В-третьих, любое лицо может стать полноправным обладателем коммерческой тайны по гражданско-правовому договору, если последний предусматривает полный отказ прежнего обладателя от коммерческой тайны, ее "уступку". Иными словами, прежний владелец, сообщая коммерческую тайну новому владельцу, обязан "забыть" эту коммерческую тайну. Хотя фактически "забыть" об известной информации невозможно, но юридически такой договор вполне допустим.

Все другие лица, кроме "обладателей", получившие законный доступ к коммерческой тайне, не становятся обладателями коммерческой тайны. Для всех таких лиц полученная ими информация является служебной тайной, и они могут ее использовать только с соблюдением условий договора, в рамках которого эта информация была ими получена, а также с соблюдением особых ограничений, предусмотренных законодательством.

Исходя из предложенных общих соображений, попробуем рассмотреть права субъектов коммерческой тайны.

Объект защиты - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), создаваемая в рамках предпринимательской деятельности.

Субъект защиты - лицо (юридическое лицо и индивидуальный предприниматель), которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.

Поскольку коммерческая тайна относится к "первичным" тайнам, необходимость защиты информации в режиме коммерческой тайны - это не обязанность, а право лица, ее создавшего. Хотя отечественное законодательство дает пример нарушения этой логики, устанавливая в Федеральном законе "О бухгалтерском учете" (ст. 10), что содержание регистров бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. При передаче соответствующей информации контрагенту у последнего возникает обязанность защищать эту информацию от разглашения и неправомерного использования. Аналогичные обязательства возникают у органа государственной власти, получившего информацию, составляющую коммерческую тайну, от обладателя.

Реализация указанного права полностью определяется интересом обладателя сохранить в тайне защищаемую информацию, что позволит ему при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Это "право на тайну" обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, реализует через следующие общие (для "первичных" тайн) правомочия:

1) устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны в соответствии с федеральным законом и гражданско-правовым договором, включая отнесение информации к коммерческой тайне;

2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации;

3) разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;

4) требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым она предоставлена, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

5) защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков (вреда), причиненных в связи с нарушением его прав.

Эти общие правомочия дополняются специфическими правомочиями для коммерческой тайны:

1) вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации;

2) требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации.

Ограничения прав субъекта-обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в интересах защиты прав других субъектов, должны устанавливаться законом в отношении: перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (с учетом установленных законом прав субъектов на доступ к информации); обязанности предоставлять информацию, составляющую коммерческую тайну, в правоохранительные органы и иные органы государственной власти.

В отношении информации, составляющей коммерческую тайну, у субъектов, которым такая информация передана обладателем, возникают вытекающие из правоотношений с обладателем обязанности по ее защите и могут возникнуть ограниченные права по ее использованию.

Возникновение и прекращение права на коммерческую тайну. Право на введение режима ограниченного доступа к информации возникает у лица, получившего информацию законным путем, при условии, что данная информация:

не включает в себя сведений, которые в соответствии с законом не могут составлять коммерческую тайну;

не подпадает под действие нормативно-правовых актов, делающих введение режима коммерческой тайны данным лицом неправомерным;

не является предметом обязательств, не позволяющих данному лицу устанавливать или изменять режим коммерческой тайны.

Введение режима коммерческой тайны лишь фиксирует факт реализации этого права (равно как право на бесплатное медицинское обслуживание есть у любого здорового гражданина, оно не появляется только с приходом в поликлинику). Поэтому неверно связывать возникновение права на коммерческую тайну с ограничением доступа, а утрату права - только с разглашением коммерческой тайны. Раскрытие информации не может и не должно быть основанием для прекращения прав на коммерческую тайну, т.к. у обладателя остаются права на защиту своих интересов в суде и на компенсацию нанесенного вреда (по аналогии - собственник украденной вещи не перестает быть ее собственником по закону). Кстати говоря, термин "разглашение информации" трактуется нашим законодательством неоднозначно. Если ФЗ "О коммерческой тайне" (ст. 3) определяет разглашение как противоправное деяние, то Уголовный кодекс РФ устанавливает ответственность за "разглашение без согласия автора" (ст. 147), "разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя" (ст. 155), "незаконное разглашение информации, составляющей коммерческую тайну" (ст. 183) и "разглашение государственной тайны" (ст. 283). Представляется более правильным рассматривать разглашение как форму противоправного распространения информации, защищаемой в режиме тайны.

