Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Формы и виды представительства адвоката в гражданском судопроизводстве

1.1 Цели судебного представительства по гражданским делам

1.2 Формы и виды представительской деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве

2. Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе

2.1 Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе и его полномочия

2.2 Деятельность адвоката-представителя, участвующего в гражданском деле по назначению суда

2.3 Деятельность адвоката в процессе доказывания

2.4 Оформление полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе

Заключение

Библиографический список

Приложение

Введение

Конституция Российской Федерации, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).

Одним из направлений оптимизации правосудия является привлечение носителей специальных профессиональных знаний - адвокатов, как представителей сторон в гражданском и арбитражном процессах. Профессионализм судебных представителей признается важным фактором, влияющим на качество отправления правосудия, и поэтому ему уделяется серьезное внимание во многих государствах, принадлежащих к различным судебным системам.

Слово "адвокат" в первую очередь ассоциируется у людей с защитой в суде. Адвокаты играют значимую роль в судебных процессах, адвокат представляется фигурой чисто функциональной, обеспечивающей равновесие судебного разбирательства и соблюдение права человека на защиту.

О работе практикующих российских адвокатов в обществе существует двойственное мнение. По результатам опроса сложилось такое общее отношение россиян к адвокатам в российском обществе. Профессию адвоката три четверти россиян (78%) считают престижной (непрестижной - 10%). Свыше половины участников опроса (55%) полагают, что люди, избравшие профессию адвоката, пользуются сегодня уважением в обществе, тогда как каждый пятый (21%) утверждает обратное. Половина россиян, которым за последние несколько лет доводилось пользоваться помощью адвокатов, остались довольны оказанными услугами, половина - недовольны. См.: http://socreal.fom.ru.

Эффективность работы адвоката по защите нарушенных прав граждан по гражданским делам неразрывно связана с эффективностью правосудия в Российской Федерации. Вопрос о направлениях повышения эффективности правосудия в РФ постоянно обсуждается учеными и практикующими юристами, однако комплексные исследования по заявленной теме практически отсутствуют. Можно назвать работы Э. Е. Колоковой, Г. М. Резника, С. А. Халатова, А. Д. Бойкова, Е. Г. Тарло, Т. М. Шамба, но это, в основном, учебники и учебные пособия издания 2008-2008 г.г., и в них не рассматриваются подробно вопросы, связанные с деятельностью адвоката как представителя в гражданском процессе.

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые - его статусом как субъекта, участника гражданского процесса.

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Все анализируемые предписания Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ее приоритетах не оставляют сомнений в том, что законодательная власть Российской Федерации уверенно прокладывает нормативный курс на повышение престижа адвокатской деятельности в сфере оказания квалифицированной юридической помощи.

Характеристика квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем в гражданском судопроизводстве, охватывает следующие составные: формы, виды и содержание деятельности. Данные составляющие оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом рассматриваются в дипломной работе.

Актуальность темы дипломной работы обусловлена отсутствием комплексных исследований по заявленной теме.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие в ходе участия адвоката в качестве представителя в гражданском судопроизводстве.

Предмет исследования - правовые нормы определяющие порядок участия адвоката в гражданском судопроизводстве.

Цель исследования - проанализировать проблемы и актуальные вопросы содержания деятельности адвоката как представителя в гражданском судопроизводстве.

Поставленная цель достигается путем решения следующих задач:

1. Рассмотреть формы и виды представительской деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве;

2. Выявить полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе;

3. Рассмотреть оформление полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе.

4. Определить деятельность адвоката в процессе доказывания;

Нормативную базу составили Конституция Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (АПК РФ), Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ), Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации» и другие нормативные акты.

Теоретической основой для исследования послужила научная литература по вопросам осуществления адвокатом представительства в гражданском процессе, в основном за 2005-2011 гг., в том числе О.К. Высоцкой, Э.Е. Колоковой, Е.А. Леонтьевой, Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба и др.

Эмпирическую основу составили материалы судебной практики Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, судов Республики Тыва по изучаемой проблеме.

При написании дипломной работы были использованы следующие методы исследования: общенаучные методы эмпирического исследования в виде сравнения, философские методы познания права, а также специально-юридические методы: формально-юридический, нормативно-догматический анализ, технико-юридический анализ, сравнительно-правовой метод.

Теоретическая значимость дипломной работы заключается в комплексном характере проведённого исследования процессуального положения адвоката-представителя в гражданском процессе и оформления полномочий в зависимости от формы и вида представительской деятельности.

Практическая значимость дипломного исследования состоит в возможности использования сделанных выводов и предложений в учебном процессе, а также практикующими юристами.

