Исследование основных правовых систем современности

46

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

по дисциплине «Теория государства и права»

на тему «Исследование основных правовых систем современности»

Содержание

Введение

Раздел I. Романо-германская правовая семья

1.1 Характеристика и история формирования романо-германской правовой семьи

1.2 Структура права

1.3 Источники права

Раздел II. Общее право

2.1 Историческое значение и история английского права

2.2 Структура английского права

2.3 Источники английского права

2.4 Право США, его характеристика и история развития

2.5 Структура и источники права США

Раздел III. Мусульманское право

3.1 Характеристика и структура мусульманского права

3.2 Источники права

Раздел IV. Право Индии

4.1 Характеристика и источники права

4.2 Современные тенденции

Раздел V. Правовые системы стран Африки

Раздел VI. Социалистическое право

6.1 Характеристика и историческое развитие социалистического права

6.2 Источники права

6.3 Структура права

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В современном мире каждое государство имеет своё право. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для обществ с весьма различными структурами, правилами, верованиями.

Объектом исследования в работе является правовая семья, структура относительно сходных правовых систем различных государств. Предметом же в этом изучении будут конкретные правовые семьи, о классификации которых будет сказано ниже.

Говоря о методе исследования наиболее удачным следует признать метод, предложенный Рене Давидом -- компаративный, то есть метод сравнения. Ну а как иначе можно изучить право всего мира, если не в сравнении?

В современном мире существует множество правовых систем. Правовая система -- понятие более широкое и объемное, чем просто понятие «право».

Правовая система -- это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих, уровень правового развития той или иной страны. Правовая система -- это вся «правовая действительность» данного государства. В этом широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой. Это:

собственно право как система обязательных норм, выраженных в законе, иных, признаваемых государством источниках;

правовая идеология -- активная сторона правосознания;

судебная (юридическая) практика.

Г. В. Назаренко даёт двоякое толкование термина «правовая система»:

В узком смысле под правовой системой понимается право определённого государства, то есть национальная правовая система.

В широком смысле категория «правовая система» служит для обозначения «правовых семей», имеющих сходные юридические признаки.¹¹ Назаренко Г.В. Общая теория права и государства: Курс лекций. О., 1995. С.87-88.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем в «семьи».

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Говоря о классификации правовых семей, следует рассмотреть несколько точек зрения на этот вопрос.

Одна из самых популярных -- классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.

Рене Давид выдвинул идею трихотомии -- выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название «религиозные и традиционные системы».

Другая классификация была предложена К. Цвайгертом и Г. Котцем. В основу этой классификации положен критерий «правового стиля», складывающегося из пяти факторов: происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы. На основе этого различаются следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индуистское право.

Во всех случаях, не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право). А. Х. Саидов выделяет внутри буржуазного типа права семьи: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью «общего права», и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, правовые системы социалистических стран Азии, и правовая система республики Куба.

На мой взгляд, наиболее приемлемой является концепция классификации правовых систем в семьи на основе двух критериев: идеологии (включая религию, философию, экономические и социальные структуры) и юридической техники, (в качестве основы берутся источники права).

Раздел I. Романо-германская правовая семья

мусульманский право социалистический судебный

1.1 Характеристика и история формирования романо-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской Империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично -- теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у неё отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было ещё рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но ещё отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором романо-германская правовая семья находится в настоящее время, периода, где преобладает законодательство.

Что представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Существуют некоторые документы, которые знакомят нас как с состоянием римского права так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века, большинство германских племён уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена. Однако «законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые в настоящее время регулируются правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, найденное в этих компиляциях, было заменено на практике вульгарным, которое и применялось спонтанно населением.

Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право ещё существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж.

Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы для прогресса.

Зарождение романо-германской правовой семьи в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. В университетах не преподавали «практическое право». В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Университетская наука указывала судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своём социальном поведении. Право, как мораль, -- это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит).