Нельзя обязать обладателя информации устанавливать режим коммерческой тайны, но без режима ограничения доступа информация не будет иметь статус коммерческой тайны. С другой стороны, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, становится таковым, когда есть что охранять и когда приняты адекватные меры охраны.

Помимо отмены режима коммерческой тайны путем волеизъявления обладателя, права на коммерческую тайну могут быть прекращены по решению суда вследствие либо незаконного отнесения сведений к коммерческой тайне, либо установления режима охраны с нарушением закона.

Законом должна устанавливаться ответственность как за нарушение прав обладателя, так и за злоупотребление предоставленными правами, в том числе за:

разглашение информации, составляющей коммерческую тайну (целесообразно различать "разглашение" как правонарушение, то есть всегда незаконное, и сообщение или обнародование информации самим обладателем, которое разглашением (нарушением закона) не может быть, если только это действие не нарушает права контрагентов);

неправомерное получение информации, составляющей коммерческую тайну;

неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;

нарушение режима коммерческой тайны;

неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне;

непредоставление информации в органы государственной власти, если это предусмотрено законом.

И вновь необходимо обратиться к существу "разглашения". Всякие ли действия (бездействие), в результате которых конфиденциальная информации становится известна третьему лицу, следует считать разглашением? Должна ли дифференцироваться ответственность за разглашение информации? Предположим, что работником нарушен режим коммерческой тайны, в результате конфиденциальная информация стала известна другому работнику, не имеющему обязательств перед работодателем по охране конфиденциальности этой информации. Исходя из положений Федерального закона, разглашение произошло. Но работодатель, узнав об этом, оперативно заключил соглашение с работником (дополнил трудовой контракт), информация не вышла за пределы организации, не стала известна конкуренту, вред бизнесу не нанесен. Должен ли работник, нарушивший режим коммерческой тайны, нести уголовную ответственность? Представляется, что в данном случае можно ограничиться дисциплинарной ответственностью.

Информация является коммерческой тайной, если в отношении нее введен режим коммерческой тайны. Чтобы установить такой режим, работодатель должен принять следующие организационные, правовые и технические меры.

Организационные меры включают в себя:

1. Отнесение конкретной информации к коммерческой тайне, определение перечня и состава такой информации.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона № 98-ФЗ ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ред. от 24.07.2007г.)//СЗ РФ. - 2004. - № 32. - Ст. 3283. не могут являться коммерческой тайной сведения:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Интересно, что Закон № 98-ФЗ ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ред. от 24.07.2007г.)//СЗ РФ. - 2004. - № 32. - Ст. 3283. установил перечень информации, которая не может выступать в качестве коммерческой тайны. При этом любая другая информация исходя из интересов конкретной организации может быть отнесена работодателем к коммерческой тайне.

Пример 1. К сведениям, составляющим коммерческую тайну, могут относиться: сведения о подготовке, принятии и исполнении отдельных решений руководства, планы инвестиций, закупок или продаж, партнеры (систематизированные сведения о заказчиках, клиентах, потребителях, покупателях и др.), сведения о подготовке и результатах проведения переговоров, производство (производственные мощности, структура производства, вид оборудования и др.), финансы (сведения о кругообороте средств, финансовых операциях, сведения, содержащиеся в бухгалтерских книгах организации).

Необходимо иметь в виду, что некоторые сведения относятся к коммерческой тайне в силу прямого указания в Законе.

Пример 2. Так, согласно ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Данное утверждение можно проиллюстрировать примером из судебной практики.

«Постановлением ФАС Северо - Кавказского округа от 03.05.2007г. № Ф08-2408/2007 по делу № А53-13864/2006-С4-11: нормами статьи 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Лица, получившие доступ к информации, содержащейся в регистрах бухгалтерского учета обязаны хранить коммерческую тайну, за разглашение которой они несут ответственность.

Суть дела такова. Как видно из материалов дела, участниками общества являются Петрухина Т.А. (доля составляет 28,6%), Петрухин К.А. (доля - 23,8%), Валехо В.В. и Девятилов И.Ф. (по 23,8% у каждого; л.д. 100). В письмах от 26.06.2006, 21.07.2006, 26.07.2006, 05.08.2006 и 09.08.2006 они обратились к обществу с просьбой представить копии документов о финансово-хозяйственной деятельности общества за 2005 - первое полугодие 2006 года (л.д. 7-15, 17-24).

