Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Теоретические основы обыска

1.1 Понятие, цель и задачи обыска

1.2 Виды обыска

2. Уголовно-процессуальные основы обыска

2.1 Обыск как следственное действие

2.2 Уголовно-процессуальные особенности и правила производства фиксации обыска

2.3 Организационные основы производства обыска

3. Тактико-психологические особенности производства обыска

3.1 Тактические особенности и правила обыска

3.2 Психологические особенности производства обыска

Заключение

Список использованной литературы

обыск уголовный процессуальный особенность

Введение

Казалось бы, что в преддверии перехода в третье тысячелетие в России сложилась универсальная и успешно действующая схема, позволяющая каждому человеку, находящемуся на территории, максимальный возможный для данного периода времени уровень развития прав и свобод человека в сфере уголовно-правового правоотношения. Но так ли это?

Безусловно, уголовно-процессуальное законодательство современной России предоставляет широкий спектр механизмов правового регулирования отдельных общественных правоотношений, что подразумевает исполнение принципов демократичности государства, но обеспечивает ли государство правовые гарантии, предоставленные Конституцией Российской Федерации, человеку и гражданину в процессе реализации уголовно-процессуальных норм? Дисбаланс между нормами Конституции РФ и федерального законодательства сказывается, по мнению авторитетных ученых, на полноте реализации прав и свобод личности в процессе уголовно-процессуального судопроизводства. Всё это и определяет актуальность темы данной дипломной работы.

Целью дипломной работы является рассмотрение обыска как самостоятельного следственного действия. Данная цель позволила сформулировать следующие задачи исследования:

Рассмотреть теоретические основы обыска.

Показать уголовно-процессуальные основы обыска.

Проанализировать тактико-психологические особенности производства обыска.

Исследованием данной темы в различное время занимались следующие авторы: С.М. Астапкина, О.Я. Баев, В.П. Божьев, Р.С. Белкин, С.Н. Богомолова, С.Ф. Денисюк, В.Ю. Шепитько, М.И. Еникеев, Э.А. Черных, А.Н. Иванов, А.П. Коротков, И.И. Кучеров, А.И. Михайлов, Г.С. Юрин.

1. Теоретические основы обыска

1.1 Понятие, цель и задачи обыска

При расследовании преступлений с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, различных предметов, документов, имеющих значение для уголовного дела, похищенных ценностей следователю приходится осуществлять и принудительные поисковые действия. К числу следственных действий, в процессе которых проводится принудительный поиск, относятся обыск и выемка.

Обыск - это следственное действие, направленное на принудительное обследование участков местности, помещений, тела человека, его одежды и личных вещей, осуществляемое в рамках уголовно-процессуального закона управномоченным на то лицом при соблюдении гарантий прав и законных интересов граждан и юридических лиц с целью поиска (обнаружения) и изъятия (задержания) конкретных источников доказательственной информации (материальных объектов), могущих иметь значение для дела. Обыск в ходе расследования может производиться и тогда, когда объектом поиска являются разыскиваемое лицо, труп или его части.

Цель обыска как одного из предусмотренных законом следственных действий, возможного лишь после возбуждения уголовного дела, - сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

Непосредственными задачами поисковых действий являются: обнаружение искомых объектов; фиксация мест их сокрытия; запечатление общих, частных, а также особых примет обнаруженных объектов; приобщение истребованных объектов к делу.

Цели, которые преследуются при производстве обыска, вытекают из содержания ст. 182 УПК РФ.

В ходе обыска должны и могут решаться следующие задачи по обнаружению и изъятию:

а) орудий преступления, т.е. предметов, специально предназначенных для их совершения (оружие, отмычки, взрывные устройства, поддельные печати и т.п.);

б) предметов, несущих на себе следы преступления, к примеру одежды со следами крови, или являющихся продуктами преступной деятельности (фальшивых денег, поддельных документов и др.);

в) предметов и ценностей, добытых преступным путём. Сюда относятся предметы, непосредственно похищенные преступником, полученные им в результате вымогательства, шантажа, иных преступных действий. Это могут быть деньги, ценности, транспортные средства, иные объекты, полученные в виде взятки. Наконец, это могут быть вещи, деньги, валюта, полученные в результате реализации объектов первых двух групп.

