Гражданско-правовой аспект несостоятельности юридического лица

Представляется, что более точно сущность понятия «процедуры банкротства» раскрывается в определении, данном В.С. Белых, А.А.Дубинчиным и М.Л. Скуратовским, согласно которому процедура банкротства - это установленный правовыми актами порядок применения допустимых законодательством мер к должнику, имеющему признаки банкротства или официально объявленному несостоятельным.Дорохина Е.Г. Государственное регулирование в сфере банкротства [Текст] //Право и экономика.-2009.-№ 2.-С.29-30.

По нашему мнению, даже указанное выше определение содержит не все основные признаки процедуры банкротства, которые отражают специфику данного понятия, и поэтому названное определение нельзя считать оптимальным. Упрощенное понимание процедур банкротства оборачивается недооценкой содержательного определения отдельных процедур, осуществляемых в процессе признания должника банкротом.

В целом процедуры банкротства относятся к разновидностям процедурно-организационных форм и существуют наряду с процессуальными формами. В ряде случаев (когда речь идет о судебных процедурах банкротства) процедуры несостоятельности можно считать процессуальными формами, так как строго регламентированные действия совершаются при осуществлении правосудия. Как верно отметил Д.Н. Бахрах, процедура властной государственной деятельности становится все более совершенной формой - юридическим процессом, когда она регулируется правовыми нормами и, что очень важно, регулируется полно, детально. Наличие отдельных и даже ряда процессуальных норм еще не превращает официальную процедуру в юридический процесс. Черных Л.С. Актуальные проблемы дифференциации условий для объявления юридического лица банкротом//Адвокатская практика.-2008.-№ 3. - С.22.

Вместе с тем, нам представляется, что судебные процедуры банкротства нельзя в полной мере относить к процессуальным формам, поскольку при их осуществлении имеет место, в первую очередь, не государственно-властная деятельность, а деятельность иных субъектов: должника, кредиторов и арбитражного управляющего. Именно этим обстоятельством, на наш взгляд, можно объяснить тот факт, что законодатель называет деятельность, осуществляемую в ходе несостоятельности (банкротства) именно процедурами, а не процессом. Что касается термина «производство», интенсивно используемого как в нормативно-правовых актах, так и в научных трудах, то наиболее четко прослеживается соотношение указанного понятия с категорией «процесс»: данные термины соотносятся как общее и особенное; производство - часть процесса, а процесс - совокупность производств. Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства):Учебно-практическое пособие. М.,Волтерс Клувер, 2009.- 190 с..

Как и в дореволюционном законодательстве, в действующем в настоящее время Законе о банкротстве 2002 г. наряду с нормами материального права содержится целый раздел, посвященный рассмотрению дел о несостоятельности, нормы которого имеют процессуальный характер. Некоторые современные исследователи считают, что Закон о банкротстве является, в первую очередь, нормативным актом материального права.Снытков И. Применение законодательства о несостоятельности (банкротстве)//ЭЖ-Юрист.-2009.- № 29.- С.11. Однако, по нашему мнению, данный комплексный нормативно-правовой акт содержит в равной степени нормы как материального, так и процессуального права. Ярков В.В. Правовая природа и источники конкурсного производства. [Текст] // Арбитражный и гражданский процесс.- 2002. - №11. - С. 16.

Для того чтобы определить понятие «процедуры банкротства», необходимо уяснить его общелексическое значение и отграничить от иных, смежных понятий, встречающихся в законодательстве о банкротстве.

Обратившись к словарям русского языка, можно установить общее лексическое значение термина «процедура». Под процедурой (фр. proc'edure от лат. procedere - продвигаться) понимается официально установленная последовательность действий для осуществления или выполнения чего-либо. Ожегов С.И. Словарь русского языка. [Текст] М.: Русск. яз., 1989. - С. 511.