В письмах от 13.07.2006 № 331-01 и 16.08.2006 № 379-01 общество сообщило истцам, что они могут ознакомиться с документами на производственной базе юридического лица (л.д. 16, 33).

Согласно актам от 21.08.2006, 21.09.2006, 06.10.2006, 10.10.2006, 11.10.2006 и 12.10.2006 истцам не обеспечен доступ на производственную базу общества для ознакомления с документами о финансово-хозяйственной деятельности общества (л.д. 34-41).

В соответствии со статьей 67 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 8, пунктом 3 статьи 12, пунктом 6 статьи 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество в лице исполнительного органа обязано предоставить участнику общества выписки из книги протоколов всех общих собраний, копии действующих учредительного договора и устава общества за плату, ознакомить с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в порядке, установленном его учредительными документами. Кроме того, согласно положениям пунктов 4.1 и 10.5 устава юридического лица общество обязано предоставлять его участникам право на получение полной информации о деятельности общества, в том числе ознакомиться с бухгалтерской документацией.

Поскольку в уставе общества отсутствуют ограничения в виде порядка или условий доступа к таким документам, истцы вправе потребовать ознакомления с документами о деятельности общества, кроме составляющих государственную тайну.

Пунктом 4 статьи 10 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Лица, получившие доступ к информации, содержащейся в регистрах бухгалтерского учета и во внутренней бухгалтерской отчетности, обязаны хранить коммерческую тайну. За ее разглашение они несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Однако возможность разглашения предоставленной участнику общества конфиденциальной информации о деятельности общества третьим лицам не может служить основанием для отказа в удовлетворении законных требований. Невыполнение участником общества либо его представителем обязанности не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества, предусмотренной статьей 9 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", не является основанием для отказа в реализации указанного права участника, а может служить основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности или последствий, установленных названным Законом.

В данной документации не было государственной тайны.

Поэтому решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2006 по делу № А53-13864/2006-С4-11 было оставлено без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения» Постановление ФАС Северо - Кавказского округа от 03.05.2007г. № Ф08-2408/2007 по делу № А53-13864/2006-С4-11// СПС Консультант Плюс..

Но однако ФАС Северо - Кавказского округа в своем постановлении от 03.10.2005 № Ф08-4108/2005-1645А Постановление ФАС Северо - Кавказского округа от 03.10.2005 № Ф08-4108/2005-1645А по делу ЗАО "Компьютер-Сервис"//СПС Консультант Плюс. указал, что к сведениям, составляющим коммерческую тайну, не относятся сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и иных обязательных платежей, к которым относятся товарные отчеты.

2. Ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за ее соблюдением. Настоящий порядок может быть прописан в локальном акте организации о коммерческой тайне.

3. Учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана.

Для этого целесообразно составить список сотрудников, имеющих доступ к коммерческой тайне. Список следует формировать с учетом трудовой функции работника и тех ценных сведений, которые необходимы для ее осуществления.

В осуществлении мер организационного характера участвуют юридическая служба организации, служба безопасности (если имеется), а также кадровая служба.

Правовые меры заключаются в том, что работодатель устанавливает в трудовых договорах обязанность по соблюдению конфиденциальности информации. В связи с этим кадровик должен знать, какие именно условия можно включить в типовой трудовой договор организации.

К техническим мерам следует отнести мероприятия, препятствующие разглашению ценной для работодателя информации, в том числе нанесение на материальные носители (документы) грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, местожительства).

Примечательно, что в соответствии с Законом № 98-ФЗ гриф наносится только на материальные носители информации (документы). Что же делать в том случае, когда коммерческой тайной является информация, находящаяся на электронных носителях? В качестве варианта разрешения данной проблемы можно предложить проставлять гриф "Коммерческая тайна" на сопроводительных документах, существующих в бумажной форме.

Некоторые специалисты относят все перечисленные меры к организационным. Однако различные подходы к классификации мер, направленных на охрану конфиденциальности информации, непринципиальны, поскольку режим коммерческой тайны считается установленным только после принятия комплекса данных мер, независимо от того, к какой именно группе они отнесены. С этого момента работодатель вправе требовать у работников соблюдения конфиденциальности информации и привлекать к ответственности виновных в ее разглашении.

Приведенный перечень охранных мер не является закрытым. Работодатель вправе принимать другие меры и использовать иные способы защиты информации (например, шифрование сведений, установку пароля для доступа к определенной информации и пр.).