Дипломная работа состоит из введения, шести пунктов, объединенных в две главы, заключения, библиографического списка и приложения.

1. Формы и цели представительства адвоката в гражданском судопроизводстве

1.1 Цели судебного представительства по гражданским делам

Конституция Российской Федерации, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ). В ст. 48 ГПК РФ прямо указано, что любой гражданин может вести свои дела в суде: лично, совместно с представителем, либо через представителя. Представителем в суде может быть любое физическое лицо, которое является дееспособным и имеет надлежащим образом оформленные полномочия на ведения дела, за исключением лиц, указанных в ст. 51 ГПК РФ. К ним относятся: судьи, следователи, прокуроры, за исключением случая их участия в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

Подобно любому другому виду процессуальной деятельности, судебное представительство по гражданским делам имеет свою цель, знание которой имеет важное значение для успешного осуществления судебным представителем своих функций. Между тем вопрос о целях судебного представительства, несмотря на то, что он имеет основное значение для практической деятельности судебных представителей, остается не до конца выясненным и спорным.

Институт судебного (процессуального) представительства имеет свои истоки в римском праве. Его развитие происходило от полного неприятия в связи с принципом «Никто не может искать по закону от чужого имени» вплоть до возникновения особого сословия правозащитников. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2009. С. 132-151. В римском праве правозаступники (профессиональные представители) не являлись процессуальными участниками дела, а приглашались в суд для оказания помощи, прежде всего суду, своими советами и речами. Тем самым вопрос о положении представителя в гражданском процессе, до сих пор являющийся дискуссионным, заложен еще в римской юриспруденции.

Е.В. Васьковский определял судебное (процессуальное) представительство как юридическое отношение между тяжущимся и другим лицом (представителем), в силу которого это лицо осуществляет принадлежащие тяжущемуся права, а юридические последствия его действия падают непосредственно на самого тяжущегося, и относил его к специальному виду общегражданского представительства. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М., 2007. С. 203.

В юридической науке общепризнанно и не подвергается сомнению то, что судебное представительство имеет целью оказание помощи лицам, участвующим в деле, в осуществлении их процессуальных прав и обязанностей. Однако многие ученые, например: И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая, Я.А. Розенберг, В.М. Шерстюк - полагают, что целью деятельности представителя является также и оказание помощи суду в осуществлении правосудия по гражданским делам. Цит. по: Бортникова Н.А. История и цели представительства по назначению суда в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2010. № 4. С. 7.

Судебный представитель, в том числе адвокат, оказывает помощь суду в осуществлении правосудия лишь постольку, поскольку это необходимо для защиты прав, свобод и законных интересов представляемого. Содействие суду в установлении истины по делу и правильной юридической квалификации установленных им обстоятельств дела составляет не цель судебного представительства, а средство к достижению его процессуальной цели. Нельзя согласиться с весьма распространенным до сих пор в науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права пониманием процессуального представительства прежде всего как института вспомогательного по отношению к деятельности суда.

Содействие суду в установлении истины по делу составляет не цель, а лишь желательный результат деятельности представителя в процессе. Ивакин В. К вопросу о целях судебного представительства по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 10. С. 14. Данное положение, выдвинутое В. Ивакиным, было подвергнуто критике в юридической литературе. По поводу его В. М. Шерстюк, в частности, писал: "Автор не учитывает, что институт судебного представительства создан и существует не только для того, чтобы оказать помощь гражданам и организациям, но и затем, чтобы суд мог лучше и быстрее разобраться во взаимоотношениях сторон и других участников процесса. Конечно, представитель не должен, да и не может подменять суд и осуществлять за него какие-либо процессуальные действия. В этом нет никакой необходимости. Вместе с тем, участвуя в процессе, представитель указанными в законе специфическими только для него средствами содействует суду правильно установить существенные для дела обстоятельства, применить нужные правовые нормы и разрешить дело". Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. М., 2009. С. 27.

Значительное влияние на формирование взгляда на адвокатуру как на организацию, призванную содействовать суду в осуществлении правосудия, оказала господствовавшая в советское время идеологическая установка на подчинение личных интересов общественным, в силу которой защита личных интересов, осуществляемая адвокатом, не мыслилась без одновременной защиты интересов общества и государства.

Вместе с тем влияние старых взглядов на адвокатуру как на придаток государственного аппарата, а не институт гражданского общества, обладающий относительной самостоятельностью и независимостью от государства, сохраняется до сих пор, хотя в новом Законе об адвокатуре об указанных выше задачах адвокатуры вообще не говорится ни слова.