Кроме понятия «процедура», в Законе о банкротстве 2002 г. используется термин «меры» (в частности, статья 30 Закона именуется «Меры по предупреждению банкротства организаций», статья 46 - «Меры по обеспечению требований кредиторов и интересов должника»).

Одним из значений слова «мера» является действие или совокупность действий, средств для осуществления, достижения чего-либо. Ожегов С.И. Указ. соч. - С.280.

Следовательно, в общелексическом значении понятия «процедура» и «мера» имеют схожий смысл с той лишь разницей, что применительно к термину «процедура» используются такие дополнительные признаки, как «последовательность» и «официальность». Тем самым, термин «мера» в общелексическом значении можно считать родовым по отношению к понятию «процедура», который конкретизирует первое понятиеКораев К.Б. Соотношение вещных и обязательственных правоотношений при проведении банкротства//Юрист.- 2009.- № 3.- С.20..

В нормативно-правовых актах о банкротстве в указанные понятия вкладывается несколько иной смысл, поскольку понятия «меры» и «процедуры банкротства» законодатель разграничивает. Если все применяемые законодательством о несостоятельности процедуры банкротства четко перечислены в статье 27 Закона о банкротстве 2002 г. и конкретизированы в отдельных главах данного нормативно-правового акта, то меры лишь упоминаются в законодательстве и менее конкретизированы; в частности, меры по предупреждению банкротства организаций (ст. 30 Закона), меры по обеспечению требований кредиторов и интересов должника (ст. 46 Закона). Значит, понятия «меры» и «процедуры банкротства» нельзя отождествлять.

Представляется, что в целях объединения понятий «меры» и «процедуры банкротства» в одну группу действий, осуществляемых в процессе конкурсного права, Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса. [Текст] М.: Волтерс Клувер, 2006.-С.72. Малышев К. Исторический очерк конкурсного процесса. [Текст] М.: Волтерс Клувер, 2006.-С.11; Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. [Текст] М.: Статут, 2000.- С. 78; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). [Текст] М.: Юристъ, 2001.- С.44; Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). [Текст] М.: Дело, 2002.- С.112. можно использовать термин «мероприятие».

Используя названное определение понятия «мероприятия банкротства», можно определить также понятия «меры» и «процедуры банкротства».

На сущность любого явления указывают, в первую очередь, его признаки, то есть показатели, знаки, по которым можно узнать, определить это явление. Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 480. Признаками в логике называют все, что, так или иначе, характеризует предметы, в чем предметы сходны или различны между собой. Обычно говорят, что признаки - это качества, свойства. Вернее считать, что признак - это не качество и свойство, а наличие или отсутствие такового. Борисенкова Т.В. Реализация права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом: сочетание частных и публичных интересов//Адвокатская практика.- 2005.-№ 5.-С.11. Особенно важное значение имеет деление признаков на существенные и несущественные. Чтобы образовать понятие о предмете, надо выделить наиболее существенное в нем и тем самым определить существенные признаки предмета, составляющие основу понятия.

Основными существенными признаками процедуры банкротства юридического лица можно считать следующие. Во-первых, это последовательность действий, то есть непрерывно следующие одно за другим активные деяния. Вторым признаком процедуры банкротства является признак официально установленный законодательством данной последовательности действий. Все действия, осуществляемые в рамках процедуры банкротства, четко указаны в законодательстве о банкротстве. В-третьих, такая официально установленная законодательством последовательность действий применяется по отношению к юридическому лицу, имеющему признаки банкротства или официально объявленному несостоятельным.

Понятие «процедура банкротства» должно заключать в себе диалектическое единство всеобщего и особенного. Опираясь на этот методологический принцип, выскажем следующее суждение. Существенной всеобщностью «процедуры банкротства» является первый ее признак, так как он характеризует любые мероприятия, осуществляемые в рамках конкурсного права. Все остальные признаки банкротства нужно считать специальными, отличительными признаками, поскольку они отграничивают процедуры банкротства от иных мероприятий, проводимых в конкурсном процессе (в частности, от мер несостоятельности).

