Конституционное право на неприкосновенность жилища в Российской Федерации и его гарантии

Конституционное регулирование защиты прав и свобод человека и гражданина выражается не только в предписании правозащитной миссии органам власти и управления, которые наделены также иными важными полномочиями, но и в установлении специального органа - уполномоченного по правам человека, который занимается исключительно защитой прав и свобод человека и гражданина. Сегодня подобный институт имеется более чем в 100 государствах, хотя он обладает различной компетенцией, возможностями, правовым статусом. Однако суть его остается неизменной - защита прав и свобод личности, и с этой целью данный институт фактически соединяет в себе "силу законодательной, энергичность исполнительной и мудрость судебной власти" Бойцова В.В. Служба защиты прав человека. Мировой опыт. М.: БЕК, 1996. С. 17..

Практика деятельности уполномоченного по правам человека способствует укреплению позиций данного конституционного института. Однако представляется, что он должен обладать правом законодательной инициативы, что существенно повысит его возможности и авторитет. К сожалению, коррекция Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года в данном направлении невозможна без внесения соответствующих изменений в ч. 1 статьи 104 Конституции Российской Федерации, которой устанавливается круг субъектов законодательной инициативы.

Анализ зарубежного опыта развития и функционирования института омбудсмена позволяет сделать вывод о целесообразности введения должности специализированного уполномоченного, занимающегося защитой права на неприкосновенность информации о частной жизни физических лиц - субъектов персональных данных.

Исследование проблем обеспечения права на неприкосновенность жилища невозможно без анализа понятий "охрана" и "защита". Необходимо отметить, что при внешней синонимичности данные понятия имеют существенные различия. Охрана охватывает меры, применяемые государственными органами и общественными организациями до нарушения прав и свобод личности, а защита - меры, применяемые после правонарушения, для восстановления нарушенного права, а также принудительный способ осуществления нарушенного права в целях его восстановления, общее же для этих элементов то, что они направлены на недопущение нарушения данного права индивида и представляют собой задачи и систему действий соответствующих государственных органов против потенциального и фактического правонарушения.

Правозащитную деятельность традиционно подразделяют на судебную и несудебную (внесудебную). Представляется, что, несмотря на объемное наполнение механизма несудебной защиты, он тем не менее на практике является дополнительным по отношению к первому.

Защиту права на неприкосновенность частной жизни можно определить как предпринимаемые самим индивидом или уполномоченными органами действия, направленные на предотвращение опасности незаконного вторжения в сферу его индивидуальной жизнедеятельности, прекращение уже состоявшегося вторжения, восстановление состояния неприкосновенности жилища.

В современной литературе можно встретить термин "легитимные ограничения прав и свобод личности" Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 123., однако, учитывая требования действующей Конституции Российской Федерации, представляется более верным говорить о пределах осуществления права на неприкосновенность жилища, которые, в соответствии с юридической традицией, подлежат классификации на общие и специальные. Балашкина И.В. Особенности конституционного регулирования права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации // Право и политика. 2007. № 7.

Неприкосновенность жилища находится под охраной статьи 139 УК РФ (нарушение неприкосновенности жилища). В Республике Башкортостан за 2010 г. возбуждено 359 уголовных дел по ст. 139 УК РФ, из них 346 раскрыто. См.: Информационный центр МВД РБ // http://www.mvdrb.ru. Преступления, квалифицированные по данной статье УК РФ рассматриваются в порядке частно-публичного обвинения мировыми судьями. Такие дела возбуждаются по заявлению потерпевшего или его законного представителя, родственника или прокурора. Ибрагимов И.М. Потерпевший как свидетель, субъект доказывания и субъект обвинения по делу // Современное право. 2008. № 3. - С. 28-36. Необходимо отметить, что в ст. 139 УК России имеются в виду не любые лица, проживающие в соответствующем помещении, а только те, которые проживают в нем на законных основаниях.

Согласно примечанию к ст. 139 УК РФ под жилищем в указанной статье, а также в других статьях УК РФ понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания. О соотношении права на неприкосновенность жилища и права на жилище см.: Красавчикова Л.О. Жилищное право и личные неимущественные права граждан // Актуальные проблемы жилищного права: Сборник памяти П.И. Седугина. М.: Статут, 2003. С. 50 - 62. Очевидно, что данные понятия шире предлагаемых в гражданском и жилищном законодательстве. П.В. Крашенинников Жилищное право. Изд. шестое, переработанное и дополненное. "Статут", 2008. С. 238.

Одной из гарантий неприкосновенности жилища - это судебное рассмотрение ходатайства о проведении осмотра жилища, закрепленное в УПК России. Кухаренко Т.А. Комментарий к Федеральному закону от 27. Июля 2006 № 152-ФЗ "О персональных данных". - Система ГАРАНТ, 2011.