На практике существует несколько подходов к установлению режима коммерческой тайны. Некоторые работодатели ограничиваются индивидуально-правовым регулированием посредством включения в трудовые договоры соответствующих условий (о перечне информации, составляющей коммерческую тайну, о неразглашении коммерческой тайны, о мерах ответственности за ее разглашение и др.). Другим вариантом является принятие локального акта организации о коммерческой тайне. Наиболее полным представляется подход, включающий оба указанных момента, то есть включение соответствующих условий в трудовые договоры на основе принятого руководителем организации локального акта о коммерческой тайне.

Одним из способов защиты ценных сведений, относящихся к охраняемой законом тайне (в том числе к коммерческой или служебной), является установление в трудовом договоре обязанности работника соблюдать конфиденциальность такой информации. Так, работодатель вправе обязать работника не разглашать сведения, являющиеся охраняемой законом тайной путем включения такого условия в трудовой договор (ст. 57 ТК РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 28.02.2008г.)//СЗ РФ. - 2002. - № 1. - Ст. 3.). Условие о неразглашении охраняемой законом тайны относится к дополнительным условиям трудового договора и включается по соглашению сторон. Как правило, такое условие предусматривается в трудовом договоре с работником, которому сведения, являющиеся охраняемой тайной, будут известны в ходе выполнения его трудовых обязанностей.

Существуют различные подходы к формулировке в трудовом договоре данного условия. Один из подходов - указать в трудовом договоре конкретные сведения, доверяемые работнику:

Пример 3. Работник обязан соблюдать конфиденциальность сведений, ставших ему известными в процессе работы и составляющих коммерческую тайну. Под коммерческой тайной Стороны понимают конфиденциальную информацию и торговые секреты, относящиеся или возникающие в деятельности Работодателя, включая сбор информации, технические данные, наименования поставщиков и потребителей (покупателей), отношения с поставщиками и потребителями (покупателями).

Другой подход - сформулировать условия о неразглашении охраняемой законом тайны в общей форме, а более подробное содержание данного обязательства изложить в виде отдельного документа, приложенного к трудовому договору.

Как быть в случае, когда при приеме на работу работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении установленной законом тайны? На наш взгляд, работодатель вправе отказать ему в заключении трудового договора. Эту позицию подтверждает Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В частности, в п. 10 Постановления Пленума говорится о том, что необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) работодатель принимает под свою ответственность, и заключение трудового договора с конкретным лицом является правом, а не обязанностью работодателя. Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность, требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы.

Условие о неразглашении установленной законом тайны в большинстве случаев включается в трудовой договор до его подписания. Однако иногда необходимость в таком условии возникает уже в ходе осуществления работником его должностных обязанностей. По соглашению сторон условия трудового договора могут быть изменены или дополнены.

Указанное условие трудового договора может быть предусмотрено в отношении государственной, коммерческой, служебной или иной тайны. Помимо этого, в целях охраны конфиденциальности именно коммерческой тайны ст. 11 Закона № 98-ФЗ ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ред. от 24.07.2007г.)//СЗ РФ. - 2004. - № 32. - Ст. 3283. устанавливает дополнительные обязанности как для работодателя, так и для работника.

Обязанности работодателя:

1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Обратите внимание на то, что если доступ работника к информации не предусмотрен его трудовыми обязанностями, то такой доступ осуществляется только с согласия работника.

Обязанности работника:

1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

2) не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

3) передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

При этом работник имеет право обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Исходя из общих обязанностей работника, указанных в ст. 11 Федерального закона № 98-ФЗ ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ред. от 24.07.2007г.)//СЗ РФ. - 2004. - № 32. - Ст. 3283., в трудовой договор могут быть включены следующие положения:

- не передавать третьим лицам и не раскрывать публично информацию, составляющую коммерческую тайну организации, без согласия администрации организации;

- сохранять информацию, составляющую коммерческую тайну тех организаций, с которыми имеются деловые отношения;

- в случае попытки посторонних лиц получить от работника информацию, составляющую коммерческую тайну организации, незамедлительно известить об этом соответствующее должностное лицо;

- незамедлительно сообщать соответствующему должностному лицу организации об утрате или недостаче носителей информации, составляющей коммерческую тайну, удостоверений, пропусков, о других фактах, которые могут привести к разглашению коммерческой тайны, а также о причинах и условиях возможной утечки информации, составляющей коммерческую тайну;

- в случае увольнения все носители информации, составляющей коммерческую тайну организации (документы, чертежи, рукописи, магнитные ленты, диски и другое), которые находились в распоряжении работника в связи с выполнением им служебных обязанностей, передать соответствующему должностному лицу организации и др.