Исходя из анализа вышеперечисленных признаков процедуры банкротства, можно сформулировать само понятие процедуры банкротства. Процедура банкротства юридического лица - официально установленная законодательством о несостоятельности (банкротстве) последовательность действий, применяемых к должнику - юридическому лицу, имеющему признаки банкротства или официально объявленному несостоятельным, с целью удовлетворения требований кредиторов и вывода организации из экономического кризиса.

Данное определение, на наш взгляд, содержит все основные признаки процедуры банкротства и позволяет отграничить рассматриваемое правовое явление от других, смежных понятий, таких, как «меры» и «мероприятия» в процессе банкротства. Необходимо отметить, что предлагаемая правовая конструкция является перспективной в научном плане. Она открывает возможности более глубокого исследования правовых связей между отдельными действиями, осуществляемыми в рамках той или иной процедуры банкротства.

Одно из направлений современной научной мысли исходит из постулата о том, что термины «мера» и «процедура банкротства» тождественны. Зубенко А.В. Теоретические аспекты несостоятельности (банкротства) кредитных организаций. [Текст] М.: МАКС Пресс, 2000. - С. 18. Однако, по нашему мнению, удвоение терминологии нецелесообразно, оно затрудняет разработку, анализ, восприятие проблемы.

С точки зрения законодательства о банкротстве, под мерами банкротства понимается совокупность действий и средств для реализации определенных, более частных задач, нежели те цели, которые ставятся при проведении процедур банкротства. Так, меры по предупреждению банкротства организаций направлены на выполнение задач, которые стоят перед определенной организацией еще до того момента, когда налицо признаки банкротства. Меры по обеспечению требований кредиторов используются в ситуации, когда применяются процедуры банкротства.

Следовательно, понятия «меры» и «процедуры банкротства» имеют разный смысл, исходя из целей и задач тех или иных действий, которые осуществляются в рамках конкурсного права. В то же время, на первых этапах развития конкурсного законодательства понятия «процедуры», «меры» и «мероприятия» в процессе банкротства отождествлялись.

При исследовании понятия «процедура банкротства» возникает еще одна проблема: как соотносятся понятия «процедура несостоятельности» и «процедура банкротства». В.Ф. Попондопуло считает, что термин «процедура банкротства» употребляется условно, так как процедурой банкротства в точном смысле слова является лишь конкурсное производство, а также его упрощенные разновидности: процедура банкротства ликвидируемого должника и процедура банкротства отсутствующего должника. Эти процедуры являются процедурами банкротства, так как применяются к должнику, признанному арбитражным судом банкротом. Попондопуло В.Ф. Указ. соч. - С. 27. Однако мы не согласны с указанной позицией, поскольку точка зрения В.Ф. Попондопуло основана на дифференциации понятий «несостоятельность» и «банкротство». Такая дифференциация в целом характерна для законодательства о банкротстве, используемого во всем мире. Так, в зарубежном конкурсном праве под несостоятельностью понимается удостоверенная судом абсолютная неплатежеспособность должника. В строго юридическом значении банкротство есть лишь одно из возможных последствий, проявлений несостоятельности. Банкротом считается тот должник, который, уже, будучи не в состоянии погасить свои долговые обязательства, действует во вред своим кредиторам. Банкротство рассматривается как уголовно наказуемое деяние, в то время как несостоятельность считается институтом частного права.Гражданское право: учеб./С.С. Алексеев, Б.М. Гонгало, Д.В. Мурзин. - 2-е издание, перераб. и доп. - М.: Проспект, Екатеринбург, Институт частного права, 2009. - 528 с.

Однако вышеуказанная позиция не основывается на положениях современного российского законодательства о банкротстве, в соответствии с которым термины «несостоятельность» и «банкротство» отождествляются. Поэтому разделение процедур банкротства и процедур несостоятельности с учетом тенденций развития правового института несостоятельности (банкротства) в России, на наш взгляд, не имеет большого теоретического и практического значения. Значит, понятие «процедуры банкротства» нельзя считать условным, оно может применяться для обозначения любых процедур, осуществляемых в процессе несостоятельности (банкротства).