Появлялись школы, трактующие римское право. Первая из них -- школа глоссаторов -- стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло 96000 глосс.

Со школой постглоссаторов (Бартол, Бальд, Азо) в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто переработке, т. е. подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Отныне юристы стремились практически использовать римское право.

А в XVII и XVIII веках ведущее место завоёвывает школа естественного права, которая отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые «естественные права» и, ставя во главу всей юридической мысли идею субъективного права. Естественно-правовая школа, ничего особенно не меняя в частном праве, в области публичного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Постепенно римское право перестало быть лишь академическим и стало вливаться в систему права Европы. Существовавшие в XIII -- XVIII веках официальные и частные компиляции пытались синтезировать обычаи с нормами римского права. Например, кастильский король Альфонс X Мудрый хотел объединить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права с другой. Таким образом шло соединение обычного -- практического права с римским -- академическим.

Постепенно главная роль в законотворчестве переходит от университетов к судебным органам (во Франции -- парламент, Суд королевской курии, в Германии -- Имперский суд, Каммергерихт (1495 г.)) и к суверенам, которые путем ордонансов, эдиктов, могли дополнять или исправлять существующие нормы права.

Следующий период в развитии права романо-германской семьи -- период законодательного права, знаменателен тем, что школа естественного права добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы публичного права стали широко волновать юристов, в то время как в римском праве большое внимание уделялось частному праву; кодификация, которая стремилась сделать образцовое право университетов действующим правом. Наиболее ярким примером такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя такие нормативные акты должны были бы разделить страны от объединения в одну правовую семью, тем не менее большинство черт всех отраслей права каждой страны являются общими для всей группы стран, что и позволяет говорить о существовании романо-германской правовой семьи.

Несколько слов следует сказать о внеевропейский правовых системах, появившихся в связи с колонизацией крупных заморских территорий, и в связи с чем романо-германское право стало распространяться вне Европы. Например на Американском материке испанские, португальские, французские и голландские колонии восприняли романо-германский характер права. Точно так же романо-германская правовая семья получила своё распространение в Африке и на Мадагаскаре.

Турция использовала европейские кодексы для модернизации своего права. С 1914 года она отказалась от мусульманского характера права и стала полностью принадлежать к романо-германской семье. Так же и другие страны Азии используют в своих правовых системах нормы романо-германского права.

1.2 Структура права

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы: публичное право и частное право. Это деление обусловлено тем, что отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах^11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.86..

Публичное право, как и частное право, во всех странах романо-германской семьи распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право и т. д. А эти отрасли, в свою очередь, распадаются на соответствующие правовые институты и понятия, в большинстве своём идентичные для этих стран. Такая общность обусловлена тем, что на протяжении веков правовая наука этой семьи развивалась на одной общей базе: римское и каноническое право.

В области частного права ситуация обстоит несколько по-иному. То есть правовая система каждой страны романо-германской семьи имеет свою оригинальность, проявляющуюся в наличии только ей свойственных институтов (это связано с национальными и региональными обычаями). Но, тем не менее, в отношениях, регулируемых римским и каноническим правом, сходство, несомненно, наблюдается.

Взять, например, обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью. А вот в английском юридическом языке термин «обязательство» неизвестно.

Обязательство в романо-германской семье -- это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причинённый им или объектами, за которые он отвечает. Неосновательное обогащение также порождает обязанность возвратить неосновательно полученное.

Обязательственное право является центральным разделом гражданского права в странах романо-германской правовой семьи.

Понятие нормы права. Сходства или различия структуры права следует рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, её значение, природа и характер.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; её понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьёзное значение, чем только лишь её применение судьями в конкретном деле.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как её понимают в континентальной Европе. «Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.»^11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.103 Правовая норма романо-германской семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. То есть она должна быть оптимально обобщена, но, также она не должна быть чрезмерно обобщена, так как в этом случае она перестаёт быть достаточно надёжным руководством для практики.

Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи - это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества - простоту и ясность.

