Правове регулювання договору концесії

Размещено на http://www.allbest.ru/

?????

Актуальність теми. Розвиток в Україні ринкових відносин обумовив появу нових і повернення до раніше існуючих правових фом господарювання, до одної з яких цілком обґрунтовано можна віднести концесійну діяльність.

В умовах постійного пошуку джерел фінансування галузей народного господарства, законодавче запровадження наприкінці минулих років, інститут концесій (лат. concessio - дозвіл, уступка) є однією з найбільш вдалих спроб у майбутньому відновити та значною мірою пожвавити нормальний інвестиційний процес, що матиме позитивний вплив на економіку. Це допоможе залучити додаткові кошти у вигляді приватного капіталу на вирішення низки проблем державного значення.

Концесійний договір це, можна сказати, один із форми вираження концесійною діяльності. У своїй курсовій роботі спробую докладно описати концесійний договір, його сторони , а також юридичні умови його укладання, дії та обов'язки сторін.

Теоретичною основою дослідження є законодавство України та праці вітчизняних у галузі цивільного права.

Мета і завдання дослідження. Метою курсової роботи є аналіз чинного законодавства щодо правового регулювання договору концесії та його проблем, співвідношення договору концесії з іншими договорами, рекомендацій щодо практичного застосування норм чинного законодавства при укладанні, виконанні договору концесії, відповідальності за його невиконання.

Для досягнення вказаної мети були поставлені і вирішувалися такі завдання:

· Визначити поняття, сторони та сфера застосування концесії;

· Визначити Об'єкт концесії;

· Дослідити порядок проведення концесійного конкурсу;

· Визначити порядок укладання та строки дій договору концесії;

· Перелічити основні права та обов'язки сторін за договором концесії;

· Визначити підстави припинення договору концесії .

Об'єктом дослідження є цивільні правовідносини, що виникають між суб'єктами при укладанні, виконанні та припиненні договору концесії.

Предметом дослідження є теоретичні та практичні питання правового регулювання та співвідношення договору концесії з подібними договорами.

В процесі дослідження застосовувались порівняльно-правовий, логіко-юридичний методи, метод системно-структурного аналізу та інші методи наукового дослідження. Аналіз досягнень цивільно-правової науки, норм чинного законодавства України i практики їх застосування у сфері правового регулювання договору концесії проведений за допомогою формально-юридичного методу. Догматичний метод дозволив проаналізувати зміст норм чинного законодавства у цій сфері. При дослідженні правового регулювання відносин, які виникають з договору концесії, а також визначення співвідношення договору концесії з подібними договорами використовувався порівняльно-правовий метод.

Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає в тому, що вони можуть бути використані у сфері практичної діяльності - матеріали курсової роботи можуть використовуватися для забезпечення єдності розуміння і правильного застосування норм, які регулюють відносини поставки та договору концесії.

Структура курсової роботи зумовлена метою і завданнями дослідження.

Курсова робота складається зі вступу, двох розділів, які містять п'ять підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг курсової роботи складає 27 сторінок.

І. ПОНЯТТЯ, СТОРОНИ ТА ОБ`ЄКТИ ДОГОВОРУ КОНЦЕСІЇ

1.1 Поняття, сторони та сфера застосування концесії

Концесійний договір є однією з форм залучення інвестицій в економіку. В Україні, з її високим рівнем одержавлення економіки, в умовах гострої нестачі інвестиційних ресурсів, застосування такої привабливої для інвестора форми вкладення коштів могло б дати значні прибутки, забезпечити потік в неї довгострокових інвестицій.

У зв'язку з цим помітним явищем у розвитку українського законодавства в інвестиційній сфері стало прийняття Верховною Радою Закону України “Про концесії” від 16.07.1999 р., який визначає поняття та правові засади регулювання відносин концесії державного та комунального майна, а також умови і порядок її здійснення. Прийняття закону про концесії має принципове значення для ефективного управління державною власністю в різних галузях економіки та сферах діяльності під контролем держави без передачі її в приватну власність, тобто забезпечує коректування програми приватизації, розробку природних ресурсів, проведення реальної реформи комунально-побутового господарства тощо.[4]

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про концесії" концесією- вважається надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) о\б'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Схоже визначення концесії міститься і в ст. 406 ГК України. Іншими словами, уповноважена особа (власник майна) надає зацікавленій особі право на створення певних благ за свій рахунок і на свій ризик, за умов їх (благ) подальшої експлуатації цією особою відповідно до укладеної угоди і сплати визначених платежів за це.

Незважаючи на схожу правову природу із наймом (гл. 58 ЦК України), орендою (§ 5 гл. 30 ГК України, Закон України від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХІІ "Про оренду державного та комунального майна" (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.), фінансовим лізингом (Закон України від 16 грудня 1997 р. № 723/97-ВР "Про фінансовий лізинг" (в редакції Закону від 11 грудня 2003 р.), концесія суттєво відрізняється від вказаних правових інститутів, про що йдеться далі. Із комерційною концесією (гл. 76 ЦК України, гл. 36 ГК України) інститут концесії, що розглядається, має схожість лише назвою.