Не соглашаясь с отрицанием наличия у адвокатуры задачи оказания содействия суду в осуществлении правосудия, некоторые современные авторы пытаются подвести под свою позицию не только теоретическую, но и историческую базу (хотя как раз история развития законодательства об адвокатуре и самой адвокатуры в России свидетельствует об обратном).

По мнению С. А. Халатова, утверждение о том, что процессуальная деятельность представителя направлена непосредственно лишь на оказание помощи представляемому, не соответствует ни историческому пути развития представительства, ни его теории, ни действующему законодательству. При этом, как полагает данный ученый, публично-правовое содержание деятельности гражданского и арбитражного процессуального представителя проявляется в том, что в ходе осуществления им процессуальных действий представитель оказывает помощь суду в осуществлении правосудия по гражданским делам (в широком смысле). "Так, начиная с римского права, - пишет далее С. А. Халатов, - адвокат-представитель понимался как лицо, несущее при осуществлении своих функций определенные общественные обязанности. Не отрицая значение процессуального представительства как элемента частноправовых отношений и частноправовой системы в отношениях с представляемым в рамках договорного представительства, следует отметить, что возложение общественных, публичных обязанностей, связанных с оказанием помощи суду при осуществлении правосудия, делает представителя субъектом публично-правовых отношений". Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2006. С. 121-122.

Однако и во времена Древнего Рима, и в период развития новых стран Запада адвокат рассматривался как общественный деятель, выполняющий публично-правовую функцию, вовсе не потому, что он оказывал помощь суду, а потому, что он оказывал помощь доверителю, т.е. лицу, нуждающемуся в юридической помощи. Именно в защите интересов частных лиц заключался и заключается до сих пор общественный долг адвоката, а вовсе не возложение на него обязанностей по оказанию помощи суду.

Как отмечает Э. Е. Колоколова, для адвоката представительство в гражданском судопроизводстве - вид публично-правовой деятельности, содержанием которой является оказание квалифицированной юридической помощи доверителю (клиенту). Колоколова Э.Е. Адвокат - представитель в гражданском процессе России. М., 2005. С. 57. В данном случае явно просматривается попытка подменить представления об адвокатуре, сложившиеся в цивилизованном мире, старыми советскими взглядами на адвоката как публично-правового деятеля. Кроме того, изложенное автором противоречит его последующему утверждению, согласно которому процессуальный представитель исполняет публично-правовую обязанность, корреспондирующую конституционному праву на получение квалифицированной юридической помощи. Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе // газета Налоги. 2010. № 22. С. 9.

Следует отметить, что приведенное мнение о содержании публично-правовой функции адвоката является далеко не единичным и отражает давно сложившийся в науке гражданского процессуального права и продолжающий существовать до сих пор стереотип, в соответствии с которым судебные представители признаются участниками процесса, содействующими осуществлению правосудия.

К сказанному необходимо добавить, что представительство в гражданском и арбитражном процессе может осуществлять не только адвокат, но и любое другое дееспособное лицо, полномочия которого на ведение дела в суде надлежащим образом оформлены (за исключением судей, следователей, прокуроров, а в арбитражном суде также помощников судей и работников аппарата суда, которые могут выступать в суде лишь в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей, - ст. 51 ГПК РФ, ст. 60 АПК РФ).

Однако очевидно, что требовать оказания содействия правосудию от всех представителей невозможно даже теоретически. Едва ли можно, например, даже декларативно ставить такую задачу перед родителем несовершеннолетнего лица, выступающего в процессе в качестве его законного представителя, либо родственником или знакомым стороны или третьего лица, выступающим в суде в качестве их добровольного представителя. Как правильно отмечает Л. В. Войтович, выполнить задачу содействия осуществлению правосудия по гражданским делам может только квалифицированный специалист в области юриспруденции. Войтович Л.В. Права и обязанности представителя в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 5. С. 17. Весьма сомнительной представляется и перспектива постановки указанной задачи перед лицом, оказывающим на договорной основе платные юридические услуги, не являющимся адвокатом.

Между тем представительство как в гражданском, так и в арбитражном процессе является единым институтом, независимо от того, кто его осуществляет, и потому имеет единые цели и задачи. В связи с этим одни представители не могут выполнять процессуальные функции, отличные от функций, выполняемых другими представителями. Сказанное относится и к адвокатам, которые в процессуальном смысле не занимают какого-то особого положения по сравнению с другими представителями и выполняют те же функции и задачи в процессе, что и все остальные представители.