г) документов, указывающих на важные для дела обстоятельства (фотографий, магнитных записей, кинолент, записок, дневников, писем, почтовых переводов, квитанций и т.п.).

Предметы и документа запрещенные к обращению подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним, в частности, относятся незарегистрированное оружие и боеприпасы к нему, взрывчатые и радиоактивные вещества, сильнодействующие яды, наркотики.

По своему характеру и задачам обыск сходен с выемкой и осмотром. Выемка - это истребование либо изъятие у какого-либо лица или учреждения определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, когда точно известно, где и у кого они находятся. Если требуемые предметы или документы не выдаются в добровольном порядке, выемка производится принудительно. Таким образом, основное отличие обыска от выемки (ст. 183 УПК) заключается в том, что обыск в первую очередь носит поисковый характер. Если следователь не имеет точных сведений о местонахождении искомых объектов, но обоснованно предполагает, где они могут находиться, производится обыск. Когда точно известно, где и у кого находятся определенные предметы и документы, имеющие значение для дела, производится их выемка. Сходство обыска с осмотром места происшествия, местности, помещений и предметов в том, что в обоих случаях происходит обследование этих объектов, обнаруживаются и изымаются предметы и следы.

В некоторых случаях необходимость в обыске вытекает из данных осмотра места происшествия (ст. 176 УПК). Но в тоже время обыск нельзя смешивать с осмотром. Сущность осмотра сводится к изучению, в одних случаях, документов или вещественных доказательств, в других случаях, к изучению обстановки в здании или па местности, к выявлению и фиксации всех следов и вещественных доказательств, природных явлений, что производится с целью уяснения механизма преступления и обнаружения преступника. Таким образом, для осмотра в принципе характерно обозрение изучаемого объекта и выявление такого материала, о существовании которого заранее следователю известно не было. Сущность же обыска состоит в поисках и изъятии объектов, которые прячутся лицами причастными к расследуемому делу. Таким образом, для обыска характерны упорные поиски определенно или предположительно известных следователю объектов, причем эти поиски могут быть связаны с раскопками, с разборкой сооружений и другой сложной работой по обнаружению тайников.

Однако в некоторых случаях методы осмотра и обыска могут комбинироваться. Так если в итоге осмотра становится очевидным, что на осмотренной территории или где-то поблизости преступники скрыли важные для следствия объекты, то для их обнаружения следователь применяет методы обыска.

1.2 Виды обыска

Различают следующие виды обыска:

По объектам:

а) обыск в помещении, находящемся в ведении или пользовании граждан, предприятий, организаций, учреждений;

б) обыск участков местности, которыми пользуются определенные граждане;

в) обыск транспортных средств;

г) личный обыск.

По последовательности:

а) первоначальный (первичный);

б) повторный.

Повторный обыск проводится, если: 1) первичный обыск был произведен непрофессионально, без тщательно продуманной предварительной подготовки, без достаточного представления о признаках искомых объектов, могущих иметь отношение к делу, и потому не дал положительного результата и т.д.; 2) отдельные участки помещения или местности были обследованы недостаточно тщательно, без использования научно-технических средств; 3) обыск производился при неблагоприятных условиях (плохая освещенность), в силу чего не могли быть получены положительные результаты; 4) обыскиваемое лицо или члены его семьи, успокоенные результатами неудачного первичного обыска, начинают возвращать припрятанные вещи, ценности и т.д. в ранее обысканное помещение.

И.Ф. Герасимов приводит следующую классификацию обыска:

- по объекту: обыск помещения; обыск на местности; обыск транспортных средств; личный обыск;

- по объему обследования объектов: основной; дополнительный, когда обыскивают территорию, которую не обследовали при основном обыске. Например, при основном обыске обследовали дом, а через некоторое время дополнительно хозяйственные постройки во дворе;

- по очередности проведения: первичный; повторный обыск, который проводится, если первичный был проведен некачественно. Повторный обыск может быть частью тактического приема «первичный - повторный обыск», при проведении которого следователь рассчитывает, что подозреваемый (обвиняемый), успокоившись после первичного обыска, доставит в свое жилище какие-то предметы, в том числе и те, которые ранее укрывались в другом месте;

- по количеству обыскиваемых одновременно объектов: групповой, когда обыск проводится одновременно у нескольких лиц, проходящих по одному делу, или у одного лица, но в разных местах (квартира, дача и т.п.); одиночный, когда обыску подвергается один объект.