Метою концесії є задоволення громадських потреб. Це означає, що в разі концесійної діяльності досягається соціальний ефект, розрахований на задоволення інтересів порівняно великої, наперед невизначеної кількості осіб. Наочно ілюструє цю ознаку закріплений у Законі України "Про концесії" перелік сфер господарської діяльності, в яких можливе застосування концесії.[14]

Згідно зі ст. З цього Закону концесія можлива у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об'єднаннями):

- водопостачання, відведення та очищення стічних вод;

- надання послуг міським громадським транспортом;

- збирання та утилізація сміття;

- надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла;

- будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;

- будівництво та експлуатація шляхів сполучення;

- будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів;

- будівництво та експлуатація аеропортів;

- надання послуг у сфері кабельного телебачення;

- надання послуг зв'язку та інші (всього 20 позицій).

На пленарних засіданнях відповідні місцеві ради можуть прийняти рішення щодо додаткового переліку сфер господарської діяльності, для здійснення діяльності у яких об'єкти права комунальної власності можуть надаватися у концесію.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про концесії" сторонами концесійних відносин є концесієдавець і концесіонер.

Концесієдавцем є уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування. Переліком об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 р. № 2293, визначаються органи, уповноважені на укладання концесійного договору (потенційні концесієдавці). Наприклад, концесієдавцем на будівництво відповідно до умов концесійного договору комплексу дорожнього сервісу на автомобільній дорозі Київ-Ковель визначена Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор). Концесієдавцем щодо об'єкта права комунальної власності є відповідний орган місцевого самоврядування.[14]

За загальними положеннями Закону України "Про концесії" концесіонерами можуть бути юридичні особи та фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності. Проте вже Закон України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" містить положення про те, що концесіонером щодо цих об'єктів може бути виключно юридична особа.

Отже суб'єктами договору концесії є: концесіонер (інвестор) - суб'єкт підприємницької діяльності, який на підставі договору отримав концесію, та концесієдавець - орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповноважений відповідно Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору. Тут слід зауважити, що залежно від об'єкта концесії в якості концесієдавця може виступати безпосередньо уряд або вищий законодавчий орган держави. Стосовно концесіонера, то ним може бути суб'єкт підприємницької діяльності як резидент України, так і іноземний інвестор (ст. 22 Закону „Про режим іноземного інвестування”). При цьому реорганізація концесіонера-юридичної особи не є підставою для внесення до концесійного договору змін чи припинення його дії (ч. 5 ст. 10 Закону “Про концесії”). Таким чином, у ролі концесіонера можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації.

1.2 Об'єкт концесії

Згідно зі ст. З Закону України "Про концесії" у концесію можуть надаватися лише такі об'єкти права державної чи комунальної власності (що, до речі, також суттєво відрізняє концесію від найму, оренди та фінансового лізингу, предметом яких може бути, зокрема, майно, що знаходиться у приватній власності):

- майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у зазначених вище сферах діяльності , що визначені ч. 2 та 3 ст. 3 наведеного Закону;

- об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб у сферах діяльності , що визначені ч. 2 та 3 цієї статті;

- спеціально збудовані об'єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб у сферах діяльності, що визначені ч. 2 та 3 ст. 3 Закону України «Про концесії».

Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідні земельні ділянки, вони надаються в користування концесіонерові на умовах оренди на термін дії концесійного договору, відповідно до положень Земельного кодексу України. Об'єкти права державної або комунальної власності, надані в концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесійного договору. У випадку прийняття після закінчення терміну дії концесійного договору рішення про приватизацію майна об'єкта, що надавався в концесію, у колишнього концесіонера виникає право на викуп цього майна відповідно до певних умов приватизації, якщо їм у зв'язку з виконанням умов концесійного договору створене (побудоване) це майно або здійснене його поліпшення, вартістю не менш ніж 25 відсотків вартості майна на момент приватизації.[14]

Таким чином, концесія, так само як і оренда і фінансовий лізинг, містить перелік об'єктів, які можуть надаватися в користування. Проте ст. 6 Закону України "Про концесії" містить вимоги щодо затвердження пооб'єктного переліку конкретних об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, Кабінетом Міністрів України, а переліку об'єктів права комунальної власності - на пленарних засіданнях відповідних рад. 11 грудня 1999 р. Кабінет Міністрів України постановою № 2293 затвердив Перелік об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію.