В современной процессуальной литературе, хотя еще и в слабой степени, начинает проявляться понимание искусственного характера признания судебных представителей лицами, содействующими правосудию. Так, Г.Л. Осокина пишет: "Задачей судебного представителя является оказание помощи и содействия не суду (не правосудию в целом), а конкретной стороне или третьему лицу, т.е. представляемому. В этой связи хочется вспомнить слова В. Н. Щеглова, который говорил, что ставить перед истцом или ответчиком задачу установления истины по делу - значит похоронить правосудие. Чтобы убедиться в справедливости этих слов, достаточно привести пример из истории русской адвокатуры. Знаменитый адвокат Федор Плевако на пари с миллионером Саввой Морозовым добился оправдания пожилого священника, обвиненного в растрате небольшой суммы денег. В защиту подсудимого Ф. Плевако сказал следующее: "Конечно, батюшка поступил дурно. Но ведь он 30 лет молился за нас и отпускал нам грехи. Так отпустим и мы единственный его грех, люди православные!". Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2007. С. 262-263.

По поводу сказанного Г. Л. Осокиной следует заметить, что приведенный ею весьма известный пример из адвокатской практики не совсем удачен, поскольку в нем речь идет не о воспрепятствовании адвокатом установлению истины по делу (Ф. Плевако не оспаривал сам факт растраты денег священником), а о подмене им юридической оценки обстоятельств дела эмоциональной. Однако автором верно подмечено, что главное для адвоката - не добиться торжества правосудия самого по себе, а добиться благоприятного исхода дела для своего доверителя.

Необходимо отметить, что в последнее время на позицию, в соответствии с которой представители не относятся к субъектам процесса, содействующим осуществлению правосудия, прямо становится законодатель. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. представители отграничены от лиц, содействующих осуществлению правосудия (ст. 54).

По мнению В. Н. Щеглова, судебный представитель вообще не имеет собственной процессуальной цели. Он содействует сторонам и третьим лицам в достижении их целей в процессе, в защите их субъективных прав и охраняемых законом интересов. С приведенной точкой зрения нельзя согласиться. Очевидно, что бесцельного участия в процессе не бывает. Содействие сторонам и третьим лицам в защите их прав и законных интересов, о котором пишет В.Н. Щеглов, как раз и является процессуальной целью судебного представителя, в том числе адвоката. Цит. по: Ивакин В. К вопросу о целях судебного представительства по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 10. С. 18

Что же касается современной науки гражданского и арбитражного процессуального права, то она не только не отказалась от прежних взглядов на цели судебного представительства, но, не встречая почти никакого сопротивления этим взглядам, идет дальше, объявляя служение интересам правосудия целью процессуальной деятельности не только адвокатов и других судебных представителей, но уже и самих лиц, участвующих в деле.

Таким образом, как правильно замечает В. Ивакин, получается, что уже не осуществление правосудия должно служить интересам защиты прав и законных интересов участвующих в деле лиц, а наоборот, сами эти лица должны обеспечивать удовлетворение интересов правосудия. Нетрудно заметить, что здесь, по существу, воспроизводится высказывавшийся в советский период и основанный на том, что в развитом социалистическом обществе ликвидированы социальные причины конфликтов между интересами отдельной личности и общества в целом, взгляд, согласно которому общая цель всех участников судебной деятельности - содействовать правосудию в правильном разрешении гражданских дел.

Однако подобные представления являются явно устаревшими и не соответствуют реалиям сегодняшней жизни нашего общества, основанной главным образом на частном интересе.

Бесспорно, что при добросовестном ведении дела представителем, в частности адвокатом, процессуальная деятельность представителя объективно содействует установлению судом истины по делу и в значительной мере обеспечивает постановление законного и обоснованного решения. Важно подчеркнуть, что суд не вправе требовать от представителя совершения каких-либо действий, которые обеспечивали бы установление истины вообще, а не защиту интересов представляемого. Например, суд не может обязать адвоката собрать и представить те или иные доказательства, подрывающие процессуальную позицию доверителя, как это он мог бы сделать, если бы представитель на самом деле являлся лицом, содействующим осуществлению правосудия.

Например, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва отменила решение суда, в котором было указано, что истец и его представитель не представили доказательств вины работодателя, хотя представитель, являясь адвокатом, имел право запрашивать самостоятельно необходимые справки. Судебная коллегия указала, что согласно ПП ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. № 6. законность своих действий обязан доказывать работодатель, кроме того адвокат не обязан представлять доказательства, противоречащие линии защиты его доверителя. Дело № 2-1295/2010 // Архив Каахемского районного суда Республики Тыва.

Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что в настоящее время целью судебного представительства по гражданским делам является, оказание помощи лицам, участвующим в деле, осуществлении их процессуальных прав и обязанностей, так как деятельность процессуального представителя, в том числе адвоката, корреспондирует конституционному праву граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

1.2 Формы и виды представительской деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые - его статусом как субъекта, участника гражданского процесса.

Новое российское законодательство дает ответ на вопрос о том, кто есть адвокат. "Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность", - гласит ч. 1 ст. 2 «Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Российская газета. 2002. 5 июня. В данной норме закреплены два важных требования, связанные с личностью и профессионализмом адвоката.

С одной стороны, он должен быть профессионально образован, подготовлен к выполнению своих публично-правовых ролей, в том числе и такой, как представительство в гражданском судопроизводстве. С другой стороны, данное обстоятельство позволяет соответствующему лицу приобрести статус адвоката, дающий право осуществлять адвокатскую деятельность, естественно, и по гражданским делам. В совокупности рассматриваемые личностные и профессиональные качества выделяют адвоката из среды субъектов, по закону имеющих право быть представителями сторон, третьих лиц, заявителей, заинтересованных лиц в гражданском процессе.

И еще одно важное качество, отличающее адвоката от иных лиц, которым закон предоставляет возможность осуществлять представительство: адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Особым образом эта публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представительству по гражданским делам, где он зависит от доверителя как его процессуальный представитель, но сохраняет полную независимость как советник стороны по правовым вопросам. При этом адвокат-представитель действует в соответствии с законом, по своему внутреннему убеждению, руководствуясь принципами и нормами адвокатской этики. Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе // Налоги. 2010. № 22. С. 9.

Закон, определяя деятельностный аспект ролевых функций адвоката, одновременно отмежевал от адвокатской деятельности все иные виды деятельности, связанные с оказанием юридических услуг. Так, п. 3 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает, что не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая: работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными агентами, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат.

Отсюда следует, что, во-первых, закон признает адвокатской деятельностью деятельность не всяких лиц, а только состоящих в корпорации адвокатов и осуществляющих свою профессиональную деятельность в адвокатских образованиях, перечисленных в ст. 20 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре: адвокатском кабинете, адвокатском бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации.

Во-вторых, адвокатская деятельность по оказанию юридической помощи - это тоже разновидность юридического сервиса, юридических услуг. Законодатель выделил их в самостоятельную группу (вид) и разрешает их оказывать адвокатам во всех сферах судопроизводства: конституционного, гражданского, административного, уголовного (п. п. 2, 3 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

В-третьих, все анализируемые предписания Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ее приоритетах не оставляют сомнений в том, что законодательная власть Российской Федерации уверенно прокладывает нормативный курс на повышение престижа адвокатской деятельности в сфере оказания квалифицированной юридической помощи. И это вполне естественно, если иметь в виду, что адвокатура и адвокаты являются гарантами прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в различных сферах судопроизводства, кардинально реформированного в последнее время. В первую очередь это относится к гражданскому и уголовному судопроизводству, то есть к подавляющему большинству конституционных видов судопроизводства в Российской Федерации. О частной юридической деятельности (материалы «круглого стола») // Юридический консультант. 2011. № 3. С. 7.

Важно и то, что в отличие от других лиц, по закону имеющих право участвовать в гражданском деле в качестве представителя, на адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности. Например, адвокат должен: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их); постоянно повышать свои знания и квалификацию, то есть профессиональное мастерство (ни к кому из других субъектов представительства в гражданском процессе перечисленные требования не предъявляются и не могут быть предъявлены в силу своей специфики); осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (пп. 3, 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Данное условие является непременным фактором представительства, осуществляемого адвокатом по гражданским делам, и не относится к иным лицам, выступающим в качестве представителей в гражданском процессе. Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Характеристика квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем в гражданском судопроизводстве, охватывает следующие составные: формы, виды и содержание деятельности. В выделении их имеются как деятельностный, так и иные аспекты, например нравственно-этический, тактический, психологический и т.д. Среди них приоритет принадлежит регулятивным формам профессиональной деятельности адвоката-представителя в гражданском процессе, поскольку он неразрывно связан с совершением различных действий в интересах доверителя. Роль правовых регуляторов деятельности, отдельных ее видов, действий осуществляют Конституция Российской Федерации, Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1., Гражданский процессуальный закон, Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ "О мировых судьях в Российской Федерации" СЗ РФ. 1998. № 51. Ст. 6270., а также международные договоры Российской Федерации с другими государствами (ч. ч. 1, 2 ст. 1 ГПК Российской Федерации).