Что касается руководителя организации, то в трудовом договоре с ним нужно предусмотреть его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (п. 6 ст. 11 Федерального закона № 98-ФЗ).

2.2 Ответственность за нарушение режима коммерческой тайны

Действующее российское законодательство по охране коммерческой тайны предусматривает как уголовную Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996г. № 63-ФЗ (ред. от 09.11.2009г.) //СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954. и административную ответственность, так и дисциплинарную и материальную ответственность для работников, а также гражданско-правовую - для контрагентов.

Говоря о возникновении и пределах ответственности за нарушение режима коммерческой тайны (это нарушение может выражаться в разглашении коммерческой тайны, передаче информации третьим лицам, а также в использовании информации в личных целях), следует различать три ситуации:

1) лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий;

2) контрагент нарушил режим коммерческой тайны, к которой он имел доступ на основе договора о передаче коммерческой тайны;

3) работник нарушил режим служебной коммерческой тайны, к которой он имел доступ Гаврилов Э.П. «О коммерческой тайне»//Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005..

Во всех указанных трех ситуациях нарушение режима коммерческой тайны может быть обнаружено в то время, когда коммерческая тайна еще не стала общеизвестной, т.е. не потеряла свою способность быть коммерческой тайной. В этом случае обладатель коммерческой тайны всегда может потребовать от нарушителя (даже если этот нарушитель является добросовестным, т.е. нарушил режим коммерческой тайны при отсутствии своей вины) "восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения" (ст. 12 ГК РФ Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ//СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 330.). По сути дела об этом же говорится в п. 6 ч. 2 ст. 7 Закона:

"Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право... требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации". Но, конечно, норма ГК является более широкой.

Обе приведенные выше нормы говорят о мерах защиты нарушенного права, а не о мерах ответственности: ответственность предполагает применение к нарушителю дополнительных санкций, а прекращение правонарушения не является такой дополнительной санкцией.

Вернемся, однако, к трем указанным ситуациям и рассмотрим каждую из них по отдельности.

1. Противоправный доступ к коммерческой тайне порождает гражданско-правовое обязательство, возникающее вследствие причинения вреда. К этой ситуации применимы все нормы, содержащиеся в § 1 Главы 59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда". Исключение составляет содержащаяся в п. 2 ст. 1064 ГК норма о презумпции вины причинителя вреда: вместо нее применяется презумпция невиновности нарушителя.

Ответственность нарушителя заключается в обязанности возместить обладателю коммерческой тайны причиненный ущерб в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК).

Существует два способа возмещения вреда: возмещение вреда в натуре и возмещение убытков (ст. 1082 ГК). Убытки включают реальный ущерб и упущенную выгоду.

Пункт 7 ч. 2 ст. 7 Закона ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ред. от 24.07.2007г.)//СЗ РФ. - 2004. - № 32. - Ст. 3283. также устанавливает, что обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право требовать возмещения убытков от лица, которое разгласило, незаконно получило или незаконно использовало указанную информацию.

2. Нарушение режима коммерческой тайны договорным контрагентом влечет ответственность в соответствии с законом (глава 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств" Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ//СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 330.).

Основания и размер этой ответственности могут быть изменены договором. Но, прежде чем говорить о возможных положениях договора, следует уточнить нормы закона о гражданско-правовой ответственности.

В ст. 393 ГК указывается, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными в ст. 15 ГК.

Таким образом, из ст. 393 ГК вытекает - автоматически - право потерпевшей стороны требовать от нарушителя - договорного контрагента полного возмещения убытков.

Однако данная норма, во-первых, является общей, т.е. она может быть изменена или отменена специальным законом, а, во-вторых, она является диспозитивной, т.е. она может быть изменена или отменена договором. Оба этих вывода базируются на ст. 15 ГК.

Обязанность контрагента по возмещению убытков распространяется и на те случаи, когда правовой режим коммерческой тайны нарушил работник контрагента: "Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника" (ст. 402 ГК РФ).

Основная сложность, связанная с судебным взысканием убытков, состоит в необходимости доказывания их размера. Обладатель коммерческой тайны должен с помощью документов доказать величину своих убытков.