Рішення про надання концесії на об'єкт права державної власності приймає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади. Рішення про надання концесії на об'єкт права комунальної власності приймає уповноважений орган місцевого самоврядування. Така жорстка регламентація об'єктів концесії вказує на виключну зацікавленість держави у додержанні законності передачі об'єкта в концесію. Жоден з інститутів, подібних до концесії, не містить таких вимог.[6]

Згідно зі ст. 20 Закону України "Про концесії" передача об'єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на цей об'єкт до концесіонера та не припиняє права державної чи комунальної власності на ці об'єкти. Майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об'єктом права державної чи комунальної власності. В цьому спостерігається тотожність інститутів концесії, найму і оренди, законодавчі акти про які містять ідентичні положення. Що ж до фінансового лізингу, то ст. 8 Закону України "Про фінансовий лізинг" закріплює можливість купівлі-продажу відповідного предмета лізингу.

Отже об'єктом концесійного договору є право користування майном, що перебуває у державній або комунальній власності, а також право на створення (будівництво) концесійного об'єкта з наданням концесіонеру права користування (експлуатації) таким об'єктом після його будівництва. Таким чином, держава, залишаючись власником майна, яке є предметом концесійного договору, уповноважує приватного партнера на виконання певних функцій протягом визначеного строку та надає йому з цією метою певні повноваження, необхідні для нормального функціонування предмета договору. Механізм концесії дає можливість забезпечити баланс між цілями держави, регіону та приватного бізнесу.

З положень Закону України «Про концесії» від 16 липня 1999 року №997=XIV, випливає, що можна виділити щонайменше три види концесійних договорів: договори на створення нових інфраструктурних об'єктів, договори на модернізацію вже наявних об'єктів та договори на передання державної власності в управління приватній структурі.

ІІ. ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ КОНЦЕСІЇ

2.1 Проведення концесійного конкурсу, порядок укладення та строк дії договору концесії

Згідно за ст 1 ЗУ «Про Концесії» Договором концесії э- договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.[6]

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про концесії" вибір концесіонерів здійснюється переважно на конкурсній основі. Інститути фінансового лізингу і найму взагалі не містять вимог щодо проведення конкурсів із визначення лізингоодержувача (наймача). Що ж до оренди державного (комунального) майна, то відповідно до ч. 7 ст. 9 Закону "Про оренду державного та комунального майна" конкурс проводиться лише за наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу або заяв про оренду нерухомого майна від двох або більше фізичних чи юридичних осіб. ЗУ «Про Концесії» концесійний конкурс як- процедуру, встановлену цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, згідно з якою певний претендент визнається переможцем у концесійному конкурсі. Для проведення концесійного конкурсу утворюється конкурсна комісія, яка розглядає подані претендентами (претендент - фізична або юридична особа (суб'єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі.) пропозиції щодо умов концесії, визначає їх відповідність умовам конкурсу, готує висновки щодо визначення кращих умов здійснення концесії, запропонованих учасниками конкурсу. [14]

Основні засади проведення концесійного конкурсу визначені в ЗУ «Про Концесії».Згідно з цим організація і проведення концесійного конкурсу здійснюється концесієдавцем шляхом утворення конкурсної комісії. Порядок створення конкурсної комісії та проведення концесійного конкурсу визначається Кабінетом Міністрів України.

Концесієдавець:

-затверджує умови концесійного конкурсу;

-утворює конкурсну комісію, затверджує її склад та порядок роботи;

-готує конкурсну документацію;

-оголошує концесійний конкурс;

-визначає розмір реєстраційного внеску;

-письмово підтверджує надходження заявок на участь у концесійному конкурсі;

-забезпечує претендентів необхідною інформацією (документами) для підготовки пропозицій для участі у концесійному конкурсі;

-приймає рішення про допущення (недопущення) претендентів до участі у концесійному конкурсі з обгрунтуванням причини відмови;

-повідомляє претендентів про допущення (недопущення) до участі у концесійному конкурсі;

-виступає замовником, здійснює діяльність, пов'язану з погодженням та затвердженням проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, іншої документації із землеустрою, що розробляються з метою надання земельної ділянки в оренду концесіонеру для здійснення концесійної діяльності.

Концесієдавець зобов'язаний погодити умови концесійного конкурсу щодо об'єктів права державної чи комунальної власності, що використовуються для здійснення діяльності з централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення, з центральним органом виконавчої влади, який здійснює державне регулювання у відповідній сфері, до затвердження умов такого конкурсу.

Підставою для недопущення претендента до участі у концесійному конкурсі може бути неподання у заявці на участь у конкурсі необхідної інформації, подання її у неповному обсязі або подання неправдивої інформації. Для реєстрації претендентів як учасників концесійного конкурсу ними сплачується реєстраційний внесок у розмірі від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інше не встановлено спеціальним законом про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

Реєстраційний внесок сплачується шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок концесієдавця. Зазначені кошти використовуються на підготовку процедури концесійного конкурсу і поверненню не підлягають. Заявки, документи та матеріали, подані претендентами, розглядаються протягом сорока п'яти днів з останнього дня подачі заявки. Під час розгляду заявок, документів і матеріалів претенденти мають право вносити зміни до пропозицій про виконання умов концесійного конкурсу з метою їх вдосконалення або зняти свою заявку з розгляду.