Следовательно, для романо-германской семьи необходимы вторичные правовые нормы» (нормы, толкуемые судами), которые конкретизировали бы «первичные» (нормы законодателя), и благодаря которым, легче изменять действующее законодательство, потому что нетрудно увидеть, какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными.

1.3 Источники права

Закон. С XIX века в странах романо-германской правовой семьи восторжествовала тенденция, когда для решения какого-либо юридического вопроса юрист обращается к закону. Таким образом, признаётся верховенство закона. Закон, в силу самой строгости его изложения, представляется лучшим техническим способом установления чётких правовых норм. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писанные конституции, за нормами которых признается особый авторитет: они изменяются и дополняются в особом порядке и устанавливают контроль над конституционностью других законов.

Со значением конституционных законов сравнима роль международных конвенций. В некоторых странах (Франция, Нидерланды) закреплён принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Кодексы представляют собой компиляции, группирующие и излагающие в систематизированном виде правила, относящиеся к определённой отрасли права. Кодификация в странах романо-германской правовой семьи получила широкое распространение в XIX - XX веках, и сейчас в этих государствах кодифицированы идентичные отрасли права. Скандинавские страны представляют собой единственное исключение: в Дании, Норвегии, Швеции и Финляндии было принято лишь по одному кодексу.

Законы стоят на одном уровне с кодексами и для юристов равнозначны.

Также «писанное право» стран романо-германской правовой семьи включает в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами: регламенты (нормы, принятые во исполнение законов) и декреты. Особенность этих нормативных актов в том, что их издают исполнительные органы.

Административные циркуляры в странах романо-германской правовой семьи чётко отличаются от законов - формулирующих юридические нормы тем, что административные циркуляры лишь указывают, как администрация понимает правовую норму и как она намерена её применять.

В стиле законов сложились две тенденции: одна призвана сделать законы как можно доступнее, вторая стремится к использованию более точного технического языка, понятного лишь специалистам.

Говоря о толковании законов, следует подчеркнуть то, что в романо-германской правовой семье, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и подчёркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Также толкователи прибегают к историческому толкованию.

Обычаи. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определённого лица ошибочно, является ли данный знак подписью.^{1Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.129.}

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.132-133.

Судебная практика. В странах романо-германской правовой системы господствует правило, при котором судьи подчинены закону. «Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть всё… Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем».² Исходя из всего вышесказанного, можно понять, что и правило прецедента на территориях романо-германских систем права не действует. Несколько слов сразу же надо сказать о судебной организации. Судебная система построена по иерархическому принципу. Существуют суды первой инстанции, апелляционные суды, Верховный суд. Это самая общая схема для стран романо-германской семьи -- надо понимать, что во всех странах этой семьи судебная система не может быть абсолютно одинаковой. Кроме всего прочего, существует и административная юстиция, в ФРГ -- финансовые суды, суды по торговым делам, социальному обеспечению.

Доктрина. Доктрина как источник права играла большую роль в XIII -- XIX века, когда принципы права вырабатывались в университетах. Сейчас же пальма первенства в странах романо-германской семьи принадлежит закону.

Существуют также и общие принципы права, которые в некотором роде тоже являются источником права. Они показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как она понимается в определённую эпоху и определённый момент.

Раздел II. Общее право

2.1 Историческое значение и история английского права

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включает, кроме английского права, которое было её основой, правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка. Но, строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни право Соединенного королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Рене Давид, в своём труде «Основные правовые системы современности», предлагает выделить в истории английского права четыре основных периода.^11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.259. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; Второй, от 1066 года до становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года,- Расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, и это нашло своё выражение в «нормах справедливости». Четвёртый период - с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

Первый период в истории развития английского права можно также назвать англосаксонским. Римское господство, продолжавшееся со времён правления императора Клавдия до V века, оставило в Англии небольшой след (хотя длилось оно четыре столетия). Варварские законы того времени регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распространяется современная концепция права. Законы Этельберта, составленные около 600 года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017 - 1035 гг.), составленные четырьмя столетиями позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от общинно-племенной эры к эпохе феодализма.