Компетенция суда не исчерпывается разрешением споров, установлением фактов, имеющих юридическое значение, установлением правового положения лица или имущества, теперь она включает в себя и новые контрольные полномочия. Эти полномочия вытекают из положений Конституции РФ, предусматривающих, что ограничение прав и свобод человека и гражданина допускается по решению, т.е. с санкции, суда. Речь идет об ограничениях конституционных прав каждого человека на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), неприкосновенность частной жизни (ст. 23), на неприкосновенность жилища (ст. 25). Давая разрешение органам, управомоченным законом на проведение мероприятий, связанных с ограничением этих прав (прослушивание телефонных переговоров, проникновение в жилище), судья осуществляет предварительный контроль за соблюдением ими требований закона и правомерностью их предложений с тем, чтобы не допустить нарушений указанных прав человека. Макаров Ю.Я. Судебная защита прав личности в уголовном процессе // Российский судья. 2008. № 3. С. 35-42.

Особенность следственных действий состоит в том, что они проводятся, когда на то есть общее основание, как правило, возбужденное уголовное дело, и конкретное основание - возможность получить сведения, документы, предметы, имеющие доказательственное значение. Такая особенность объясняется рядом взаимосвязанных причин: в частности, чтобы обеспечить достоверность и допустимость собранных при этом доказательств, а также чтобы не были нарушены принципы прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенность жилища и др.

Установление судебного контроля за производством ряда следственных действий - существенная гарантия защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые могут быть нарушены проведением следственных действий без достаточных к тому правовых оснований. Нельзя не согласиться с В. Быковым, что следователи редко используют свое право на проведение таких следственных действий в порядке исключения без получения соответствующего решения суда. Видимо, при недостаточной ясности и конкретности нормы ч. 5 ст. 165 УПК РФ следователи не хотят рисковать получаемыми при этом доказательствами, так как при различном понимании исключительных случаев эти доказательства могут быть признаны судом недопустимыми, а сами следователи обвинены в производстве указанных следственных действий без достаточных на то оснований.

Однако нередко возникает ситуация, когда осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц не терпит отлагательства. В этом отношении необходимо учитывать, что если такие лица не дали согласия на осмотр жилого помещения без судебного решения, то, во-первых, возможно, им есть что скрывать, во-вторых, им становятся известны намерения следователя провести осмотр помещения, и они срочно уничтожат доказательства, если осмотр будет отложен в связи с обращением в суд. Выход из положения диктует необходимость сохранения доказательств, а потому и необходимость производства осмотра без судебного решения. Такова особенность осмотра жилища, отличающая его от обыска. Если следователь начнет процедуру оформления получения судебного решения на производство осмотра, то доказательства к моменту производства осмотра уже могут быть ликвидированы. В таких исключительных случаях осмотр может производиться без судебного решения на основании одного лишь постановления следователя (ч. 5 ст. 165 УПК России).

В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК России в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Осмотр жилища - чаще всего это осмотр места совершения преступления, т.е. следственное действие, которое можно проводить до возбуждения уголовного дела. Проникновение в квартиру, частный дом, коттедж, иное жилое помещение, невзирая на отсутствие согласия на то проживающих лиц, довольно часто встречается на практике при выезде для осмотра места происшествия, связанного с обнаружением в жилом помещении трупа с признаками насильственной смерти или в случаях, когда врачи скорой помощи, констатируя смерть, рекомендуют органу дознания провести наружный осмотр трупа на месте его обнаружения. Янкин А.Н. Актуальные вопросы производства осмотра жилища // Российский следователь. 2008. № 10. - С. 44-47.

Производство осмотра жилища нередко перетекает в производство обыска. Как показывает практика, нередки случаи, когда следователю, проводящему осмотр жилища с согласия проживающих лиц или прибывшему на место совершения преступления в квартиру, частный дом или иное жилое помещение, попадаются на глаза какие-либо документы, предметы, имеющие отношение к делу, либо изъятые из оборота предметы, и следователь начинает активно искать аналогичные вещи, открывая шкафы, тумбочки, ящики столов, копаясь в личных вещах граждан. Естественно, что жильцы начинают возражать против активных поисков, так как это не предусмотрено и не входит в понятие осмотра.

Проведение следственных действий в жилище возможно при наличии согласия проживающих в нем лиц, как имеющих непосредственное отношение к личности подозреваемого, обвиняемого, так и не связанных с ним и с событием преступления. См.: Адигамова Г.З. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дис. ... к.ю.н. Челябинск, 2004. - С. 14.

Гарантии неприкосновенности жилища содержатся и в нормах административного законодательства.