Для преодоления этой сложности следует заранее предусмотреть и зафиксировать в договоре различные виды неустоек (штрафы, пени). Как известно, взыскание неустойки производится независимо от наличия и величины убытков потерпевшей стороны. Поэтому неустойку взыскать намного проще, чем убытки. Если неустойка достаточно велика, то ее взыскание практически делает нецелесообразным предъявление иска о взыскании убытков. Так, например, в договоре может быть зафиксировано:

Стороны оценивают данную коммерческую тайну в сумме 100 тысяч долларов США. В случае разглашения коммерческой тайны контрагентом, он обязан уплатить указанную сумму в виде неустойки обладателю коммерческой тайны.

Общие вопросы, касающиеся неустойки, регулируются статьями 330 - 333, 394 ГК РФ.

3. Ответственность работника за нарушение режима служебной коммерческой тайны регулируется в основном статьями 11 и 14 Закона № 98-ФЗ.

Напомним, что служебной коммерческой тайной, доверенной работнику, может быть как информация, принадлежащая работодателю, так и информация, принадлежащая договорным контрагентам работодателя: за разглашение любого вида этой информации работник несет одинаковую ответственность.

Рассматривая вопрос об ответственности работника за разглашение служебной коммерческой тайны, надо различать два разных случая:

1) разглашение имело место в период действия трудового договора;

2) разглашение имело место после прекращения (или расторжения) трудового договора.

Кроме того, особые правила применяются, если речь идет не о рядовом работнике, а о руководителе организации.

Если работник разгласил служебную коммерческую тайну в период действия трудового договора, то он обязан возместить работодателю причиненный ущерб (а не убытки!) - п. 4 ч. 3 ст. 11 Закона.

Под ущербом здесь следует понимать "реальный ущерб", как он определен в ст. 15 ГК РФ Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ//СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 330.: это расходы, которые обладатель коммерческой тайны произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение имущества обладателя коммерческой тайны. При этом не могут быть взысканы неполученные доходы, которые обладатель коммерческой тайны получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Не могут быть взысканы и доходы, которые получил нарушитель права.

В данном случае закон установил ограниченный размер ответственности по обязательствам (п. 1 ст. 400 ГК). Этот размер ответственности не может быть увеличен договором.

Этот ограниченный размер ответственности работника, как мы полагаем, установлен под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения "материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю". Эти ограничения указаны в статьях 238 - 243 Трудового кодекса РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 28.02.2008г.)//СЗ РФ. - 2002. - № 1. - Ст. 3.. Однако, эти и другие специальные нормы ТК РФ не должны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны.

Кроме взыскания ущерба с работника, к нему в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона могут быть применены меры дисциплинарной ответственности (то есть замечание, выговор или увольнение).

Если работник разгласил служебную коммерческую тайну в тот период, когда он уже не состоит в трудовых отношениях, но еще обязан хранить эту тайну (три года - по Закону или в течение иного срока - по соглашению), то он обязан возместить убытки работодателя, именно убытки, а не только реальный ущерб (ч. 4 ст. 11). Следует считать, что соглашение, заключенное между работником и работодателем, может предусматривать также обязанность работника в случае разглашения коммерческой тайны по окончании трудового договора возместить и неустойку (в том числе и сверх убытков).

Если служебную коммерческую тайну разгласил руководитель организации, то он всегда (т.е. независимо от того, действует ли с ним трудовой договор) обязан возместить причиненные убытки; разумеется, что заключенное с ним соглашение может предусматривать взыскание с него и неустойки.

Уголовная ответственность предусмотрена ст. 183 УК РФ Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996г. № 63-ФЗ (ред. от 09.11.2009г.) //СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954., которая предусматривает уголовную ответственность за незаконное получение (сбор) сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ч. 1 указанной статьи), а также за незаконное разглашение или использование этих сведений лицом, которому они были доверены или стали известны по службе или работе (ч. 2 указанной статьи). Чтобы довести до суда такого рода дело, нужно обладать достаточной базой доказательств. Практика по применению ст. 183 УК РФ незначительна, но тем не менее имеется. Например, приговором Советского районного суда г. Н. Новгорода от 9 декабря 2003 г. гражданин был осужден по ч. 1 ст. 183 УК РФ на 1 год лишения свободы условно; по решению Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области в 1998 г. виновному, в том числе по ст. 183, было назначено наказание - 5 лет лишения свободы условно.