С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха окончательно уступает место феодализму. С этого момента начинает активно развиваться общее право -- Comyne Lea. В противовес местным обычаям, это право стало общим для всей Англии. Конкретно в 1066 году общее право ещё не существовало: собрание свободных людей, называемой Судом графства (Country Court), и его подразделения - Суды сотни (Hundred Courts) осуществляли в тот период правосудие на основе местных обычаев. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды). Ну а в сфере действия церковной юрисдикции применялось каноническое право - общее для всего христианства. Общее право было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали, начиная с XIII века. Король осуществлял только «высший суд». Он вмешивался в споры в особых случаях, если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где король решал дела с помощью своих приближённых (Curia Regis) представлял собой суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому. Королевская власть не вмешивалась в дела сеньоров и их подданных. Также королевский суд не являлся апелляционной инстанцией по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство королевского суда ограничивалось делами, затрагивающими королевские финансы, земельную собственность и недвижимость. Все остальные дела решались судом графства или судом сотни.

Но постепенно компетенция королевского суда росла и сеньориальные суды утрачивали свою власть. Люди ставили королевскую юрисдикцию выше любой другой. Споры стали решаться с помощью жюри (таким образом в Англии зародился суд присяжных).

И вообще, в Англии очень хорошо развивались именно процессуальные нормы. Юридические хроники (Ежегодники), знакомящие нас с английским правом 1290-1536 годов, концентрировали своё внимание именно на процедуре, часто забывая сообщить о решении, принятом по существу вопроса.

После расцвета общего права в XIII веке у него появляется соперник в лице права справедливости (Law of Equity). То есть, если люди не находили справедливости в Вестминстерских и других судах, то, что им ещё оставалось делать, кроме как напрямую обратиться к королю, который мог восполнить недостатки в работе судов. Такое обращение к королю происходило через лорд-канцлера.

Решения первоначально принимавшиеся с учётом «справедливости в данном случае», стали систематически выносится на основе применения доктрины «справедливости», представлявших собой добавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемых королевскими судами.¹¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.291.

Но «праву справедливости» не суждено было завоевать главенствующее положение, так как сказались противоречия между судами и королевской властью (начало XVII века). Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. С 1621 года был разрешён контроль палаты лордов за решениями суда канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

Говоря о четвёртом периоде развития общего права в Англии, следует отметить, что в 1832, 1833, 1852 годах произошла радикальная реформа и модернизация права. Английское право, развивающееся до этого в процессуальных рамках, стало больше внимания уделять материальному аспекту, на базе которого и стали с тех пор систематизировать решения общего права.

В 1873 -- 1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все они получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости.

В материальном праве была проведена «расчистка» нормативных актов (т. е. отменялись фактически недействующие законы) и приведение норм в порядок (консолидация). Тем не менее, вся эта работа по кодификации права не изменила основные черты английского права, оставив его правом, по-прежнему развивающимся на судебной практике.

В начале XX века общее право переживало серьёзный кризис, так как появлялись новые стремления осуществить быстрые и глубокие изменения в обществе на основе законов и регламентов, приобретающих всё большее и большее значение, а общее право, в силу своей природы, основано на казуистических нормах судебной практики.

2.2 Структура английского права

Исходя из всего вышеперечисленного можно смело говорить о том, что структура английского права объясняется его историей, то есть право делится на общее право и право справедливости. Нет деления на право торговое, право административное, право социального обеспечения. Нет понятий: родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Но в системе общего права Англии есть такие понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и многие другие, неизвестные другим правовым системам.

Норма права (Legal Rule) в английском праве менее общна и абстрактна, чем в романо-германской семье, отсутствует деление норм на императивные и диспозитивные.

Говоря о праве справедливости надо сказать об аксиоме, которая является основой этого права: «Справедливость основывается на праве» (Equity follows the Law). Однако следовать праву -- не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя морали осуществляется вмешательство канцлера. Также надо заметить, что право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).