Зміни пропозицій про виконання умов концесійного конкурсу вносяться не пізніш як за десять днів до закінчення строку розгляду заявок. Конкурсна комісія розглядає подані претендентами, які допущені до участі у концесійному конкурсі, заявки, документи та матеріали з пропозиціями щодо умов концесії, визначає їх відповідність умовам конкурсу, готує висновки щодо визначення кращих умов здійснення концесії, запропонованих учасниками конкурсу. На підставі висновків конкурсної комісії концесієдавець приймає рішення про переможця концесійного конкурсу. Переможцем концесійного конкурсу визнається претендент, який запропонував кращі умови здійснення концесії, відповідно до умов концесійного конкурсу. З переможцем концесійного конкурсу укладається концесійний договір після погодження всіх його умов.

Оголошення концесійного конкурсу та його результатів

Інформація про оголошення концесійного конкурсу щодо надання нових концесій чи поновлення концесій, строк дії яких закінчився, публікується в газетах "Урядовий кур'єр" та "Голос України" або у відповідному друкованому виданні органу місцевого самоврядування.

Інформація про оголошення концесійного конкурсу має містити відомості щодо:

-органу, який надає концесію;

-об'єкта концесії (найменування, характеристики тощо);

-розмір реєстраційного внеску;

-строку, на який надається концесія;

-строку, до якого подаються заявки на участь у концесійному конкурсі;

-строку, протягом якого оголошуються результати концесійного конкурсу;

-уповноваженого органу, до якого слід звертатися для отримання додаткової інформації.

Концесієдавець або уповноважений ним орган за зверненням претендента подає додаткову інформацію про умови концесійної діяльності щодо:

-умов надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для концесійної діяльності;

-обсягу робіт, які повинні бути профінансовані (виконані) концесіонером;

-обсягу товарів (робіт, послуг), виготовлення (виконання, надання) яких гарантує концесіонер;

-обсягу відомостей про концесіонера;

-основних обов'язків концесіонера;

-фінансових та інших гарантій концесієдавця;

-особливих вимог з питань охорони навколишнього природного середовища та охорони праці.

Концесієдавець або уповноважений ним орган подає також інформацію про земельну ділянку, яка буде надана концесіонеру для здійснення концесійної діяльності (кадастровий номер, цільове призначення, обмеження, обтяження земельної ділянки, інформація про наявність на земельній ділянці систем водо-, тепло-, газопостачання, каналізації, інших інженерних комунікацій), та іншу інформацію, яка необхідна претенденту для участі у концесійному конкурсі. Заявки на участь у концесійному конкурсі подаються протягом шістдесяти днів з дня оголошення конкурсу, а в разі надання концесії на будівництво та/або експлуатацію автомобільних доріг - протягом строку, визначеного концесієдавцем.

Заявка на участь у концесійному конкурсі має містити відомості щодо:

-повного найменування претендента;

-пропозиції про виконання умов концесійного конкурсу;

-даних, які підтверджують можливість претендента забезпечити належне фінансування своєї концесійної діяльності;

-наявності досвіду та можливості технологічного і організаційного забезпечення такої діяльності.

Інформація про результати конкурсу, підстави визначення переможця та відхилення пропозицій інших учасників підлягає розміщенню на офіційному веб-сайті концесієдавця невідкладно після оголошення рішення про визначення переможця конкурсу та у десятиденний строк з цього дня - опублікуванню в газеті "Урядовий кур'єр" чи "Голос України" або у друкованому засобі масової інформації відповідного органу місцевого самоврядування.

З переможцем конкурсу не пізніше трьох місяців з дня опублікування результатів конкурсу укладається договір концесії в порядку і на умовах, визначених цим Законом. За письмовим зверненням переможця конкурсу цей строк може бути продовжено. Спори, пов'язані з проведенням концесійного конкурсу, вирішуються в судовому порядку.

Концесія надається на визначений строк і оформляється шляхом укладання відповідного договору. Згідно зі ст. 9 Закону України "Про концесії" концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесіонер має право на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов.

Згідно вище сказаного концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу після погодження всіх його умов. Концесійний договір повинен укладатися в письмовій формі. Він вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору, тобто є консенсуальним. Згідно зі ст. 10 Закону України "Про концесії" істотними умовами договору концесії є:

- сторони договору;

- види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;

- об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії);

- умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності;

- перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;

- умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги);

- строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України;

- умови використання вітчизняних сировини, матеріалів;

- умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень;

- умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів;

- порядок використання амортизаційних відрахувань;

- відновлення об'єкта концесії та умови його повернення;

- відповідальність за виконання сторонами зобов'язань;

- страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію;

- порядок продовження і припинення дії договору;

- порядок вирішення спорів між сторонами.