К ним относятся административно-правовые гарантии защиты неприкосновенности жилища при вхождении в него работника правоохранительных органов, представителей жилищных органов, противопожарных, санитарных и иных административных служб. Эти гарантии состоят в том, что указанные лица могут входить в жилище без согласия хозяина лишь в предусмотренных законодательством случаях, в определенное время и с соблюдением установленной процедуры.

Административно-правовыми нормами установлена ответственность за нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и квартир, произвольное отключение электроэнергии, водо- и теплоснабжения, газа, за неисправность санитарно-технического оборудования, лифтов, обезображивание стен лестничных маршей и коридоров, разрушение запорных устройств и другие действия, повлекшие за собой частичное разрушение объекта жилищного фонда, утрату или ухудшение физических потребительских свойств, снижение оценочной стоимости.

Статьей 7.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что лица, ответственные за содержание жилых домов и жилых помещений, обязаны соблюдать правила содержания и ремонта этих объектов либо порядок признания их непригодными для постоянного проживания с целью перевода их в нежилые, а равно не могут осуществлять переоборудование жилых домов и жилых помещений без согласия нанимателя (собственника), если переоборудование существенно изменяет условия пользования жилым домом или жилым помещением. Макаров Г.П. Неприкосновенность жилища - конституционное право граждан // Гражданин и право. 2008. № 1. С. 30-40.

Эффективность защиты прав граждан, может быть обеспечена надлежащей законодательной базой по защите прав человека. Немаловажное значение имеет исполнение своих обязанностей должностными лицами надлежащим образом, незлоупотребление должностным положением, а также обеспечение прозрачности деятельности государственных органов. Большое значение как гарантия прав граждан имеют независимые институты защиты. Также существует необходимость о том, чтобы создать доступную информативную базу о правах, а самое главное о способах их защиты и средствах самозащиты. Таким образом, право на неприкосновенность жилища непрерывно развивается с правом на неприкосновенность частной жизни. Необходимо дальше совершенствовать порядок реализации этих прав гражданами.

3. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА В РОССИИ

3.1 Реализация принципа неприкосновенности жилища в жилищном законодательстве

Главной задачей современного правового государства является защита прав и свобод человека и гражданина. Наряду с провозглашением прав человека существует важная задача обеспечения соблюдения этих прав всеми гражданами и государством. Для обеспечения и защиты прав и свобод, а также интересов человека государством используются методы различных отраслей права. При этом правовая охрана в одной сфере, например в уголовной, должна соответствовать охраняемым правам и интересам, а также нормам других отраслей права. Кротов А.В. Соотношение права на частную жизнь с правом на жизнь, свободу и личную неприкосновенность // Адвокат. 2011. № 1. С. 8-17.

Важную роль здесь играет уровень закрепления и качество реализации права на неприкосновенность частной жизни и ее гарантии, в том числе права на неприкосновенность жилища. Шошин А.А. Проблемы освещения права на неприкосновенность жилища в средствах массовой информации // Роль СМИ в деятельности правоохранительных органов: Материалы Международной научно-практической конференции. Иркутск. ФГОУ ВПО "Восточ.-Сиб. ин-т МВД России". 2010. С. 56-58.

«Многоликость» жилища и его высокое социальное назначение для каждого делает актуальным формулирование комплекса предложений по совершенствованию действующего законодательства. Закрепление принципа неприкосновенности жилища в законодательных актах на протяжении многих лет носило декларативный характер, механизм его реализации до сих пор находится в стадии формирования.

Жилищное законодательство, являясь комплексной отраслью, содержит в себе выраженные области централизации и децентрализации. Сферой централизации жилищно-правового регулирования являются права и свободы человека и гражданина (право на жилище, на его неприкосновенность и т.п.); гражданско-правовые отношения, регламентация которых находится в исключительном ведении России (п. "в", "о" ст. 71 Конституции РФ). Децентрализацию представляют административные отношения, правовое регулирование которых - предмет совместного ведения России и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Кроме того, само жилищное законодательство принадлежит сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). В этой связи Ф.В. Цоматрова делает вывод о том, что при регулировании конституционно гарантированных социальных прав принцип децентрализации правового регулирования противоречит их правовой природе и значительно снижает их эффективность. Акопян О.А., Иванюк О.А., Мещерякова М.А. Проблемы централизации и децентрализации правового регулирования: мнение молодых ученых // Журнал российского права. 2008. № 8. -С. 34-38.

Статьей 25 Конституции РФ каждому в нашей стране гарантирована неприкосновенность жилища. В соответствии с нормами указанной статьи никто не может быть лишен жилища иначе как по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Однако при выселении в порядке исполнительного производства граждан, проживающих в квартире, но не являющихся ее собственниками, зачастую встает вопрос о соблюдении необходимого баланса интересов всех имеющих отношение к делу лиц.