Доверительная собственность (Trust) - основное понятие английского права. Она строится по следующей схеме: лицо, утверждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц -- бенефициантов (cestuis que trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для весьма практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации и для деятельности благотворительных и иных учреждений.

Говоря, о процессе в английском праве сразу же следует процитировать Рене Давида: «Английское право основывается не на праве университетов, это не право принципов. Это право процессуалистов и практиков»¹¹ Кросс К. Прецедент в Английском праве. М., 1995.. За последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигшее такой степени определённости, которая делает его сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Судебный процесс тщательно готовится, с тем, чтобы разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет». Досье дела не существует, всё должно быть изложено устно, чтобы присяжные могли составить своё мнение по делу. Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что такие всегда имеются).

Теперь следует сказать о том, что же в общем праве является нормой. Норма права -- это положение, которое берётся из основной части (ratio decidenti) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Всё то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

2.3 Источники английского права

Ими являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с законом и судебной практикой второстепенную роль.

Существует правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками. Оно утвердилось только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов составляют обязательные прецеденты для всех судов. Решения, принятые Апелляционным судом обязательны для всех судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно узнать из приложений).

Второй источник английского права -- закон (Statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (так называемое делегированное, или вспомогательное законодательство). В Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол властей.

Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права, но реально, он имеет такую же силу, как и в странах континентальной Европы.

Наряду с судебной практикой и законом обычай (custom) не идёт в сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих пор Закон 1265 года установил, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189 году.

Доктрина и разум также являются источниками права. Разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить пробелы в казуистическом праве Англии.

Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority).

2.4 Право США, его характеристика и история развития

Право, выработанное в Англии после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых семей мира наряду с романской правовой семьёй и семьёй социалистического права, возникшей позднее.

Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Одной из таких метаморфоз предстаёт перед нами право США

Первые английские колонии возникли в США в XVII веке, принеся с собой нормы общего права. Датой начала применения общего права во всех американских колониях считается 1607 год, то есть дата образования первой колонии. Но существовал принцип согласно которому общее право Англии применялось в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний. А они, как раз не соответствовали, так как среди населения колоний практически не было никаких юристов, кто бы мог применять нормы английского права. Также нормы общего права были выработаны феодальным обществом, от которого американские колонии были далеки. Так что, фактически, в Америке, кроме отдельных распоряжений местных властей, «действовало примитивное право, основанное на Библии».^11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.336. Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. В ответ на это принимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Но эти кодексы хотели подчеркнуть благожелательное отношение американцев к писанному праву в отличие от англичан.

Однако в XVIII веке положение меняется. Условия жизни колонистов улучшались. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что но может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нём видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний - Луизианы и Канады. Возникает течение в пользу более широкого применения общего право; американские суды выражают своё намерение применять различные английские законы.

После обретения независимости в 1776 году и приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы, Франция стала для них другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. Сложилось благожелательное отношение к кодификации. «Казалось нормальным, что Декларация прав и свобод и Конституция США (провозглашённая 17 сентября 1787 года) будут дополнены кодексами»¹¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.337.. Ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года.

Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе общего права, за исключением Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Триумф общего права объясняется традициями. Рене Давид пишет: «Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в системе общего права».²² Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.339. Общее право победило в США. Но конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более полувек, не был безрезультатен. Он значительно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права, но и присутствуют оригинальные черты, присущие романо-германской правовой семье.

2.5 Структура и источники права США

Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право», «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право -- это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, -- различие между федеральным правом и правом отдельных штатов.

США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает вопрос о соотношении компетенций федеральных властей и властей штатов.

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей -- исключение, которое всегда должно основываться на определённой статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам, входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определённые границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между другими штатами.

Говоря о судебной компетенции необходимо сказать, что она регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, «законы» «The laws» того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

Между правом разных штатов немало различий. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

Источники права США представлены судебной практикой и законом.