2. Уголовно-процессуальные основы обыска

2.1 Обыск как следственное действие

Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении («наличии» таковых), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.

Именно поэтому применительно к основанию принятия решения о производстве обыска последовательно говорить о доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией), а не о наличии таковых и не о предположении. Недаром в ст. 184 УПК РФ законодатель упоминает о «наличии оснований». Если бы под основаниями производства обыска он понимал «наличие данных», а не сами «данные», то и не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК РФ употреблять термин «наличие». Иначе получается - личный обыск может быть произведен «при наличии» «наличия данных». Личный обыск, как и любой другой вид обыска, может быть произведен при наличии оснований - наличии данных (доказательств, доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), совокупность которых позволяет принять законное и обоснованное процессуальное решение о производстве обыска, в том числе и личного обыска.

В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?

В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» - это доказательства («конкретные данные», «сведения», «информация»). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.

Использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство). Законодатель таким образом обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.

Получается, по мнению законодателя, что наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.

По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.

Вот почему в определении фактических оснований производства обыска говорится о «такой совокупности доказательств, которая с определенной долей уверенности позволяет предположить» существование обстоятельств, о которых идет речь в статье.

Глагол «полагать» в ч. 1 статьи 182 служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой - он позволяет следователю (дознавателю и др.) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Таким образом, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель и др.) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления (предмета и др.), могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель и др.) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.

Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.

В ст. 182 УПК РФ неоднократно употреблен термин «место». В ч. 1 говорится о «каком-либо месте», где могут находиться разыскиваемые объекты, в ч. 8 - о «месте, где производится обыск», в ч. 10 - о «месте обыска» и в ч. 13 - о месте, где «были обнаружены предметы, документы или ценности».

Лишь в ч. ч. 8 и 10 ст. 182 УПК РФ понятие «место» использовано в одном и том же значении. Под местом обыска или, иначе, под местом, где производится обыск, понимается обыскиваемое помещение (помещения), местность, а в случае производства личного обыска - также помещение, местность, где лицо было подвергнуто личному обыску. Только такое определение может быть признано полно характеризующим понятие «место, где производится обыск» («место обыска»). Оно распространимо даже на случаи личного обыска лица, находящегося в одном из нескольких помещений, в которых производится обыск.

Представим такую ситуацию. Обыск производится в нескольких кабинетах (помещениях). Предполагая, что один из понятых скрывает при себе предмет (документ и т.п.), который может иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) производит его личный обыск. Вправе ли он при наличии к тому оснований в ходе этого личного обыска запретить понятому покидать тот кабинет, в котором производится личный обыск? Да, вправе. Просто на время производства личного обыска понятого обыск в других помещениях производить нельзя. Этот обыск приостанавливается. Когда личный обыск будет завершен, запрет покидать «место», в котором производится личный обыск, прекратит свое действие. Понятой сможет продолжить свое полноценное участие в обыске, осуществляемом и в других кабинетах.

Что же понимается под «местом», о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ? «Какое-либо место», где могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, - это не только более широкое, чем «место обыска», понятие. У этого понятия иное назначение. С одной стороны, «место», где могут находиться разыскиваемые объекты, может быть не вполне конкретизировано. К примеру, когда под таковым понимается место в лесу, где был спрятан труп. На момент принятия решения о производстве обыска в лесу точное место захоронения трупа может быть не установлено. Его точное расположение предполагается установить в ходе проверки показаний подозреваемого на месте. Когда же обыск будет начат, у места обыска появятся четкие границы.

Местом, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, может быть вообще не помещение и не местность. Таковым вполне может быть одежда, обувь, ручная кладь и даже тело человека. Именно в этих «местах» могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, поиск и изъятие которых ведется в ходе личного обыска. Таким образом, место, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182, - это тот участок объективной реальности (не обязательно помещение или местность), где, исходя из имеющихся у него доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), следователь (дознаватель и др.) рассчитывает найти орудия преступления, предметы, документы, ценности, труп, могущие иметь значение для уголовного дела, или разыскиваемое лицо. «Место» же, в котором были обнаружены предметы, документы или ценности, - это наиболее узкое понятие. В ч. 13 ст. 182 УПК РФ под местом понимается та максимально малая часть помещения (местности, одежды, тела и т.п. обыскиваемого), где в процессе обыска был обнаружен предмет (документ, ценность, труп или разыскиваемое лицо).

