товара, по которому продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Можно выделить две характерные черты, позволяющие выделить договор розничной купли-продажи в самостоятельный вид договора купли-продажи.

Во-первых, необходимо отметить специфику продавца как субъекта договора розничной купли-продажи. В качестве данного продавца может выступать только такая коммерческая организация, которая осуществляет предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу (торговое предприятие).

Закон РФ "О защите прав потребителей" в новой редакции[27] (ст. 9). установил обязанность изготовителя (исполнителя, продавца) предоставлять потребителям необходимую информацию о своей организации: фирменное наименование, местонахождение (юридический адрес), режим работы. Правила о предоставлении потребителю информации о продавце товара применяются и при осуществлении торговли во временных помещениях, на ярмарках, с лотков, а также в других случаях, если торговля производится вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).

Во-вторых, определенными особенностями обладает и товар, выступающий в качестве предмета купли-продажи. Специфика товара по договору розничной купли-продажи заключается в том, что он предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Договор купли-продажи признается публичным договором. Это означает, что торговое предприятие не вправе отказаться от заключения договора при наличии соответствующего товара. Цена товара, а также иные условия договора купли-продажи должны быть одинаковыми для всех потребителей.

Договор розничной купли-продажи по способу заключения относится к категории договоров присоединения. Факт заключения договора розничной купли-продажи удостоверяется выдачей продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара. С выдачей такого документа законодатель связывает также и момент заключения договора розничной купли-продажи. Однако отсутствие у покупателя чека или иного документа, удостоверяющего оплату товара, не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания, чтобы подтвердить как факт заключения договора, так и его условия.

Кодекс содержит нормы, детализирующие положение части первой ГК о публичной оферте. Применительно к розничной купле-продаже содержащее все существенные условия договора розничной купли-продажи предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой. Более того, предложение товара продавцом в ряде случаев может быть расценено как публичная оферта и при отсутствии каких-либо указаний на цену товара или иные существенные условия договора купли-продажи. Так, публичной офертой признается выставление в месте продажи (на прилавках, витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков) в месте их продажи, если только продавец явно не определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи[30]. Квалификация такого предложения как публичной оферты означает, что продавец, выставивший товар, обязан заключить договор на указанных в предложении условиях с любым и каждым, кто отзовется на это предложение.

Покупатель по договору розничной купли-продажи имеет право на получение информации о продаваемом товаре. Продавец соответственно обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, который предлагается к продаже. Эту обязанность продавец должен исполнить, согласуясь с установленными законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемыми в розничной торговле требованиями к содержанию и способам предоставления покупателю информации о товаре.

Право покупателя на получение от продавца информации о товаре предусмотрено новой редакцией Закона РФ "О защите прав потребителей". Кодекс также содержит аналогичные нормы. К их числу относятся: во-первых, положение о том, что непредоставление продавцом информации о товаре признается необоснованным уклонением торгового предприятия от заключения договора розничной купли-продажи и влечет за собой обязанность торгового предприятия возместить покупателю причиненные этим убытки; норма об ответственности продавца (торгового предприятия), не давшего покупателю возможность получить соответствующую информацию о товаре, за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых он докажет, что убытки появились у него в связи с отсутствием необходимой информации о товаре.

Ряд норм Кодекса посвящены договорам розничной купли-продажи с отдельными нетипичными условиями. В частности, договор розничной купли- продажи может быть заключен с условием о том, что товар будет принят покупателем в определенный договором срок, в течение которого продавец не может продать этот товар другому покупателю.

Для подобных ситуаций предусмотрены два правила, изложенные в виде диспозитивных норм. Первое состоит в том, что неявка покупателя за товаром в срок, установленный договором, или несовершение им действий, необходимых для принятия товара в этот срок, могут рассматриваться продавцом как отказ покупателя от исполнения договора. Суть второго правила заключается в том, что дополнительные расходы продавца на обеспечение передачи товара покупателю через определенный период времени в срок, указанный договором, должны включаться непосредственно в цену товара.