На практике указанная статья применяется достаточно редко, но само ее наличие является действенным сдерживающим фактором в отношении потенциально недобросовестных сотрудников, поскольку наступление уголовной ответственности по ч. 1, 2 ст. 183 УК РФ не обусловлено причинением крупного ущерба или наступлением иных тяжких последствий (это установлено ч. 3, 4 указанной статьи с более жесткими санкциями), т.е. теоретически уголовное дело может быть возбуждено по любому факту подобного правонарушения. Статьей 183 Уголовного кодекса предусмотрено, что разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, наказывается штрафом до 120 000 руб. В этом случае человека могут также лишить свободы на срок до 3 лет или запретить занимать определенные должности на такое же время.

Если разглашение сведений обернулось крупным ущербом, ответственность увеличивается. Максимальный размер штрафа возрастает до 200 000 руб. Вырастает и срок тюремного заключения: он будет равняться 5 годам. При условии признания последствий раскрытия коммерческой тайны тяжелыми срок лишения свободы увеличивается до 10 лет.

Помимо уголовно-правовых санкций за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, уголовная ответственность также предусмотрена за преступления в сфере компьютерной информации, под которой Уголовный кодекс РФ понимает информацию, содержащуюся на машинном носителе, в памяти компьютера, системе ЭВМ или их сети. В отношении компьютерной информации, содержащей конфиденциальные сведения коммерческого характера, уголовно наказуемыми признаются следующие деяния:

1) неправомерный доступ (ст. 272 Уголовного кодекса РФ).

Для признания лица виновным в совершении данного преступления необходимо выполнение следующих условий - в результате неправомерного доступа произошло уничтожение, блокирование, модификация или копирование этой информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети; имеются доказательства причинной связи между неправомерным доступом и указанными последствиями;

2) создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящее к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или носителей с такими программами (ст. 273 Уголовного кодекса РФ);

3) нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию конфиденциальной информации, если это деяние причинило существенный вред (ст. 274 Уголовного кодекса РФ Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996г. № 63-ФЗ (ред. от 09.11.2009г.) //СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954.).

Ответственность за административные правонарушения в области информации установлена статьями 13.11 - 13.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001г. №195-ФЗ (ред. от 16.05.2008г.)// СЗ РФ. - 2002. - № 1. - Ст. 34.. Кратко остановимся на тех из них, которые устанавливают ответственность за правонарушения, тем или иным образом нарушающие право обладателя на коммерческую тайну.

Прежде всего это касается статьи 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая устанавливает ответственность за разглашение информации с ограниченным доступом. Перечень таких видов информации утвержден Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 и включает в себя, в частности, "сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом и федеральными законами (коммерческая тайна)". К информации с ограниченным доступом относятся также персональные данные работника, под которыми понимают информацию, необходимую работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающуюся конкретного работника. Согласно статье 88 Трудового кодекса РФ работодатель не вправе сообщать персональные данные работника третьим лицам без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом, и сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия. Таким образом, разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, а также персональных данных работника квалифицируется по статье 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Кроме того, по указанной статье будут квалифицироваться и правонарушения, связанные с разглашением профессиональной и служебной тайны.

Субъектами данного административного правонарушения могут выступать граждане или должностные лица, получившие доступ к указанной информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, допустившие ее разглашение, то есть распространение в устной или иной форме сведений, относимых к такой информации, когда они стали достоянием других лиц.

Что же грозит правонарушителю, разгласившему коммерческую тайну? Кодекс РФ об административных правонарушениях устанавливает санкцию в виде административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда для граждан. Для должностных лиц предусмотрена повышенная ответственность. Для них размер административного штрафа составляет от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда. Необходимо отметить, что лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях только в том случае, если разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, не образует состава преступления, предусмотренного статьей 183 Уголовного кодекса РФ, и не влечет уголовную ответственность. Определяющим фактором здесь выступает степень общественной опасности деяния и причинение тяжких последствий. За одно и то же деяние лицо не может быть привлечено к административной и уголовной ответственности (в отличие от мер гражданско-правовой защиты, которые могут сочетаться с другими видами ответственности или применяться самостоятельно).