В отношении адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве регулятором его действий, поступков и решений, кроме того, являются также нормы и принципы профессиональной этики, которые адвокат обязан исполнять (пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В ходе гражданско-процессуальной деятельности адвокат-представитель руководствуется нормами и предписаниями ГПК РФ и законодательством об адвокатуре. Данное обстоятельство оказывает решающее влияние на формы юридической помощи, оказываемой адвокатом доверителю.

В зависимости от регулирующих ее норм оказываемая адвокатом-представителем юридическая помощь может быть: процессуальной и непроцессуальной, то есть осуществляться в двух названных формах. Первая опирается на нормы ГПК РФ и тем самым всегда облекается в процессуальную форму, а вторая - на нормы и предписания иных законов и нормативных актов, принципы и нормы адвокатской этики. Вне сомнений, что по объему и значимости центральное место занимает процессуальная деятельность адвоката-представителя: обращение в суд за судебной защитой прав, свобод, законных интересов доверителя; представление доказательств, вообще участие в процессе судебного доказывания; заявление отводов; заявление ходатайств; принесение жалоб и т. д. Процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи охватывает весь спектр дозволенных законом процессуальных действий, предусмотренных ст. 54 ГПК Российской Федерации. В соответствии с ней представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Таким образом, первейшее требование закона состоит в том, что адвокат-представитель совершает все процессуальные действия только от имени доверителя.

Весь комплекс процессуальных прав адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством (ГПК и АПК РФ). Причем делает это на различных стадиях гражданского судопроизводства, но непременно в рамках его.

Однако это не исключает права адвоката-представителя для выполнения своих ролевых функций в гражданском судопроизводстве использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи. Последняя по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам. В российской юриспруденции непроцессуальную деятельность адвоката-представителя обычно именуют как деятельность на досудебной стадии, включая в нее консультации доверителя, советы, беседы. В действительности объем непроцессуальной деятельности адвоката-представителя намного объемнее и содержательнее.

Кроме того, название рассматриваемой деятельности правильнее указывать как "непроцессуальная деятельность", так как именно оно отражает сущность и отличие ее от процессуальной деятельности. Именно непроцессуальная деятельность так и именуется в науке, но применительно лишь к деятельности защитника-адвоката. Между тем таковой она является и для адвоката-представителя. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2007. С. 65-68.

Однако это не означает, что непроцессуальные формы осуществления представительской деятельности в гражданском судопроизводстве для адвоката носят производный характер, ибо они в конечном счете тоже урегулированы законодательством, но законодательством не гражданским процессуальным.

Основным источником, предусматривающим непроцессуальные меры и средства осуществления адвокатом-представителем своих полномочий на досудебном этапе гражданского судопроизводства, является Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", принятый Государственной Думой 26 апреля 2002 г. В соответствии с предписаниями названного Закона адвокат-представитель в гражданском судопроизводстве имеет права, предусмотренные пп. 1, 2, 3, 5, 7 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Следовательно, адвокат-представитель вправе совершать и другие, кроме перечисленных, действия в интересах доверителя, но они не должны противоречить законодательству (например, осмотр зданий или сооружений с целью определения их реальной стоимости и привлечения для этого соответствующих специалистов, ознакомление с положениями, циркулярами, инструкциями и получение их копий либо ксерокопий, истребование промышленных образцов продукции, изделий и т.п., если это требуется для оказания юридической помощи).

ГПК РФ разрешает совершать представителю от имени доверителя все процессуальные действия (ст. 54). Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре позволяет адвокату-представителю в интересах доверителя привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну) (пп. 4, 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенные положения законодательства свидетельствуют о заметном расширении полномочий адвоката-представителя.

Новый ГПК и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, отдавая примат деятельности адвоката в механизме защиты прав, свобод, законных интересов личности в гражданском судопроизводстве, тем не менее установили определенные границы непроцессуальной и процессуальной деятельности адвоката-представителя (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) и даже запреты, например, в ст. 54 ГПК перечислены специальные полномочия, которыми представитель, в том числе и адвокат, имеет право воспользоваться, если они прямо указаны в доверенности на представительство в суде.

Вопрос о видах юридической помощи, оказываемой адвокатами, стал настолько важным, что нормативно был урегулирован: п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" последовательно перечисляет виды юридической помощи, которую адвокаты оказывают всем нуждающимся в ней, в том числе и бесплатно.