Особые правила введены ГК также в отношении договора розничной купли- продажи, заключаемого на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом. В этой ситуации договор будет считаться исполненным продавцом с момента доставки товара в место, определенное в договоре, а при отсутствии в договоре соответствующего условия - с момента доставки товара покупателю: гражданину - по месту его жительства; юридическому лицу - по месту его нахождения. Кроме того, предусмотрено, что реализация покупателем права на отказ от исполнения такого договора возможна при условии возмещения им продавцу необходимых расходов, понесенных последним в связи с совершением действий по выполнению договора.

Впервые на законодательном уровне регулируются отношения, складывающиеся между продавцом и покупателем при продаже товаров с использованием автоматов. В этих случаях определенные обязанности возлагаются и на владельцев данных автоматов, которые должны довести до сведения покупателей информацию о продавце товаров: о фирменном наименовании, месте его нахождения, режиме работы, а также о тех действиях, которые должен совершить покупатель, чтобы получить продаваемый товар. Такая информация может быть доведена до покупателя путем помещения соответствующих сведений на автомате либо иным образом.

В отличие от общих положений о заключении договора купли-продажи и специальных правил, регулирующих заключение договора розничной купли-продажи, договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара. Если, несмотря на совершение указанных действий, покупателю не удается получить оплаченный товар, к примеру вследствие неисправности автомата, он вправе потребовать от продавца незамедлительно предоставить товар либо возвратить уплаченную сумму.

Договор розничной купли-продажи может быть заключен с условием о доставке товара покупателю. При таких обстоятельствах продавец должен доставить товар в место, указанное покупателем, а если оно не определено - по месту жительства гражданина либо по месту нахождения юридического лица.

Доставка товара должна быть осуществлена в срок, предусмотренный договором.

Особым образом регулируется и момент исполнения договора с условием о доставке товара покупателю. Таковым признается момент вручения товара покупателю либо иному лицу, предъявившему квитанцию или иной документ, свидетельствующий о заключении договора либо оформлении доставки товара.

Основной обязанностью покупателя по договору розничной купли-продажи является оплата приобретенного товара. К особенности этого договора по сравнению с общими положениями о купле-продаже относится особый подход к формулированию последствий неисполнения покупателем своей обязанности по оплате товара по договорам розничной купли-продажи товаров с обязательством предварительной оплаты товаров, а также с условием о продаже товаров в кредит.

В первом случае неоплата покупателем товара расценивается как его отказ от исполнения договора без применения последствий в виде возмещения убытков в связи с неисполнением договора.

Во втором случае неоплата покупателем товаров, проданных ему в кредит, не влечет его обязанности уплатить продавцу проценты, предусмотренные ст. 395 ГК.

С помощью специальных правил, исключающих применение ст. 475 ГК, регулируются права покупателя по договору розничной купли-продажи в случае отпуска ему товара ненадлежащего качества.

Как общее правило установлено, что независимо от характера недостатков товара покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества, соразмерного уменьшения покупной цены, незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара и возмещения расходов на их устранение. Изъятие в виде ограничения одного из правомочий покупателя введено лишь в отношении технически сложного либо дорогостоящего товара: замены такого товара покупатель может требовать только в случае существенного нарушения стандартов его качества.

Вместо предъявления указанных требований к продавцу покупатель может отказаться от исполнения договора и настаивать на возврате уплаченной за товар суммы.

Учитывая, что на данные правоотношения наряду с Кодексом распространяется также Закон РФ "О защите прав потребителей", следует отметить, что потребитель вправе предъявить требования о безвозмездном устранении недостатков или возмещении своих расходов по их устранению, либо о замене товара не только продавцу, но и изготовителю товара либо специально созданной изготовителем для этих целей организации.

Дополнительной защитой интересов покупателей по договору розничной купли-продажи будут служить правила, определяющие порядок возмещения разницы в цене при замене товара, уменьшении покупной цены и возврате товара ненадлежащего качества. При замене недоброкачественного товара не подлежит возмещению разница между ценой товара, установленной договором, и существующей на момент замены товара. Однако данное правило не применяется, если вместо недоброкачественного товара покупатель получает аналогичный товар, но иной по размеру, фасону, сорту или другим признакам.