За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності (зокрема, Законом України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг").Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладання законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.

Передача об'єкта у концесію здійснюється у строки і на умовах, визначених у концесійному договорі. Майно, отримане у концесію, включається до балансу концесіонера - юридичної особи з зазначенням, що це майно отримане у концесію. Якщо концесієдавець у строки і на умовах, визначених у концесійному договорі, не передасть об'єкт концесії, концесіонер має право вимагати від концесієдавця передачі об'єкта концесії та відшкодування збитків, завданих затриманням передачі, або вимагати розірвання концесійного договору і відшкодування збитків, завданих йому невиконанням концесійного договору.

Концесійні договори підлягають обов'язковій реєстрації в порядку, передбаченому ст. 14 Закону України "Про концесії" та Положенням про реєстр концесійних договорів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2000 р. № 72. З правової точки зору є цікавим питання про чинність незареєстрованого концесійного договору.

Як вже було сказано вище, концесійний договір набирає чинності з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Таким чином, договір набирає чинності незалежно від факту його реєстрації (або не-реєстрації) уповноваженими органами. Крім того, факт нереєстрації концесійного договору, як підстава для визнання його недійсним, цивільним законодавством (а саме воно застосовується при визначенні питання щодо дійсності/недійсності концесійного договору - ст. 15 Закону України "Про концесії") не передбачений. Отже незареєстрований концесійний договір залишається чинним і матиме юридичну силу.

Отже з вищесказаного можна зробити висновок, що для укладання договору концесії проводиться конкурс який дозволяє відібрати найбільш ефективного концесіонера й найкращу програму реалізації концесії.

2.2 Основні права та обов'язки сторін за договором концесії

Законом „Про концесії” визначено основні права і обов'язки сторін концесійного договору. Так, згідно з ст. 17 цього закону концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати дострокового розірвання концесійного договору у разі порушення концесіонером його умов; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера. [6]

Концесієдавець зобов'язаний: передати концесіонеру об'єкт концесії у стані та строки, передбачені концесійним договором; надати концесіонеру своєчасно і в повному обсязі передбачені концесійним договором документи, які підтверджують право концесіонера на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати звіт про використання амортизаційних відрахувань; зберігати комерційну таємницю концесіонера; не втручатися у господарську діяльність концесіонера; якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, забезпечити її надання у порядку, встановленому Земельним кодексом України.

Концесіонер (інвестор) має право: 1) здійснювати підприємницьку діяльність на основі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єкта концесії. Тобто в законі передбачено, що інвестору може бути надано право не тільки на використання об'єктів державної власності, але й на будівництво і/або експлуатацію нових об'єктів, які з часом передаються у власність держави. При цьому порядок такої передачі може відбуватися у різних категоріях об'єктів за схемами: будівництво - управління (тобто експлуатація інвестором побудованого ним об'єкта) - передача; будівництво - передача - управління; будівництво - передача. Такі схеми з відшкодуванням витрат інвесторів на компенсаційній основі (в тому числі і з розподілом продукції між державою та інвестором) достатньо широко практикуються в міжнародних економічних відносинах; 2) вимагати розірвання концесійного договору у разі порушення концесієдавцем умов договору і відшкодування збитків, заподіяних невиконанням умов договору; 3) на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов; 4) отримувати плату за вироблені товари (роботи, послуги) згідно з умовами концесійного договору; 5) використовувати амортизаційні відрахування на відновлення основних фондів, отриманих у концесію; 6) на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкти концесії третіх осіб. При цьому концесіонер несе відповідальність за виконання такими особами умов концесійного договору та законодавства України.

Концесіонер (інвестор) зобов'язаний: виконувати умови концесійного договору; укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти), як правило, з працівниками - громадянами України; використовувати на об'єкті концесії технології, матеріали, техніку вітчизняного виробництва, якщо інше не передбачено умовами договору; утримувати об'єкт концесії в належному технічному стані; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцю відповідно до умов договору.

Концесієдавець і концесіонер мають також інші права та обов'язки, передбачені концесійним договором та законодавством.

За невиконання або за неналежне виконання умов концесійного договору, в тому числі зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, крім випадків, передбачених Законом, сторони несуть відповідальність, встановлену законами України та концесійним договором.[4]

Таким чином, права, обов'язки, умови відповідальності сторін за договором мають своїм безпосереднім джерелом право власності, речові та зобов'язальні права на майно. Інвестор повинен досконало знати правовий статус майна, наданого йому на праві користування, взаємовідносини інших суб'єктів державних або муніципальних відносин щодо конкретного майна. Тому необхідно розробити закон про державну (і муніципальну) власність (майно), в якому розмежування такої власності між різними суб'єктами внутрідержавних відносин проводилось би відповідно до понять цивільного права.

2.3 Припинення договору концесії

Припинення дії концесійного договору регулюесть ЗУ «Про концесії» та іншими нормативно правовими актами.