Перечень видов юридической помощи в названном Законе расположен по нарастающей - от простой к наиболее сложной. К простым ее видам можно отнести консультации, справки, советы. Более усложненные виды юридической помощи - это составление заявлений, жалоб, ходатайств, проектов договоров, других документов правового характера. Наиболее сложными видами юридической помощи, оказываемой адвокатом, можно считать, с одной стороны, представительство интересов доверителя в органах государственной власти, местного самоуправления, общественных объединениях, а также в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах (пп. 7, 8 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

С другой стороны, к этому же классу юридической помощи следует отнести такие ее виды, как: представительство интересов доверителя в конституционном, гражданском, административном и уголовном судопроизводстве; участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже, иных органах разрешения конфликтов; участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве (пп. 3, 4, 6, 9 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Рассматривая вопрос о видах юридической помощи, оказываемой адвокатом, в том числе адвокатом-представителем, и классификации их по сложности и значимости, важно иметь в виду, что содержащийся в законе перечень примерный, а не исчерпывающий, поскольку адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (пп. 10 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Следовательно, в отношении видов юридической помощи, оказываемой адвокатом, действует разрешительный принцип, позволяющий адвокату-представителю оказывать как названные в законе ее виды, так и все иные, лишь бы они не противоречили законодательству. Гагарин Н.А. Актуальные вопросы адвокатской деятельности // Адвокат. 2008. № 11. С. 9.

К незапрещенным законом видам юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем своему доверителю, можно отнести: консультации со специалистами (врачами, инженерами, строителями и др.) в целях получения информации, необходимой для осуществления представительства по гражданскому делу; подготовка и составление юридически значимых документов (например, проекта договора займа, дарения, мирового соглашения); ведение переговоров по поручению доверителя с другой стороной в целях выработки мер по разрешению возникшего судебного спора либо досудебного его урегулирования; выяснение материального и финансового положения стороны гражданского процесса с тем, чтобы принять меры по обеспечению иска (например, через органы налоговой службы, негосударственные детективные службы); письменное обращение к стороне гражданско-правового спора с предложением изменить предмет, основания и размер исковых требований, заключить мировое соглашение на предлагаемых условиях.

Если виды юридической помощи содержат ответ на вопрос о том, что полномочен делать адвокат-представитель в рамках названных форм дозволенной деятельности по гражданским делам, то применительно к оказываемой адвокатом-представителем юридической помощи имеется и третья составная: содержание данной помощи. В нем отражаются конкретные процессуальные и непроцессуальные действия адвоката. Именно такого рода действия наполнены определенным содержанием, они составляют смысл профессиональной деятельности адвоката-представителя в гражданском деле и на различных этапах его движения в соответствии с установленными законом процедурами. Кирилловых А.А. Адвокатская деятельность: юридическая помощь через правовую услугу // Юрист. 2008. № 8. С. 22.

По содержанию процессуальных и непроцессуальных форм оказания юридической помощи, а также ее видов можно со значительной долей достоверности судить об эффективности адвокатской деятельности в качестве представителя в гражданском судопроизводстве.

На основании данных обобщения судебной практики судов первой инстанции по рассмотрению гражданских дел с участием представителей сторон (2007-2008 гг.) было установлено, что адвокаты-представители совершают следующие процессуальные действия: заявляют ходатайства об отводе судьи (6%), о назначении экспертизы (5%), об обеспечении иска (5%), об изменении иска (0,8%), об отказе от иска (0,8%), о заключении мирового соглашения (8%), о вызове свидетелей (26%), об истребовании документов (21%), о приобщении к делу документов (6%).

В 2008 г. по вопросам участия адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве было опрошено 11 судей, 16 прокуроров и 24 адвоката. 36% опрошенных поддержали идею выделения профессионального представительства как отдельного вида представительства, 82% - полагают, что это позитивно скажется на представительстве в гражданском процессе и отнесли к субъекту, его осуществляющему, адвоката-представителя. 60% опрошенных считают, что адвокат активно участвует в осуществлении правосудия по гражданским делам, 36% - думают, что новый ГПК РФ повысил роль адвоката-представителя в осуществлении права на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь. Для повышения качества деятельности адвоката-представителя 42% опрошенных предлагают предоставить адвокату более широкие права для собирания доказательств, 24% - считают целесообразным закрепить в ГПК РФ право адвоката применять в гражданском судопроизводстве научно-технические средства в доказывании, 12% - выступают за расширение круга процессуальных действий, которые в праве совершать адвокат в интересах доверителя без согласия последнего, 8% опрошенных - за расширение сферы использования непроцессуальных источников получения доказательств в гражданском судопроизводстве. Киминчижи Е.Н. Осуществление права на защиту в гражданском процессе профессиональными представителями // Юрист. 2008. № 6. С. 26.