Исходя из редакции ч. 1 ст. 182, фактические основания производства обыска могут наличествовать и тогда, когда место, где могли бы находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, вообще не известно. Фактическим основанием производства обыска может быть и достаточная для принятия соответствующего решения совокупность доказательств, позволяющая предположить, что у конкретного лица могут находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

Законодатель не уточняет, о каком лице - юридическом и физическом или только о физическом лице - идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Именно поэтому представляется законным расширительное толкование данной нормы. Значит, позволительно принятие решения о производстве обыска, не только когда имеются достаточные данные полагать, что у определенного физического лица могут находиться разыскиваемые объекты, но и в случае получения подобного рода доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) в отношении юридического лица.

Использованная законодателем формулировка приводит некоторых процессуалистов к мнению, что могущие иметь значение для дела предметы (документы и т.п.) должны находиться «в чьем-либо владении». Это слишком зауженное понимание исследуемого института. Думается, что фактические основания производства обыска будут и в случае, когда следователь (дознаватель и др.) обладает достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что искомые предметы (документы и т.п.) находятся в чьем-либо пользовании и (или) распоряжении, а не только во владении.

Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса. Утверждение, что обыск возможно произвести у «лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом», или у лица, «не занимающего никакого процессуального положения», небезупречно. Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Это значит, что процессуальным статусом он обладает. Его процессуальное положение как минимум - лицо, у которого производится обыск. Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.

В ч. 1 ст. 182 УПК РФ упоминается часть объектов, на поиск и изъятие которых может быть направлен обыск. Это орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. О названных предметах, документах и ценностях речь идет также в ч.ч. 5, 10, 13 и 14 ст. 182. Несмотря на это приведенный здесь перечень нельзя признать исчерпывающим. Он дополнен ч. 16 ст. 182, где установлено, что обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Нельзя признать незаконным также обыск, направленный на обнаружение иных, помимо человека, живых существ. К примеру, в процессе расследования кражи животного.

Под орудиями преступления понимаются все те носители информации о преступлении, с помощью применения (использования) которых было совершено расследуемое преступление. К примеру, орудиями совершения преступлений являются оружие, которым причинен вред или с помощью которого совершено хищение, гвоздодер, которым была вскрыта дверь при краже, и др. В последующем все этого рода объекты должны быть признаны вещественными доказательствами.

Предметы, документы и ценности - это те носители доказательственной информации, которые затем в уголовном деле будут выступать в качестве вещественных доказательств и иных документов. Главное, чтобы они обладали таким свойством доказательств, каким является свойство относимости. Относимость предметов, документов и ценностей, на поиск и изъятие которых направлен обыск, проявляется в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Законодатель не требует, чтобы предметы, документы и ценности, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, обязательно имели бы значение для уголовного дела. Фактические основания производства обыска будут и тогда, когда есть всего лишь предположение, что разыскиваемые предметы (документы и т.п.) имеют значение для уголовного дела.

В ст. 182 УПК РФ неоднократно (ч. ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие «производство обыска». Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики «производства» этого следственного действия.

Однако неплохо было бы узнать сначала значение самого понятия «производство обыска». Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч.ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, в содержание понятия «производство обыска» не входят:

- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство);

- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;

- следующая за этим предложением добровольная выдача последних.

Тем не менее было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документы и др.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Несмотря на то что, согласно ч. 12 ст. 182 УПК РФ, протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем должны найти свое отражение факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, кому именно оно предъявлено и какие именно предметы (документы и др.) предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется, добровольно или принудительно было осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство), но законодатель пока этого не делает.

Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.

2.2 Уголовно-процессуальные особенности и правила производства фиксации обыска

В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению (наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного вида оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании следователю до обыска известно не было. Представляется, что изъятию подлежат и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.