Покупатель же при возврате продавцу товара ненадлежащего качества вправе во всех случаях требовать возмещения разницы между ценой товара, предусмотренной договором розничной купли-продажи, и ценой соответствующего товара на момент добровольного удовлетворения его требования либо вынесения решения судом.

И еще одно изъятие из общих правил включают нормы Кодекса о договоре розничной купли-продажи. В случае неисполнения должником обязательства возмещение им убытков и уплата неустойки освобождают его от исполнения обязательства перед кредитором в натуре. Применительно к договору розничной купли-продажи продавец, не исполнивший обязанности по передаче покупателю товара, но возместивший в связи с этим убытки и уплативший покупателю неустойку, не освобождается от исполнения этой обязанности в натуре.

К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя - гражданина, не урегулированным Гражданским кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними[41]. Кроме того, согласно ст. 9 Вводного закона гражданин, выступающий в роли покупателя по договору розничной купли-продажи, пользуется не только правами стороны в обязательстве в соответствии с Кодексом, но и правами, предоставленными потребителю Законом "О защите прав потребителей" и изданными в его развитие иными правовыми актами.

3. При рассмотрении дела истец заявил мотивировочный отвод не только судьям, рассматривающим данное дело, но и всем судьям данного арбитражного суда

Вопросы:

1. Назовите основания для отвода судьи?

2. В каких случаях не допускается повторное участие судьи в рассмотрении дела?

3. Каков порядок разрешения и последствия заявленного отвода?

4. Как должен поступить суд?

Арбитражно-процессуальный кодекс РФ: ст.21, 22, 25, 26.

Вопрос 1. Согласно ст.21 Арбитражно-процессуальному кодексу РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

2. В состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.

Федеральным законом от 3 декабря 2008 г. N 229-ФЗ в часть 3 статьи 21 настоящего Кодекса внесены изменения

См. текст части в предыдущей редакции

3. По основаниям, предусмотренным частью 1 настоящей статьи, отводу подлежит также арбитражный заседатель.

Вопрос 2. 2. Согласно ст.22 Арбитражно-процессуальному кодексу РФ повторное участие судьи в рассмотрении дела не допускается, если:

1. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

3. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора.

4. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Таким образом, участие судьи в рассмотрении данного дела является препятствием для рассмотрения им этого же дела в суде другой инстанции. Указанное правило имеет практическое значение в арбитражном суде субъекта Российской Федерации, где первая и апелляционная инстанции могут составляться из одних и тех же судей.

Повторно дело обязательно должно рассматриваться в ином составе судей, за исключением пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

В арбитражных судах с небольшим количеством судей может возникнуть ситуация, не позволяющая образовать состав суда для повторного рассмотрения дела. В таких случаях, а также при замене одного или нескольких судей после отвода или самоотвода дело будет передано в арбитражный суд того же уровня.

Вопрос 3. В соответствии со Статьей 25 Арбитражно-процессуального кодекса РФ "Порядок разрешения заявленного отвода", процедура рассмотрения заявленного отвода служит целям объективного рассмотрения данного вопроса, недопущения ошибки.

Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично, а также отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешается председателем арбитражного суда или председателем судебной коллегии (являющимся заместителем председателя). Для этого в заседании должен быть объявлен перерыв или рассмотрение дела отложено.

При отклонении отвода слушание дела продолжается, а при удовлетворении отведенный судья или судьи заменяются другими и процесс начинается заново.

Определение об удовлетворении или отклонении заявления об отводе обжалованию не подлежит. Обстоятельства, явившиеся основанием для отвода, и не принятые во внимание, могут быть учтены наряду с другими мотивами при рассмотрении дела в вышестоящих инстанциях.

Вопрос 4. Решением отвода судьи, мотивированным истцом, будет заниматься председателем арбитражного суда либо его заместителем. Вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава. В случае удовлетворения заявления истца, дело передается другому судье. Следует иметь в виду, что если удовлетворен отвод после начала слушания дела, то процесс должен быть начат заново.