Дія концесійного договору припиняється у разі:

-закінчення строку, на який його було укладено;

-ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом;

-анулювання ліцензії, виданої концесіонеру на здійснення відповідного виду господарської діяльності;

-загибелі об'єкта концесії.

Концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін.

На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

У разі розірвання концесійного договору, закінчення строку його дії, ліквідації концесіонера у зв'язку з визнанням його банкрутом або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду господарської діяльності концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Якщо концесіонер допустив погіршення стану об'єкта концесії або його загибель, він повинен відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини.

Концесійний договір може бути визнаний судом недійсним відповідно до цивільного законодавства.

У разі припинення дії договору, а також його розірвання, концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Якщо концесіонер допустив погіршення стану об'єкта концесії або його загибель, він повинен відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини. А у разі поліпшення стану майна, отриманого в концесію, яке здійснено за рахунок коштів концесіонера, чи створення концесіонером майна на виконання умов концесійного договору, концесієдавець зобов'язаний відшкодувати концесіонеру витрати, зроблені у зв'язку із зазначеними поліпшеннями, або вартість створеного майна в частині, що не була компенсована концесіонером у результаті концесійної діяльності відповідно до умов концесійного договору.

Також підстави припинення договору концесії визначені в ст.13 ЗУ «Про особливості передачі в оренду та концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності», але цей закон закон визначае підстави припинення щодо об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності», але цей закон визначає підстави розірвання договору концесії щодо об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.[13]

Договір концесії об'єкта централізованого водо-, теплопостачання чи водовідведення, що перебуває у комунальній власності, достроково припиняється:

-у разі руйнування зазначеного об'єкта -- з моменту встановлення факту такого руйнування;

-у разі ліквідації концесіонера - юридичної особи -- з моменту прийняття рішення про ліквідацію;

-за взаємною згодою сторін -- з моменту, визначеного сторонами;

-за рішенням суду;

-в інших випадках, передбачених законодавством.

Припинення концесійного договору не звільняє сторони від виконання зобов'язань за договором, які на момент його припинення залишилися невиконаними, якщо інше не передбачено домовленістю сторін чи не випливає із суті таких зобов'язань. Зобов'язання щодо виробництва та (або) надання відповідних комунальних послуг в установленому договором обсязі та належної якості концесіонер у кожному разі несе до моменту повернення об'єкта концесії концесієдавцю.

Отже з вищесказаного можна зробити висновок, що припинення концесійного договору не звільняє сторони від виконання забов'язань за договором, які на момент його припинення залишилися невиконаними, та підстави розірвання договору залежать від об'єкту договору.

III. ДОГОВІР КОНЦЕСІЇ ЯК РІЗНОВИД ІНВЕСТИЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

3.1 Договір концесії як різновид інвестиційного договору

Концесійний договір є однією з форм залучення інвестицій в економіку. В Україні, з її високим рівнем одержавлення економіки, в умовах гострої нестачі інвестиційних ресурсів, застосування такої привабливої для інвестора форми вкладення коштів могло б дати значні прибутки, забезпечити потік в неї довгострокових інвестицій. [4.стр1]

У зв'язку з цим помітним явищем у розвитку українського законодавства в інвестиційній сфері стало прийняття Верховною Радою Закону України “Про концесії” від 16.07.1999 р., який визначає поняття та правові засади регулювання відносин концесії державного та комунального майна, а також умови і порядок її здійснення. Прийняття закону про концесії має принципове значення для ефективного управління державною власністю в різних галузях економіки та сферах діяльності під контролем держави без передачі її в приватну власність, тобто забезпечує коректування програми приватизації, розробку природних ресурсів, проведення реальної реформи комунально-побутового господарства тощо.

В даному контексті необхідно наголосити на розмежуванні понять концесії в цивільному праві і концесії як форми інвестиційної діяльності.

Згідно з ч. 1 ст. 1115 ЦК за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації (ч. 1 ст. 1116 ЦК).

Норми Закону „Про концесії” спрямовані на формування правової підстави для укладення між державою та інвестором специфічних договорів таких як концесійний договір, суть якого полягає в тому, що держава надає інвестору на платній та строковій основі виняткове право на здійснення видів діяльності, надання якого входить в компетенцію держави, та зобов'язується здійснювати інвестиційну діяльність за свій рахунок і на свій ризик Так, згідно з ст. 1 Закону „Про концесії” концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору, на платній та строковій основі юридичній чи фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Таким чином, два види договорів відрізняються не тільки за метою і предметом, але й за суб'єктним складом.

Закон „Про концесії” запроваджує у правове поле механізм дії концесійного договору як договору, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності право створити об'єкт концесії чи здійснювати його управління, визначає права та обов'язки сторін концесійного договору. Ст. 9 цього закону надає КМУ право затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. На виконання цієї статті Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 12.04.2000 р. “Про затвердження Типового концесійного договору” .