С одной стороны, ст. ст. 1, 3 ЖК РФ предусмотрено, что жилищные права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, никто не может быть выселен из жилища или ограничен в праве пользования жилищем, в том числе в праве получения коммунальных услуг, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Жилищным кодексом и другими федеральными законами.

С другой стороны, ст. 304 ГК РФ предоставляет собственнику жилого помещения право требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Как указывает Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003 № 456-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Октябрьского районного суда города Ижевска о проверке конституционности абзацев первого и второго пункта 1 статьи 446 Гражданского процессуального кодекса РФ" Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2004., в силу ст. ст. 15 (ч. 2), 17 (ч. 3), 19 (ч. ч. 1 и 2) и 55 (ч. ч. 1 и 3) Конституции России и исходя из общеправового принципа справедливости защита права собственности и иных вещных прав должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота - собственников, кредиторов, должников.

Возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров также должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать существо данных конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение соответствующих конституционных норм.

Сама возможность ограничений и их характер должны обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей, а именно основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Мироненко Ю. Квартира с обременением // ЭЖ-Юрист. 2008. № 16. - С. 23-26.

3.2 Реализация принципа неприкосновенности жилища в уголовном законодательстве

Являясь эффективным средством охраны общественных отношений от наиболее опасных посягательств, уголовное право оказывает также и превентивное воздействие в сфере прав граждан.

Охрану права на неприкосновенность жилища от посягательств предусматривает и отдельная норма уголовного права, устанавливающая ответственность за незаконное проникновение в жилище (ст. 139 УК РФ). Следует отметить, что с проникновением в жилище связано совершение ряда иных преступлений против личности и собственности, которые широко распространены и имеют неблагоприятные тенденции.

К уголовно-правовым средствам обеспечения неприкосновенности жилища относятся средства охраны и средства защиты. К уголовно-правовым средствам охраны неприкосновенности жилища следует относить нормы, предусматривающие ответственность за нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ, ч.З ст.158, 161, 162, ст.ст.167 и 330 УК РФ); а также положения ст.37 УК РФ, регламентирующей основания и условия правомерности причинения вреда в состоянии необходимой обороны, так как нарушение неприкосновенности жилища должно рассматриваться как основание возникновения права на необходимую оборону.

К уголовно-правовым средствам защиты неприкосновенности жилища следует относить не только действия государственных органов по применению мер уголовно-правового воздействия к лицам, нарушившим неприкосновенность жилища, но и действия граждан, причиняющих вред в состоянии необходимой обороны при защите неприкосновенности жилища.

Под жилищем следует понимать индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, как входящее, так и не входящее в жилищный фонд, пригодное или приспособленное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, примыкающее к жилищу и являющееся его составной частью и предназначенное, пригодное или приспособленное для временного проживания, вне зависимости от фактического проживания, а также места временного пребывания. Чекуров Н.Г. Отражение принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве Российской Федерации // Актуальные проблемы правотворчества и правоприменительной деятельности: международная научно-практическая конференция (Иркутск, 13 ноября 2010 г.): материалы. 2010. С. 247-250.

Законодательная формулировка объективной стороны нарушения неприкосновенности жилища должна выражаться посредством термина «вторжение в жилище».

Правомерным признается причинение любого вреда при защите неприкосновенности жилища от посягательства, сопряженного с применением насилия или угрозой его применения, а также с целью принуждения лица, отказывающегося покинуть жилище по требованию проживающего в нем. Колоколов Н.А. Конституционное право на неприкосновенность жилища: к вопросу об эффективности превентивного судебного контроля (часть 1 и 2) // Российский судья. №№ 6 и 7. С. 13-16 и 4-8.

В целях обеспечения неприкосновенности жилища следует признать правомерным установку технических устройств, причиняющих вред лицам, незаконно проникающим в жилище, и, соответственно причинение посягающему любого вреда, включая и тяжкий вред здоровью.

Мотивы и цели проникновения незаконного проникновения в жилище могут быть различными. Значительное количество нарушений неприкосновенности жилища совершается по мотивам со средней степенью антисоциальности.

Цель проникновения в жилище является признаком, позволяющим разграничивать преступное проникновение в жилище от непреступного в состоянии крайней необходимости, а также с целью охраны правопорядка.

Кроме этого, цель проникновения позволяет разграничивать нарушение неприкосновенности жилища от хищений с незаконным проникновением в жилище, а также учитывать эти моменты (обстоятельства) при решении вопроса о квалификации нарушения неприкосновенности жилища по совокупности с другими преступлениями.