Обыск может быть проведен как на основании постановления следователя, не требующего чьей-либо санкции, так и на основании судебного решения. Обыск по постановлению следователя проводится в нежилых помещениях - административных и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности, государственных учреждениях. Данная норма отсутствовала в УПК РСФСР. Теперь же она значительно расширила полномочия следователя в процессе расследования порученного ему уголовного дела. Вместе с тем, анализируя ст. 183 УПК РФ "Основания производства выемки", следует обратить внимание на некоторые ограничения прав следователя по изъятию документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Целью обыска может служить отыскание документов, заведомо отнесенных к данной категории. Кроме того, обыски могут проводиться в государственных учреждениях, работающих с секретными документами, материалами, изделиями. Представляется, что в подобных случаях, хотя закон этого и не оговаривает, по аналогии со ст. 183 УПК РФ при вынесении постановления о производстве обыска целесообразно заручиться санкцией прокурора. Сказанное не относится к проведению обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Обыск в жилых помещениях в соответствии с ч. 1 ст. 165, п. 5 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ требует судебного решения. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит с согласия надзирающего прокурора постановление, которое передает в районный (военный) суд по месту производства предварительного следствия. На его основании судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение - постановление о производстве обыска (или об отказе в его производстве). В случае несогласия прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.

Под жилищем в соответствии с п. 10 ст. 5 УПК РФ понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.

По смыслу данной нормы к жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. На такой позиции стоит и судебная практика.

Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания. Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием, место пребывания - официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница, санаторий, дачный или садовый домик и т.д.).

Статус жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.).

Не являются жилищем используемые для временного проживания канализационные колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий, незаконно возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных вооруженных формирований и пр., т.е. помещения, которые не находятся под охраной действующего жилищного и гражданского законодательства.

В исключительных случаях обыск в жилище (равно как и выемка) в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ может быть проведен на основании постановления следователя без получения судебного решения. Под исключительными случаями понимаются случаи, не терпящие отлагательства. В частности, когда основания для производства обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий; когда необходимость обыска продиктована обстоятельствами только что совершенного преступления; когда поступила информация о том, что искомые предметы могут быть в ближайшее время уничтожены, сокрыты либо утрачены.

В случае проведения обыска по этим основаниям следователь обязан в течение 24 часов с начала производства следственного действия письменно уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению он должен приложить копию постановления и протокола обыска.

Рассмотрев эти документы, судья выносит постановление о законности или незаконности обыска. В случае признания его незаконным все доказательства, полученные в ходе обыска, являются недопустимыми, т.е. не имеющими юридической силы.

Ст. 182 УПК РФ субъектом, имеющим право принимать решение или инициировать решение о производстве обыска, называет следователя. Однако вынести постановление о производстве обыска или возбудить ходатайство о его производстве может и орган дознания (ст. 40 УПК РФ) в процессе выполнения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно (ч. 2 ст. 157 УПК РФ), или дознаватель (ст. 41 УПК РФ) по делам, отнесенным к его компетенции (ч. 3 ст. 151 УПК РФ).

Статья 163 УПК РФ предусматривает возможность расследования преступлений следственной группой. В этом случае ходатайство о производстве обыска или выемки в жилище в соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 163 и ч. 2 ст. 29 УПК РФ вправе выносить только руководитель следственной группы.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Разработанная на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска.

Приняв самостоятельное решение или имея судебное решение о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК РФ), письменного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется.

В соответствии со ст. 24 Конституции Российской Федерации сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

Конституция России устанавливает общее правило, из которого существуют исключения, закрепленные в соответствующих законодательных актах. Не требуется согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений о нем при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется процессуальным, прежде всего уголовно-процессуальным законодательством. Указанные органы не вправе выходить за рамки закона.

Ч. 7 ст. 182 УПК РФ обязывает лицо, производящее обыск, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

Эта конституционная норма воспроизведена в ч. 3 ст. 161 УПК РФ. Она запрещает предавать огласке сведения о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия.

В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка сбора, хранения, использования и распространения информации персонального характера заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы.

Вместе с тем, отдельные сведения о личной жизни обыскиваемого относятся к предмету доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию не только событие преступления, но и обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие совершению преступления.

Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы, следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения к расследуемому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого. В соответствии со ст. 161 УПК РФ он вправе отобрать от участников обыска подписку о неразглашении данных предварительного следствия, предупредив их об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

К охраняемым Конституцией сведениям о личной и частной жизни, подлежащих оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания по уголовному делу, следует назвать данные личного, интимного характера, касающиеся обыскиваемого лица и его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и антипатии, образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные верования, сведения о состоянии здоровья, составляющие врачебную тайну (см. ст. 30, 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан), о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского состояния (содержание завещания, акта дарения имущества), тайна усыновления (ст. 139 Семейного кодекса РФ), личная переписка, сведения об имущественном положении обыскиваемого (наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.).

Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.

В производстве обыска обязательное участие принимают не менее двух понятых. Однако из этого правила в действующем УПК РФ сделано исключение: в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, обыск может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При его проведении без понятых применяются технические средства фиксации хода и результатов обыска. В случае невозможности использования технических средств об этом делается отметка в протоколе.

Помимо названных лиц, в зависимости от обстоятельств дела и характера обыска, следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля (если, например, необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта, переводчика (ст. 168 УПК РФ), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ, а также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164 УПК РФ). Их участие обязательно оговаривается в протоколе следственного действия.

Представляется возможным, хотя это прямо законом не оговорено, привлечение к участию в обыске для оказания организационной или технической помощи представителей жилищно-коммунальных служб, местной администрации, общественности. Самостоятельными процессуальными правами они при этом не наделяются.

Для производства обыска в некоторых случаях привлекаются подразделения силовой поддержки, которые используются для подавления физического сопротивления обыскиваемых лиц, вскрытия укрепленных дверей и запоров, охраны участников следственного действия.

Не допускается привлечение сотрудников спецподразделений не в качестве физической защиты, а в целях оказания психологического воздействия на участников процесса. Привлечение указанных сотрудников к обеспечению обыска или выемки возможно лишь в исключительных случаях, когда есть реальная возможность активного, в том числе вооруженного, сопротивления или неповиновения законным требованиям следователя. О каждом таком случае привлечения сотрудников спецподразделений должна быть сделана соответствующая запись в протоколе с указанием индивидуальных идентификационных номеров этих сотрудников.

Эти сотрудники участниками обыска не являются, и подписание ими протокола следственного действия не требуется.

Обязательным участником обыска является лицо, в помещении которого проводится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. В соответствии со ст. 69 Жилищного кодекса РФ к членам семьи нанимателя жилой площади относятся супруг нанимателя, их дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны членами семьи нанимателя, если они вселены нанимателем в качестве членов его семьи и ведут с ним общее хозяйство. На практике в уголовно-процессуальной деятельности членами семьи признаются родственники лица, у которого производится обыск, родственники его близких, совместно проживающие в обыскиваемом помещении. Этим лицам перед началом следственного действия предъявляется постановление (судебное решение) о производстве обыска, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, а после завершения обыска вручается копия протокола данного следственного действия.

В соответствии с п. 11 ст. 182 УПК РФ при обыске вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося прежде всего внезапностью, присутствие защитника или адвоката возможно тогда, когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого обыск не утратит своей внезапности (например, защитник приглашается по телефону непосредственно из помещения, где уже собраны другие участники). Следует иметь в виду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного действия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом допроса (ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Следователь даже вправе запретить присутствующим лицам общаться друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более того, если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен и личный обыск без судебного решения.

Если обыск проводится в нескольких помещениях, то недопустимо обыскивать их в присутствии одного понятого и без присутствующего при производстве следственного действия обыскиваемого лица. На это указал Верховный Суд России, исключив полученные таким путем в ходе обыска данные из числа доказательств.

При производстве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются не только помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования. Получения дополнительного судебного решения на их обыск не требуется.

Обыск, как и любое другое следственное действие, в соответствии со ст. 164 УПК РФ не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени - п. 19 ст. 5 УПК РФ), кроме случаев, не терпящих отлагательства.

При производстве обыска составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 УПК РФ. В протоколе необходимо указывать не только всех участников данного следственного действия, но и присутствующих лиц, которые вправе давать свои объяснения и делать замечания. По ходу обыска целесообразно задавать обыскиваемым лицам вопросы о происхождении и принадлежности того или иного подлежащего изъятию предмета и вносить их ответы в протокол.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков, номеров и по возможности стоимости. Если речь идет о документах, ценных бумагах, денежных купюрах, указываются их реквизиты (наименование, дата составления, регистрационный номер, адресат, автор и т.п.), количество страниц (листов), банкнот.

В связи с необходимостью вручения обыскиваемому копии протокола его необходимо изготавливать не менее чем в двух экземплярах.