Если в результате удовлетворения отводов невозможно образовать новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде (с учетом правил о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела), дело должно быть передано в другой арбитражный суд того же уровня.

4. В связи с ремонтом магазина продавцу Гронаковскому было предложен перевод грузчиком в том же магазине на 6 месяцев. Заработок грузчика на 2000 руб. в месяц меньше. Гранаковский на перевод согласия не дал, к работе грузчиком не приступил, в связи с этим был уволен за прогул

юридический продажа гражданский судья

Вопросы:

1. Переводы на другую работу: понятие виды, порядок.

2. Особенности перевода на нижеоплачиваемую работу.

3. Правильно ли поступила администрация, переведя на работу без согласия и уволив его за прогул?

4. Куда и какие требования может предъявить Гронаковский в данной ситуации?

Трудовой кодекс РФ: ст. 72, 72-1, 72-2,381, 391, 392, 393, 394, 396.

Вопрос 1.

Перевод - это изменение существенных условий трудового договора, включающее поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением командировки).

Отличие перемещения от переводов работников.

Перемещение на другую работу - это перевод сделанный в пределах специальности, квалификации или должности и не противоречащий условиям трудового договора, и не требует согласия работника при перемещение на работу:

· в другое рабочее место на том же предприятии, учреждении или организации;

· в другое структурное подразделение в той же местности;

· в поручение работы на другом механизме или агрегате.

Следовательно, перемещение на другую работу отличается от перевода следующей совокупностью признаков:

· "старой" и "новой" однородностью работы, поручаемой работнику;

· нахождение работника по месту "старой" и "новой" работы, в одной и той же структурной подчиненности;

· одна и та же административно - территориальная принадлежность места "старой" и "новой" работы.

Виды переводов.

Виды переводов (в зависимости от их срока):

1. временные переводы

(по обязательности их для сторон договора):

а) обязательные для работника;

б) обязательные для администрации;

в) по соглашению сторон договора.

(по причинам перевода):

а) по производственной необходимости (обязателен для работника);

б) из-за простоя (обязателен для работника);

в) перевод женщин в связи с беременностью, кормлением ребенка грудью или наличием ребенка в возрасте до полутора лет (обязателен для администрации);

г) перевод по состоянию здоровья согласно медицинскому заключению (обязателен для администрации);

д) перевод по просьбе военкомата для прохождения учебных сборов (обязателен для администрации).

2. переводы на другую постоянную работу:

а) в той же организации на другую работу;

б) в другую организацию, хотя бы по той же специальности, квалификации;

в) в другую местность хотя бы и с той же организацией.

Все переводы можно классифицировать на :

1. переводы по инициативе администрации:

- при сокращении штата;

- при несоответствии работника занимаемой должности;

- в связи с производственной необходимостью;

- из-за простоя.

2. переводы по инициативе работника.

В первую очередь необходимо сказать о переводе на другое предприятие и в другую местность. Такие переводы в обязательном порядке требуют согласия работника. Обычно перевод работника на другое предприятие осуществляется по соглашению между руководителями предприятий.

Временные переводы.

Временный перевод - это перевод работника на определенно ограниченное время на другую работу. Он сохраняет за работником его постоянную работу.

Переводом также является и временное заместительство. Заместительством считается исполнение обязанности по должности временно отсутствующего работника (перевод по производственной необходимости (ст. 26 КЗоТ РФ)). Согласие работника требуется лишь в случае, когда заместительство длится более одного месяца в году. Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не считается заместительством, а является, если он освобожден от своей работы, переводом с его согласия. Когда же работнику поручают выполнять обязанности отсутствующего, не освобождая его от выполнения своей основной работы, то это является совмещением профессий, а не заместительством.

Предусмотренный ч. 2 ст. 26 КЗоТ Российской Федерации временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника возможен в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами. Временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью.

В случае производственной необходимости администрация имеет право перевести работника временно на другую работу на срок не более одного месяца в той же организации или в другую, расположенную в той же местности, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже прежнего среднего заработка. Ст. 26 КЗоТ РФ дает четкое понятие производственной необходимости и говорит о том, что перевод допускается для предотвращения или ликвидации стихийного бедствия, производственной аварии или немедленного устранения их последствий; для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи государственного или общественного имущества и в других исключительных случаях.