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001г. №195-ФЗ (ред. от 16.05.2008г.)// СЗ РФ. - 2002. - № 1. - Ст. 34., рассматриваются судьями. Под рассмотрением дела понимаются процессуальные действия, осуществляемые после составления протокола об административном правонарушении и предшествующие вынесению постановления (решения) о назначении административного наказания. Дела о правонарушениях, производство по которым осуществляется в форме административного расследования, рассматриваются судьями районных судов, а в случаях, не требующих проведения административного расследования, - мировыми судьями. В соответствии со статьей 29.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Следующий состав правонарушения предусмотрен статьей 13.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая предусматривает ответственность за нарушение правил защиты информации. Согласно пункту 1 статьи 21 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" защите подлежит любая документированная информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу. Под названную категорию подпадают и сведения, составляющие коммерческую тайну. Ясно, что если система защиты информации в каком-либо государственном органе не соответствует установленным нормативам, это может привести к нарушению права на коммерческую тайну лица, предоставившего свои секреты уполномоченному органу в порядке статьи 6 Закона "О коммерческой тайне". Права и обязанности юридических, физических лиц в области защиты информации, а также защита права на доступ к информации определены соответственно статьями 22 и 24 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации". В соответствии со статьей 19 указанного Закона информационные системы, базы и банки данных, предназначенные для информационного обслуживания граждан и организаций, которые обрабатывают документированную информацию с ограниченным доступом, а также средства защиты этих систем подлежат обязательной сертификации в порядке, установленном Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ "О техническом регулировании". Согласно части 1 статьи 13.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение условий, предусмотренных лицензией на осуществление деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда.

Часть 2 указанной статьи предусматривает ответственность за использование несертифицированных информационных систем, баз и банков данных, а также несертифицированных средств защиты информации, если они подлежат обязательной сертификации (за исключением средств защиты информации, составляющей государственную тайну). Указанное правонарушение влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией несертифицированных средств защиты информации или без таковой; на должностных лиц - от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией несертифицированных средств защиты информации или без таковой.

Еще один состав правонарушения, косвенно связанный с защитой права на коммерческую тайну, предусмотрен статьей 13.13 Кодекса РФ об административных правонарушениях Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001г. №195-ФЗ (ред. от 16.05.2008г.)// СЗ РФ. - 2002. - № 1. - Ст. 34.. Занятие видами деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну) без получения в установленном порядке специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) в соответствии с федеральным законом обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией средств защиты информации или без таковой; на должностных лиц - от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией средств защиты информации или без таковой; на юридических лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией средств защиты информации или без таковой. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 13.13 Кодекса РФ об административных правонарушениях, рассматриваются должностными лицами органов ФСБ и Гостехкомиссии.

Кроме того, указанная ответственность может быть применена согласно п. 5 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 30.06.2008г.)// СЗ РФ. - 2006. - № 31 (ч.1). - Ст. 3434. и к лицам, получившим, использовавшим и разгласившим информацию, составляющую коммерческую тайну, что могло привести к одной из форм недобросовестной конкуренции, что, в свою очередь, считается нарушением антимонопольного законодательства. В соответствии со ст. 51 данного Закона доход, полученный в результате недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет на основании предписания антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Хочется привести пример по данному поводу.

«Постановлением Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 27.02.2007 по делу № А56-39537/2006 было вынесено, что основанием для удовлетворения требования о признании недействительным предписания антимонопольной службы о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в использовании в предпринимательской деятельности информации, содержащей коммерческую тайну, служит то, что данная информация размещена на сайтах Интернета и является общедоступной. Суть дела такова. недобросовестная конкуренция имеет место лишь в тех случаях, когда перечисленные выше неправомерные действия могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации на конкретном товарном рынке. При этом обязательным условием является наличие причинно-следственной связи между действиями лица и возникновением убытков иных субъектов (конкурентов).

Из материалов дела видно, что ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция", учрежденные 08.10.1992 и 20.07.04 соответственно, также осуществляют реализацию производственного электрического и электронного оборудования, включая и источники бортового наземного питания. ООО "АЕГЭ" зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 15 по Санкт-Петербургу 16.12.05. Учредителями вновь созданной организации значились Мансков С.А., Калугин И.Г. и Березовский Г.Е., при этом Мансков С.А. в период с 16.12.05 по 29.12.05 одновременно являлся еще и генеральным директором ООО "А.Д.Д. Дистрибуция", а Калугин И.Г. занимал должность первого заместителя генерального директора ООО "А.Д.Д. Дистрибуция". В качестве основного вида деятельности заявителя указана оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием. Таким образом, ООО "АЕГЭ", ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" являются конкурентами на рынке указанной продукции.