Таким образом, защищая права своих доверителей, реализуя тем самым профессиональную функцию, адвокаты-представители содействуют защите прав человека и основных свобод, признанных российским и международным правом, действуют независимо и добросовестно в соответствии с законом и нормами корпоративной этики, повышают роль и авторитет адвокатуры как института гражданского общества.

В соответствии с Законом об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется в процессуальной (ГПК РФ, АПК РФ) и непроцессуальной формах, основные виды юридической помощи перечислены в ст. 2, ст. 6 Закона об адвокатуре, содержание адвокатской деятельности - это конкретные процессуальные и непроцессуальные действия, составляющие смысл профессиональной деятельности адвоката-представителя в гражданском деле (Приложение 1).

Содержание адвокатской деятельности в гражданском суде зависит от вида судебного представительства, процессуального положения доверителя и объема полномочий. Профессионализм действий адвоката-представителя определяется активностью его позиции в суде, особенно в процессе доказывания. Все эти вопросы подробно исследуются во второй главе.

2. Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе

2.1 Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе и его полномочия

Законодатель признает адвокатской деятельностью деятельность не всяких лиц, а только состоящих в корпорации адвокатов и осуществляющих свою профессиональную деятельность в адвокатских образованиях, перечисленных в ст. 20 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (адвокатском кабинете, адвокатском бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Указанный Закон об адвокатуре предоставил адвокату целый ряд очень важных процессуальных прав: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу; на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя.

Вместе с тем адвокат не вправе: принять от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя; принять поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим; участвовать в деле лиц, с которыми состоит в родственных или семейных отношениях и наделенных в силу своего должностного положения полномочиями расследовать или рассматривать конкретное дело; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, кроме одного случая, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему последним в связи с оказанием юридической помощи (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Кроме того, в отличие от других лиц, по закону имеющих право участвовать в гражданском деле в качестве представителя, на адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности. Например, адвокат должен: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их); постоянно повышать свои знания и квалификацию, то есть профессиональное мастерство (ни к кому из других субъектов представительства в гражданском процессе перечисленные требования не предъявляются и не могут быть предъявлены в силу своей специфики); осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (пп. 3, 6 п. 1 ст. 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Данное условие является непременным фактором представительства, осуществляемого адвокатом по гражданским делам, и не относится к иным лицам, выступающим в качестве представителей в гражданском процессе.

Вместе с тем исследователи обоснованно замечают, что для деятельности адвоката в качестве представителя в гражданском (арбитражном) судопроизводстве характерны и более важны процессуальные особенности, которые видятся в профессионализме и компетентности адвоката-представителя; умении спорить и нравственной безупречности; образованности, честности и опытности; наличии у него организационно-правового и процессуального статусов; выполняемых ролевых функциях и их публично-правовом характере; широте и полноте предоставленных ему полномочий; нравственной и психологической подготовленности к выполнению своих обязанностей; ответственности за качество, своевременность и полноту выполнения профессионального долга. Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе // Налоги. 2006. № 22.

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей. Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. № 4. С. 10.

Очерченные ГПК Российской Федерации роль и место адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

В процессуальной теории во многом под влиянием цивилистической науки сложился взгляд, согласно которому полномочия представителя есть не что иное, как субъективные права. Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс. М., 2006. С. 120. В науке об адвокатуре полномочия судебного представителя признает его субъективными процессуальными правами Э.Е. Колоколова (Колоколова Э.Е. Адвокат-представитель в гражданском процессе России. М., 2005. С. 112-114). Однако при этом недостаточно учитывается специфика данного понятия, которая привела к возникновению и выделению в юридическом языке термина "полномочие" наряду с термином "право". Полномочия отличаются от субъективных прав тремя существенными признаками: 1) они представляют собой правовые возможности совершения процессуальных действий не от своего собственного имени, а от имени другого лица; 2) полномочия производны от субъективных прав; 3) возникновение и дальнейшее существование полномочий у представителя по общему правилу зависят от воли представляемого лица. С учетом указанных признаков следовало бы, по мнению В. Н. Ивакина, отграничивать полномочия представителя от субъективных прав, не смешивая их, в частности, с общими правами лиц, участвующих в деле, представляющих собой правовые возможности совершения процессуальных действий от своего собственного имени. Ивакин В.Н. Понятие полномочия представителя в ГПК и теории // Проблемы применения и совершенствования Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: Сб. науч. тр. Калинин, 2009. С. 70-71.

Не соответствует обычному пониманию и употреблению термина "полномочие", обозначающего правовую возможность, которой представляемый наделяет представителя, определение полномочия как субъективной обязанности представителя перед представляемым совершить определенные юридические действия от его имени, выраженной в установленной законом форме, доступной восприятию третьими лицами.