В целях повышения эффективности защиты неприкосновенности жилища в состоянии необходимой обороны ст. 37 УК России следует дополнить положениями следующего содержания: «Нарушение неприкосновенности жилища является основанием возникновения права на причинение вреда в состоянии необходимой обороны». Также в ст.37 УК России следует указать, что: «Правомерным признается причинение любого вреда, при защите своего жилища, если проникновение было сопряжено с насилием или угрозой применения, а также в том случае если лицо отказывалось покинуть жилище, несмотря на требования лица, проживающего в нем, и применяет в отношении указанных лиц насилие». Авдеев В.Н. Неприкосновенность жилища в уголовном судопроизводстве: Монография. Калининград. Изд-во Калинингр. ЮИ МВД России. 2010. С. 34

Кроме этого, следует дополнить ст. 37 УК России следующим образом: «Положения института необходимой обороны распространяются на случаи установления технических устройств, для защиты неприкосновенности жилища, если эти устройства не создают угрозу интересам третьих лиц, не осуществляющих посягательство. Причинение техническими устройствами смерти лицу, посягающему на неприкосновенность жилища, следует рассматривать как превышение пределов необходимой обороны». Причинение такими устройствами вреда лицам, не причастным к посягательству, должно квалифицироваться по правилам о фактической ошибке.

Часть теоретиков и практиков, основываясь, что нарушение наказуемое по ст. 139 УК РФ штрафом, обязательными либо исправительными работами или арестом, вполне может быть декриминализировано с переводом его в ГК РФ и КоАП РФ, предлагаю состав ст. 139 УК РФ перевести из уголовных в административные проступки. Кузнецова Н.Ф. Пути гуманизации уголовного законодательства России // Практический журнал для руководителей и юристов. «Законодательство». 2009. № 7. С. 23-34.

Перечень уголовных проступков, которые без ущерба можно наказывать административными либо гражданско-правовыми мерами, немал. Представляется, что 20% всех уголовных проступков допустимо перевести в ранг непреступных правонарушений. Критерием недопустимости декриминализации должно выступать причинение вреда безопасности человека.

В подготовленном Министерством юстиции России законопроекте предложено декриминализировать более пятнадцати составов преступлений, переведя их в административные правонарушения, усилив административные санкции, в частности, ввести общественные и исправительные работы, а также вернуться к прежней системе уголовно-правовых норм с административной преюдицией. Российская газета. 2009. 11 июня. На наш взгляд, в целях защиты частной жизни и учитывая значимость права на неприкосновенность жилища, возможность осуществления обыска жилища только по судебному решению, состав ст. 139 УК РФ должен остаться в уголовном законодательстве.

Конституционные требования в уголовном судопроизводстве приобретают особое значение. В гл. 2 Конституции РФ обозначены важнейшие положения, которые обеспечивают незыблемость прав и свобод лиц, вовлеченных в производство по уголовным делам.

Важнейшим условием принятия законных, обоснованных и мотивированных решений по уголовным делам является строгое соблюдение процессуальных норм. При этом недопустимо противопоставление интересов общества интересам отдельной личности. Ущемление прав человека не может быть оправдано государственной необходимостью.

Вместе с тем в настоящее времени отечественное законодательство не в полной мере соответствует международным и конституционным стандартам. Нормы, выражающие содержание принципа неприкосновенности жилища, связаны с иными положениями уголовно-процессуального законодательства недостаточно четко, что вызывает неоднозначное их толкование. Это затрудняет выявление сущности и порядка взаимодействия данного принципа с иными принципами, а также с другими нормативными предписаниями. Особой сложностью отличается выявление закономерностей использования данного принципа на досудебных стадиях, поскольку неприкосновенность жилища в случаях, не терпящих отлагательства, может быть ограничена и без судебного решения. См.: Герасимова Л.И. Принцип неприкосновенности жилища и его реализация в досудебном производстве по уголовным делам: : Дис. ... канд. юрид. наук. Москва. 2005. С. 2.

В действующем УПК РФ в качестве следственного действия, в ходе которого происходит непосредственное обнаружение доказательств, назван осмотр. Порядок его производства установлен в ст. 177 УПК РФ. С точки зрения соблюдения требований неприкосновенности жилища необходимо выделить и рассмотреть следующие проблемы.

Общепризнанно, что место происшествия - это место, на котором было совершено преступление, или иное место, обследование которого имеет значение для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, понятия "место происшествия" и "место совершения преступления" совпадают далеко не во всех случаях. Представляется, что законодатель намеренно избегает применять термин "место преступления", поскольку деяние в любом случае нельзя считать преступлением до того момента, пока не вступил в законную силу обвинительный приговор суда.

Как показывает изучение практики, основная проблема возникает при разграничении двух видов осмотра - осмотра места происшествия и осмотра жилища - в тех случаях, когда жилище подпадает под признаки места происшествия.