При цьому слід наголосити, що закон прямо не визначає концесійний договір як договір, який передбачає обов'язкове здійснення інвестицій. Проте, якщо взяти до уваги, що інвестиція - це майнові та інтелектуальні цінності, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект, і проаналізувати принципи концесійної діяльності, наведені у ст. 2 Закону “Про концесії”, одним з яких є “державні ґарантії капіталовкладень концесіонера”, то можна ідентифікувати договір концесії як інвестиційний договір. Саме про це свідчить і визначення предмету договору в Типовому договорі концесії, в якому зазначається, що концесієдавець надає концесіонеру право “(створити (побудувати) чи істотно поліпшити та (або) здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії) з метою задоволення громадських потреб” у певній сфері господарської діяльності).

В цілому, варто зауважити, що в юридичній літературі досі відкритим залишається питання правової природи концесійного договору. Так, позиції одних науковців (І. Дойніков) зводяться до ототожнення будь-якого договору про надрокористування з концесійним договором, виходячи з того, що оскільки в користування надаються об'єкти державної власності, то іншої форми, крім концесійної, і бути не може . Інші стверджують, що концесійні договори можуть називатися і не називатися міжнародними, але, незалежно від цього, держава, підписавши цей договір, не повинна ігнорувати його умови; і якщо припинення дії таких договорів викликано публічним інтересом, то ця держава зобов'язана відшкодувати концесіонеру всі збитки та втрачену вигоду, завдані внаслідок цього . При цьому тут слід вважати невірним визнання обов'язкової участі в договорі іноземного інвестора, адже концесійні договори можуть укладатися і з національним інвестором (ст. 1 Закону “Про концесії”).

Н. Дороніна вважає, що концесійний договір підкреслює специфіку форми, яка надається акту держави, зміст якого полягає водночас і в уступці свого права здійснювати експлуатацію підприємства чи родовища, і пов'язане з такою передачею відхилення від загальних правил регулювання підприємницької діяльності в тій чи іншій сфері економіки . М. Богуславський, О. Семерак стверджують, що концесійний договір не може розглядатися як звичайний цивільно-правовий договір, оскільки в договорі такого роду співвідносяться публічно-правові та приватно-правові елементи . В даному контексті варто відмітити, що в розвинутих країнах континентального права концесійні відносини опосередковані публічно-правовим (адміністративним) договором. Такий договір укладається при наданні найбільш поширених видів концесій - в сфері комунальних послуг, транспорту загального користування, громадських робіт, у сфері надрокористування тощо.[4]

На відміну від цивільно-правового договору, в якому концесієдавець (держава, муніципальне утворення) виступає в ролі звичайного підприємця, в концесійному договорі він виступає насамперед як орган публічної влади, який реалізує в процесі підприємницького користування власності переважно свої функції органа публічної влади та переслідує суспільно корисні чи суспільно необхідні цілі. Саме тому за кордоном у так званій концесії публічної служби цивільно-договірні умови - тільки частина умов договору. Інша частина - це так звані типові умови (адміністративно-регламентовані приписи, відомчі розпорядження, службові інструкції), іншими словами вимоги публічно-правового (нецивільного) характеру, адресовані концесіонеру, в яких проявляється соціальне призначення концесієдавця. Таким чином, зміст публічно-правового договору полягає в тому, що концесієдавець, реалізуючи суспільно корисні чи суспільно необхідні цілі, в односторонньому порядку без участі суду має право змінити типові умови концесії. При цьому він має право вимагати від концесіонера продовжувати виконання його нових обов'язків, які виникли в результаті односторонньої зміни договору. Однак при цьому у всіх випадках (за винятком випадку порушення концесіонером своїх обов'язків) дотримується основного цивільно-договірного принципу відносин: концесієдавець зобов'язаний в належному обсязі та порядку компенсувати витрати концесіонера на виконання нових обов'язків .

В національній правовій системі інститут публічно-правового (адміністративного) договору відсутній, але публічно-правові категорії суспільної необхідності, публічний інтерес об'єктивно існують. Тому прямолінійне твердження про те, що концесійний договір є цивільно-правовим договором, викликає питання про правомірність його існування взагалі. Якщо він нічим не відрізняється від цивільно-правового договору, то відповідно відсутня доцільність в його існуванні. Адже існують договір оренди державного майна, договір на підрядні роботи для державних потреб, державне замовлення.

Власне тому в Законі „Про концесії” повинна бути сформульована конкретна концепція концесійного договору. З однієї сторони, він повинен ґрунтуватися на цивільно-правовій основі, але, з іншої, в законі повинно знайти відображення положення, згідно з яким в окремих випадках, за наявності суспільної необхідності концесієдавець має право в односторонньому порядку змінити умови договору та зобов'язати концесіонера продовжити виконання нових умов. Однак, концесіонеру слід надати право оскарження в судовому порядку односторонньої зміни договору зі сторони концесієдавця. Проте оскарженню буде підлягати не сам факт зміни договору, а факт настання обставин, які характеризуються як суспільна необхідність. Якщо суд вирішить, що таких обставин не існує або що вони недостатньо суттєві, концесієдавець буде зобов'язаний скасувати проведену ним зміну умов договору та відшкодувати концесіонеру витрати на виконання його нових обов'язків, якщо останній їх вже здійснив. Дострокове розірвання договору однією зі сторін здійснюється тільки за рішенням суду.