Перевод по производственной необходимости допускается также для замещения отсутствующего (по болезни, находящегося в командировке) работника, но при этом перевод для замещения не может превышать одного месяца в течение календарного года.

Разрешая споры о законности перевода работника без его согласия на другую работу в связи с производственной необходимостью, суды основное внимание уделяют выяснению вопроса, была ли производственная необходимость.

Перевод на другую постоянную работу.

При данном виде перевода условия договора изменяются окончательно, другая работа предоставляется на неопределенный срок, а прежняя не сохраняется. Для постоянного перевода всегда необходимо согласие работника. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 года ". . . согласие работника на перевод должно быть получено администрацией в письменной форме. Если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным".

Перевод в другую организацию на постоянную работу предусматривает взаимное согласие между работником и администрацией обеих организаций. Такой перевод возможен с согласия работника на основании приказа вышестоящего над обеими организациями органа.

Вопрос 2.

В зависимости от того, что именно работодатель намерен изменить в работе сотрудника, законодатель предусмотрел возможность перемещения и собственно перевода. Если изменения касаются рабочего места, структурного подразделения в той же местности, механизма или агрегата, но в пределах одного предприятия, специальности, квалификации или должности согласия работника не требуется. Это считается перемещением работника, осуществляемым лишь на основании приказа работодателя (желательно, обоснованного).

Однако если изменения статуса работника связаны со сменой должности (специальности, места работы и т.д.), это уже будет изменением существенных условий труда, что не может не потребовать согласия работника (ст. 32 КЗоТа).

Вопросы перевода регулируются ст. 32 КЗоТа. Основанием для оптимизации работы персонала является довольно широко толкуемое понятие изменений в организации производства и труда, решение о внедрении которых принимает работодатель (по согласованию с профсоюзом, если таковой имеется).

Чтобы их последствия были правомерными, для начала требуется их зафиксировать, т.е. издать соответствующий приказ (распоряжение), в котором указывается обоснование и содержание изменений, а также даются распоряжения должностным лицам для осуществления таких изменений, в том числе и оптимизации работы персонала. При переводе работника на другую, нижеоплачиваемую должность, получать его согласие обязательно.

Несмотря на то, что в ст. 32 вопросы перевода вынесены отдельно от изменений существенных условий труда, принято считать, что при переводе должна быть соблюдена аналогичная процедура. Т.е. за два месяца до внедрения изменений следует уведомить работников, которым предлагается перевод, обо всех изменениях, в том числе зарплатных.

Для этого их надо ознакомить с приказом об изменениях в организации производства и труда лично, под расписку и при свидетелях. Работник имеет право не согласиться с переводом (рабский труд запрещен), но при этом он будет уволен.

Далее, по истечении 2 месяцев, следует издать соответствующий приказ о переводе, внести изменения в трудовой договор и сделать соответствующую запись в трудовой книжке. Если сотрудники не дали согласия и подлежат увольнению - издается приказ об их увольнении по п. 6 ст. 36 (с выплатой выходного пособия) либо по п. 1 ст. 36, а также подается информация в службу занятости (согласно п. 4 ст. 20 Закона "О занятости населения").

Вопрос 3. Администрация магазина поступила неправильно, переведя сотрудника на нижеоплачиваемую временную работу без согласия и уволив его за прогулy, нарушив ТК РФ по статье 72 (- Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника) Т.к. руководство магазина не получило согласия сотрудника на перевод, то он является фиктивным.

Общий срок перевода не должен превышать 1 месяц в календарном году. В любом случае, за временно переведенным работником сохраняется его средний заработок по прежнему месту работу.

Вопрос 4. Сотрудник в праве обратиться в комиссию по трудовым спорам. В случае противоречий решать проблему в судебном порядке. Так же данный сотрудник может требовать восстановления свой прежней должности, оплаты за время вынужденного прогула в связи с незаконным переводом. Требовать восстановления его непрерывного стажа, а время вынужденного прогула включить в этот стаж.

Размещено на Allbest.ru