При разработке УПК РФ была взята на вооружение концепция, согласно которой конституционное право на неприкосновенность жилища должно обеспечиваться равным образом. Данная концепция весьма последовательно реализована в ст. 29 УПК РФ, в ч. 2 которой установлено, что и осмотр жилища при согласии проживающих в нем лиц (п. 4), и обыск либо выемка в жилище (п. 5) производятся только на основании судебного решения.

Поэтому в настоящее время подразделение осмотра на такие две разновидности, как осмотр места происшествия и осмотр жилища, утратило свою актуальность. Если местом происшествия является жилище, то производство осмотра без оформления согласия проживающих в нем лиц незаконно. Ссылка на то, что для осмотра места происшествия согласия не требуется, вряд ли может убедить прокурора, осуществляющего надзор за предварительным следствием, и тем более суд. Однако подобное объяснение может быть воспринято как правдоподобное самим лицом, жилище которого подвергается осмотру.

Также заметим, что в УПК РФ недостаточно четко определен порядок получения согласия проживающих в жилище лиц на его осмотр. Частью 5 ст. 177 УПК РФ, регламентирующей процедуру производства осмотра, установлено: "Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса".

Таким образом, в положениях УПК РФ содержится два отправных момента: что необходимо согласие и что при отсутствии такового требуется судебное решение. Однако сами правила получения согласия и отражения в протоколе факта несогласия в УПК РФ не закреплены. К недостаткам нормативной правовой базы следует отнести и предусмотренную УПК РФ форму документальной фиксации осмотра.

В приложении 86 к ст. 476 УПК РФ закреплена единая форма бланка для трех видов осмотра (местности, жилища, иного помещения) - в тексте бланка протокола графа, в которой должно быть зафиксировано согласие проживающих в жилище лиц, отсутствует.

Несомненно, что факт согласия с производством осмотра своего жилища лица должны отражать письменно и в самом начале этого следственного действия. В бланке же протокола содержится весьма общая фраза: "Перед началом осмотра присутствующим лицам предъявлено указанное постановление, разъяснены их права, обязанности, а также порядок производства следственного действия". Представляется целесообразным предусмотреть в бланке протокола осмотра жилища отдельную графу о согласии или несогласии лица с осуществлением этого следственного действия.

В криминалистической науке весьма распространено мнение, что обыск - это следственное действие, содержанием которого является принудительное обследование помещений и сооружений, участков местности, отдельных граждан в целях отыскания и изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц. Вместе с тем представляется, что обыск не во всех случаях связан с принудительным обследованием. Как следственное действие, производимое по судебному решению, обыск носит элемент принуждения. Однако во многих случаях лицо, даже отказываясь добровольно выдать искомые объекты, не препятствует их поиску. Поэтому принудительный характер может состоять в самом проникновении в жилище, но не в поисковых действиях, которые производятся внутри жилища. См.: Янкин А.Н. Реализация принципа неприкосновенности жилища при производстве следственных действий. Автореф. дис. ... канд. юрид. Наук. Москва. 2010. С. 12.

С учетом отмеченного обыск можно охарактеризовать как следственное действие, состоящее в обследовании любых доступных следователю (дознавателю) мест, а также физических лиц с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Анализ практики позволяет выделить основные проблемы, возникающие в связи с производством данного следственного действия.

Первая проблема - определение достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска в жилище. В теории уголовно-процессуального права под фактическими основаниями принятия решения понимаются конкретные доказательства, которые подтверждают необходимость принятия определенного решения или производства следственных действий. Причем сведения становятся доказательствами лишь после приобщения к материалам уголовного дела с соблюдением требований относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Частью 1 ст. 182 УПК РФ закреплено, что "основанием производства обыска является наличие достаточных оснований полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела". Представляется, что сочетание "наличие достаточных оснований полагать" - это термин, который обозначает категорию мотивированности, но не обоснованности процессуального решения о производстве данного следственного действия. Иное противоречило бы сущности доказательств как сведений, которые обусловливают возможность принятия действительно значимых решений. Доказательствами, подтверждающими необходимость производства обыска, должны считаться содержащиеся в материалах уголовного дела конкретные сведения о том, что в определенном месте или у определенного лица могут находиться искомые объекты.

Еще две проблемы связаны с производством неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

Требования принципа неприкосновенности жилища обусловливают возможность ограничения данного конституционного права лишь при наличии соответствующих оснований. Причем не следует смешивать две процессуальные категории - "основания производства обыска" и "случаи, не терпящие отлагательства". С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, - это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае - обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.

При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК гласит: "в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия". Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства.