Проте з врахуванням вищезазначеного, на наш погляд, на суть та зміст концесійного договору в більшій мірі впливає правовий режим майна, яке передається в користування концесіонеру, а не належить до тієї чи іншої правової системи. Концесійний договір у більшості закордонних країн визнається як дієвий економічний механізм реалізації державної власності та власності інших публічно-правових утворень. Відповідно в національному праві цих країн сформувався правовий інститут концесійного договору, який опосередковує концесійно-інвестиційні відносини.

Таким чином, договір концесії можна визначити як особливий різновид цивільно-правового договору інвестиційного характеру, який укладається між концесієдавцем (державою, органами місцевого самоврядування) і концесіонером (як іноземним, так і національним інвестором) з метою регламентації правовідносин сторін щодо надання концесіонеру особливих прав на володіння об'єктами, що перебувають у державній та комунальній власності і є вилученими зі звичайного комерційного обороту або обмежено оборотоздатними, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяльності, що є монополією держави.

Тобто концесійний договір є правовим документом, яким оформляються відносини між конкретними суб'єктами господарювання з приводу руху матеріальних благ у процесі виконання укладеного між ними концесійного договору.

законодавство правовий договір концесія

????????

Курсова присвячена дослідженню правового регулювання договору концесії. Нами було розкрито поняття договору концесії, його особливості, проблемні питання розмежування від подібних договорів та їх розмежування між собою. Проаналізовано джерела правового регулювання концесії в Україні. Проаналізовано ознаки договору концесії, які дозволяють виокремити його з-поміж інших договорів. Визначені суттєві умови договору концесії, порядок його укладання, виконання. Визначені підстави припинення за невиконання та неналежне виконання договору концесії.

Також, що стосується договору концесії, то можна зазначити, що істотними умовами договору є сторони договору, види діяльності які здійснюються за умовами договору,об'єкт, строк дії та умови і розмір концесійних платежів.

Положення про концесійний конкурс закріплює умови конкурсу і порядок укладання договору концесії.Отже договір концесії є одним із найоптимальніших шляхів залучення інвестицій.Узагальнемо, що під концесійним договором розуміється договір між державою і інвестором (концесіонером), який регламентує правовідносини між сторонами договору стосовно надання державою (концесіодавцем) інвестору (концесіонеру) особливих прав щодо об`єктів державної власності, вилучених із звичайного комерційного обігу, а також стосовно прав на заняття такими видами господарської діяльності, які є монополією держави. На мою думку концесія є одним із найоптимальніших шляхів залучення інвестицій, за допомогою яких можна забезпечити вирішення багатьох соціальних потреб .Але активізація розвитку концесійних відносин в Україні можлива лише за умови взаємодії представників приватного бізнесу і місцевих органів влади шляхом належного дотримання принципів концесійної діяльності та умов контракту .

?????? ???????????? ??????????

1. Бєліков.О Концесії,інвестиції, угоди про розділ продукції.//Видав.,орг., «Юстініан» №11/2008

2. Господарський кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 18. - Ст. 144.

3. «Договір концесії як форма співпраці влади та бізнесу в потровій галузі».// Агропрофі № 35 [124] 24 вересня 2010 року

4. Кафарський В.В. Інвестиційні договори в Україні: поняття, види, зміст, правове регулювання 2006р.

5. Наукові праці КНТУ.Економічні науки, 2010, вип. 17 О.Ю Кареліна, ас. «Концесія як один зі шляхів інвестування житлово-комунального господарства»

6. Про концесії: Закон України від 16.07.1999 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1999. - №41. - С. 372.

7. Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг: Закон України від 14.12.1999 р. //Відомості Верховної. Ради України. - 2000. - №3. - Ст. 21.

8. Про оренду державного та комунального майна: Закон України від 10.04.1992 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1992 - № 30. - Ст. 416.

9. Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності: Закон України від 03.03.1998 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1998. - Ст. 228.

10. Про фінансовий лізинг: Закон України від 16.12.1997 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1998. - № 16. - Ст. 68.

11. Пузанова Г.Й. Шляхи вдосконалення правового регулювання концесійної діяльності в Україні //Актуальні проблеми держави та права. Збірник наук. праць. - Вип. 6. - Ч. 2. - Одеса. - 1999. - С. 60-69.

12. Про природні монополії: Закон України від 20.04.00 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 30. - Ст. 238.

13. «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності» Закон України від 21.10.2010р