Во вводной части протокола фиксируются: место и дата производства обыска, время его начала и окончания, должность, фамилия, инициалы лица, составившего протокол, и каждого из других участников обыска, фамилия, имя, отчество и домашний адрес каждого понятого; дата вынесения постановления о производстве обыска, кем оно вынесено, кем обыск санкционирован (если санкции нет, указывается, почему, и делается ссылка на ч. 3 ст. 168 УПК РФ); адрес помещения, где проводился обыск; отметка о разъяснении обыскиваемому или заменяющим его лицам права присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (ч. 4 ст. 169 УПК РФ).

В случае если обыск производился в помещениях дипломатических представительств, то указываются сведения о прокуроре и представителе Министерства иностранных дел, присутствующих при обыске.

В описательной части протокола отмечаются:

а) требования о добровольной выдаче разыскиваемых предметов, документов и ценностей, результат этого требования;

б) наименование найденного или выданного предмета, описание его признаков, реквизиты документов, которые предполагается изъять, серии и номера облигаций, сумма денег и какими купюрами;

в) где и в каких условиях хранился найденный предмет (документ, деньги), если в тайнике, то устройство последнего, как он был обнаружен, какие технические средства для этого применены;

г) потребовалось ли вскрытие каких-либо хранилищ, что и как было вскрыто, не оказывал ли противодействие этому обыскиваемый;

д) негативные обстоятельства (отсутствие предметов, которые, судя по имеющимся сведениям, должны были быть в помещении, следы ранее размещавшихся в нем предметов);

е) краткие объяснения, данные обыскиваемым, лицами, его заменяющими, представителями администрации общежития, гостиницы и т.п., в помещении которых проходил обыск (более полные объяснения фиксируются в протоколе допроса).

Заключительная часть протокола включает:

а) перечень изъятых предметов (документов) с указанием их индивидуальных признаков (количество, размеры, вес, цвет, особые приметы); указание на сумму изъятых денег (если количество изъятого очень велико, можно оформить изъятие отдельно описью, прилагаемой к протоколу обыска, о чем в нем делается отметка);

б) указания на материал, способ упаковки и опечатывание изъятого;

в) перечень громоздких предметов, изъять которые в момент обыска не представилось возможным и которые переданы на ответственное хранение владельцу либо его родственникам, представителям РЭУ, ЖЭКа, местных органов власти;

г) уведомление указанных лиц об ответственности за сохранность переданного на хранение имущества, о чем отбирается соответствующая расписка;

д) отметку об уведомлении участников следственного действия о намерении применить технические средства и полученных результатах (сведения об этом могут быть изложены не в заключительной, а в описательной части протокола);

е) заявления (если они поступили) обыскиваемого и других присутствовавших на обыске лиц по поводу действий следователя;

ж) заявления и пояснения специалистов, принимавших участие в обыске;

з) подписи участников обыска, обыскиваемого или заменяющих его лиц, удостоверяющих правильность протокола, а также подпись лица, которому была вручена копия протокола.

В случае отказа обыскиваемого или представляющих его лиц от подписи применяется правило ст. 142 УПК РФ.

В соответствии с ч. 10 ст. 182 изъятые при обыске (как и при выемке) предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев, когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями понятых и своей собственной. Пример такого описания: журнал-ордер № 6 в папке коричневого цвета на 65 листах, блокнот красного цвета без надписей на 46 листах, папка желтого цвета с надписью «учредительные документы ООО "Звезда"» на 94 листах, папка с черновыми записями на 237 листах и т.д.

В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются обязательно в присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске), после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или возвращаются их владельцу.

В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах: 1) изымается сам магнитный носитель (жесткий диск, или винчестер, гибкие магнитные диски (дискеты), компактные оптические, оптико-магнитные диски и иные съемные накопители); 2) изымается лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация. Изъятие такой информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе, изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя или организации, где произведен обыск (выемка).

Обыск, равно как и выемка, в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, согласно ч. 2 ст. 3 производится лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации. Аналогичное правило распространяется на обыск и выемку в дипломатических представительствах.

Под категорию помещений, относящихся к дипломатическим представительствам, подпадают объекты, перечисленные в Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик. Действие этого Положения подтверждено постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. № 2014-1. К их числу отнесены помещения, занимаемые дипломатическим представительством (посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства; жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей, военных, военно-морских и военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих секретарей и др.).