Конституционный Суд России при рассмотрении обращений сформулировал ряд правовых позиций: в Определении Конституционного Суда России от 8 ноября 2005 № 439-0 о недопустимости производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения См.: Определение Конституционного Суда РФ от 08 ноября 2005 № 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. Ст. 633., в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02 марта 2006 № 54-0 о недопустимости осуществления выемки предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну без специального судебного решения, так как иной порядок нарушает право на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности Определение Конституционного Суда РФ от 02 марта 2006 № 54-О "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "АристаЛюКС" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. № 4, 2006.; в Определении Конституционного Суда России от 19 января 2005 № 10-О о недопустимости доступа к охраняемой законом банковской тайне и относящейся к частной жизни физического лица информации о вкладах Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 № 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2005.. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации», рекомендовано судам при рассмотрении материалов дел, связанных с ограничением ст. 25 Конституции РФ, выявлять необходимость проникновения в жилище, мотивировать постановления о разрешении ограничения права на неприкосновенность жилища. См.: Фатикова А.Д. Механизм реализации принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. Наук. Екатеринбург. 2010. С. 4.

Как и обыск, выемка должна происходить с соблюдением принципа неприкосновенности жилища.

В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся. Как и при обыске, при производстве выемки ограничение неприкосновенности жилища допускается лишь в случаях и порядке, которые прямо установлены законом.

Выемка и обыск очень похожи. Вследствие этого ученые-криминалисты и процессуалисты зачастую рассматривают вопросы проведения обыска и выемки совместно. Вместе с тем выемка представляет собой самостоятельное следственное действие, которое по способам его производства существенно отличается от обыска. Наиболее существенное отличие между ними состоит в том, что обыск носит прогностический характер, а в ходе выемки следователю точно известно, в каком именно месте находится искомый объект.

В настоящее время процедура выемки с точки зрения обеспечения конституционного права лица на неприкосновенность жилища ничем существенным от обыска не отличается. По нашему мнению, тот факт, что следователь производит по судебному решению выемку предметов и документов, когда точно известно, где именно и у кого они находятся, обеспечивает процедуре выемки более строгий режим законности, чем процедуре обыска. См.: Ходасевич О.Н. Вопросы ограничения права граждан на неприкосновенность жилища, возникающие при проведении оперативно-розыскных мероприятий правоохранительными органами: пути решения // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. Омск. Изд-во Омск. юрид. Ин-т. 2010. С. 174-180.

Основанием производства выемки являются достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что конкретный предмет или документ находится в определенном месте или у определенного лица. При этом в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки место, в котором находится искомый объект, должно быть указано максимально точно. Нарушением требований принципа неприкосновенности жилища является ситуация, когда следователь в постановлении указывает не точное место нахождения предмета, а лишь такое, где обычно находятся те либо иные предметы (например, кухонный нож - в ящике стола на кухне, зимняя одежда - в шкафу, расположенном в прихожей, и т.п.). В материалах уголовного дела должны содержаться конкретные доказательства того, что искомый объект находится именно в определенном месте и ни в каком ином.

Есть два вопроса, которые требуют разрешения в законодательстве и на практике: как поступать, если в результате выемки искомый предмет не будет обнаружен на месте, указанном в постановлении; в какой мере при производстве выемки в жилище допустимо использовать процессуальное принуждение.

При производстве выемки конституционное право на неприкосновенность жилища должно ограничиваться лишь в той мере, в которой это необходимо для обнаружения конкретного искомого объекта. Поэтому следователь не вправе производить поисковые действия без соответствующего основания, в том числе в случаях, когда искомый объект не будет обнаружен в том месте, где он должен находиться исходя из материалов уголовного дела и в соответствии с постановлением судьи. В некоторых практических рекомендациях по производству обыска и выемки в случаях, когда искомый предмет не был обнаружен, предлагается сразу же производить обыск без судебного решения. Однако представляется, что сам факт такого отсутствия означает окончание данного следственного действия. Следователь должен составить протокол с фиксацией результатов этого следственного действия, а затем может использовать режим осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц, либо режим производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Второй вопрос - о возможности использовать при производстве выемки в жилище мер процессуального принуждения - связан с правовой природой выемки. В научной литературе встречалась точка зрения, согласно которой основное отличие выемки от обыска состоит в том, что выемка не носит принудительного характера. Позволим себе с данным утверждением не согласиться. Так, и в УПК РСФСР (ч. 2 ст. 170), и в УПК РФ (ч. 5 ст. 183) закреплено правило, согласно которому до начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, и лишь в случае отказа производит выемку. Таким образом, законодатель установил возможность как добровольной, так и принудительной выдачи искомых объектов в ходе выемки. Другое дело, что редакция ч. 5 ст. 182 и ч. 5 ст. 183 УПК РФ не вполне соответствует реальному алгоритму данного следственного действия. Из содержания бланка протокола обыска (выемки) следует, что лицу предлагается выдать предметы или документы уже в ходе обыска (выемки). Если встать на позицию законодателя, то пришлось бы предположить, что в случаях, когда лицо выдало искомые объекты добровольно, обыск или выемка как следственные действия вообще не производились.