Первым и, наверное, главным источником права в США, так же как и в Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут менять свою практику.

Вторым рассматриваемым мной источником в американском праве является законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787 году, и которая говорит об организации политических институтов страны, устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и отдельными гражданами.

Существование писанной конституции, содержащей Декларацию прав американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), -- один из элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).

Раздел III. Мусульманское право

3.1 Характеристика и структура мусульманского права

Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права»^11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.383

3.2 Источники права

Количество источников мусульманского права ограничивается небольшим числом.

Основой мусульманского права является священная книга ислама -- Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Но содержащиеся в нём положения юридического характера недостаточны для регламентации всех отношений, возникающих между мусульманами.

Сунна (рассказа о бытии и поведении пророка) -- это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета.

Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама (Эль-Бокхари, Мослем и др.). Иджма призвана восполнить пробелы исламского права и объяснить видимые изъяны. Она основана на догме непогрешимости и единства мусульманского общества и адате, гласящем, что то, что мусульмане считают справедливым справедливо в глазах Аллаха. Эти догмы позволили признать авторитет решений, которые непосредственно не вытекали из Корана или Сунны.

Мусульманские толки (риты) так же являются источниками. Существует четыре основных толка: ханефитский (распространён в Турции, среди мусульман бывшего СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш). Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Шафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки. Ханбалитский толк преобладает в Аравии. Все вышеперечисленные толки являются суннитскими. Существует также вахабитский толк (Саудовская Аравия), зейдутский толк (Джерба, Занзибар). Среди всех этих толков есть различные разногласия, в связи с тем, что эти толки -- результат толкования различных школ мусульманского права, но их принципы -- сходны.

Также к источникам мусульманского права относятся суждения по аналогии. Но источником это является лишь в какой-то степени. Скорее суждения по аналогии выполняют функции способа толкования и применения права.

Обычай не входит в систему источников мусульманского права но в определённых случаях его применение допускается.

Современные тенденции развития международных отношений заставляют мусульманские страны вестернизировать своё право, в частности: конституционное, гражданское, административное, и торговое, но всё это происходит за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают священных основ мусульманской религии.

Таким образом, в развитии мусульманского права на современном этапе можно выделить тенденцию к вестернизации права, а следовательно кодификации нормативных актов и упразднению специальных религиозных судов, призванных применять нормы мусульманского права.

Раздел IV. Право Индии

4.1 Характеристика и источники права

Сразу же следует сказать, что право Индии - это не право именно этого государства, а право, которое распространено на территориях, население которых исповедует индуизм. Религиозные предписания, также как и в мусульманском праве, играют роль правовых предписаний. Вместе с тем, значительный круг общественных отношений регламентирован нормами английского права.

Так же как и в мусульманском праве, источниками права индусской общины являются религиозные книги -- шастры. Их -- три вида: дхарма (наука, указывающая на должное поведение людей. Она не различает религиозные и юридические обязанности), атрха (наука пользы и политики), кама (наука удовольствий). Каждый человек должен вести себя согласно предписанию, регламентирующему поведение членов той или иной касты: брахман -- в соответствии с брахмой, правители и торговцы -- с артхой, а женщины -- с камой.

Главное, что позволяет этим книгам быть правовыми источниками -- это их легитимность на уровне государства.

Дхармы изложены в специальных трактатах -- дхармашастрах. Наиболее известны из них -- законы Ману. Авторитет того или иного трактата установлен традицией.

Другой вид сборников права -- это нибандхазы, которые являются комментариями дхармашастр и призваны толковать их простым людям.

Кроме всего прочего роль источника индусского права играют обычаи, так как шастры не состоянии в силу своей древности регламентировать весь спектр общественных отношений. Для каждой касты существуют свои собственные обычаи.

Судебные прецеденты в индусском праве не имеют никакой роли в качестве источников права. Кроме всего прочего к источникам индусского права можно отнести сознание и справедливость конкретного индивидуума.