При исследовании различных аспектов производства иных следственных действий также могут быть выявлены проблемы, связанные с недостаточной правовой регламентацией принципа неприкосновенности жилища. Несомненно актуальной является и проблема равного обеспечения прав лиц в ходе всех затрагивающих это конституционное право следственных действий. Назначение уголовного судопроизводства диктует требования, в соответствии с которыми в ходе предварительного расследования должны устанавливаться не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. Но специфика осмотра жилища, обыска и выемки в жилище состоит в том, что отсутствие предметов, документов и ценностей, которые служат объектами поиска, одновременно является оправдательным доказательством в отношении лица, в помещении которого производилось следственное действие, или того лица, в отношении которого проверяется версия о его причастности к преступлению.

В этой связи представляется целесообразным создать практику использования номерных (т.е. строгой отчетности) бланков протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства. Особое значение, данное предложение будет иметь тогда, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище производятся в случаях, не терпящих отлагательства. Герасимова Л.И. Реализация принципа неприкосновенности жилища при производстве следственных действий // Адвокат. 2005. № 1. С. 24-27.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

неприкосновенность жилище правовое законодательство

Исследование теоретических положений, характеризующих сущность и содержание принципа неприкосновенности жилища, а также выявление и изучения проблем, возникающих при его реализации позволяет обосновать следующие выводы:

- Неприкосновенность жилища как система закрепленных в законодательстве требований имеет весьма продолжительную историю. В отечественном законодательстве правила, определяющие неприкосновенность жилища, в виде отдельных норм встречаются достаточно давно. Вместе с тем впервые на высшем законодательном уровне принцип неприкосновенности жилища впервые был закреплен в Конституции СССР 1936 г.

- Принцип неприкосновенности жилища, как и иные принципы, юридически равнозначны и не подчинены по отношению друг к другу. Принцип неприкосновенности жилища непосредственно связан со всеми остальными принципами.

- Право на неприкосновенность жилища складывается из конституционных, уголовных, гражданских и административных правовых и процессуальных норм.

Нарушения права неприкосновенности жилища могут быть выражены не только в виде незаконного проникновения посторонних лиц в жилище, но и в самоуправных действиях должностных и иных ответственных лиц по произвольному отключению систем жизнеобеспечения жилых помещений, а также в действиях допускающих порчу и преждевременный износ жилых зданий, игнорирующих санитарно-эпидемиологические требования (грызуны в подвальных помещениях), что влечет гражданскую и административную ответственность. Подобные нарушения права граждан на неприкосновенность жилища стали сегодня повседневной явью, о чем неустанно вещают средства массовой информации.

- Сущность права неприкосновенности жилища состоит в следующем:

во-первых, какое-либо вторжение в жилище без согласия проживающих в нем граждан в принципе запрещено и уголовно наказуемо. Оно может быть осуществлено в исключительных, строго указанных в законе случаях;

во-вторых, нарушение неприкосновенности жилища может происходить и по другим основаниям, не связанным с незаконным проникновением в него постороннего лица (лиц). Такими основаниями могут служить противоправные действия должностных и иных лиц по произвольному отключению жилища от систем жизнеобеспечения, приводящие к порче жилища и находящегося в нем имущества, нарушающие установленные санитарно-эпидемиологические требования, что влечет за собой, как отмечалось, имущественную (гражданскую) или административно-правовую ответственность.

- Статьей 25 Конституции РФ каждому в нашей стране гарантирована неприкосновенность жилища. В соответствии с нормами указанной статьи никто не может быть лишен жилища иначе как по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Однако при выселении в порядке исполнительного производства граждан, проживающих в квартире, но не являющихся ее собственниками, зачастую встает вопрос о соблюдении необходимого баланса интересов всех имеющих отношение к делу лиц.

С одной стороны, ст. ст. 1, 3 ЖК РФ предусмотрено, что жилищные права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, никто не может быть выселен из жилища или ограничен в праве пользования жилищем, в том числе в праве получения коммунальных услуг, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Жилищным кодексом и другими федеральными законами.

Возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров также должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать существо данных конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение соответствующих конституционных норм.

- По отношению к принципу неприкосновенности жилища все преступления можно условно классифицировать на три группы: 1) преступления, совершение которых в жилище образует квалифицирующий признак; 2) преступления, юридическая квалификация которых не зависит от того, где они произошли; 3) преступление, которое само по себе состоит в незаконном проникновении в жилище.