Четкое формулирование понятия и признаков процедур несостоятельности (банкротства) представляется важным как в теоретическом, так и в практическом плане.

Как показал проведенный выше анализ, понятие «процедура банкротства» является многогранным и законодатель выделяет целый ряд процедур банкротства, поэтому принципиально значимым является дифференциация всех процедур на определенные виды, группы.

Законом о банкротстве 2002 г. предусмотрены следующие процедуры банкротства, применяемые при рассмотрении дела о банкротстве должника - юридического лица:

наблюдение - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов;

финансовое оздоровление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности;

внешнее управление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности;

конкурсное производство - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов;

мировое соглашение - процедура, применяемая в деле о банкротстве на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должником и кредиторами.

Выделение разновидностей процедур банкротства по различным основаниям способствует более глубокому познанию сущности несостоятельности (банкротства) юридического лица. В следующих параграфах мы проделаем детальный анализ основных процедур для выявления спорных вопросов банкротства юридических лиц.

§ 2. Введение наблюдения

В соответствии с Законом о банкротстве 2002 г., процедура наблюдения в деле о банкротстве применяется к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа его финансового состояния, выявление кредиторов должника и составление реестра их требований, созыва и проведения первого собрания кредиторов. В данной дефиниции дается перечень основных целей процедуры наблюдения.

Следует отметить, что в юридической литературе указанное определение не является дискуссионным. Однако полагаем, что в определении наблюдения должны быть отражены и другие признаки указанной процедуры, которые позволят четко отграничить наблюдение от других судебных процедур. В качестве существенного признака наблюдения можно считать обязательность применения данной судебной процедуры, поскольку этот признак характерен исключительно для процедуры наблюдения. Отметим, что наблюдение не применяется при осуществлении банкротства ликвидируемого должника и отсутствующего должника. Но поскольку банкротство указанных должников осуществляется в рамках упрощенных процедур банкротства, которые предполагают особую последовательность действий, применяемых в отношении ликвидируемых и отсутствующих должников, имеющих признаки банкротства, то считать наблюдение факультативной процедурой из числа основных не имеет достаточных оснований. Таким образом, нами предлагается расширить дефиницию наблюдения, сформулировав ее следующим образом: наблюдение - это обязательная судебная процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

В целях предупреждения необоснованной подачи заявления о банкротстве и злоупотребления процедурой банкротства со стороны заявителей (конкурсных кредиторов и уполномоченных органов) Закон предусмотрел, что наблюдение может вводиться по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя в порядке, предусмотренном ст. 48. Например, по делу № А04-251/2011 Арбитражный суд Амурской области выносит определение о принятии заявления о признании должника банкротом, в том числе назначает судебное заседание по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом (Приложение 1). Если заявление подает должник, то такая проверка не требуется. В таком случае выноситься определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения, как в деле № А04-5214/2010 (Приложение 2). Результатами рассмотрения указанных требований могут быть отказ от введения наблюдения и оставление заявления без рассмотрения либо прекращение производства по делу о банкротстве, что мы можем наглядно изучить в деле № А04-5448/2010 (Приложение 3).

Если арбитражный суд признает обоснованными требования к должнику, что означает соответствие их Закону и другим актам законодательства, то на основании ст. 49 он выносит определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения, например дело № А04-5430/2010 (Приложение 4) .

Анализ юридической литературы и законодательства о банкротстве позволяет утверждать, что цели введения процедуры наблюдения сводятся к следующему: обеспечение сохранности активов должников до вынесения арбитражным судом решения по существу дела, анализ финансового состояния должника и определение того, имеется ли возможность восстановить его платежеспособность, а также составление реестра требований кредиторов и проведение первого собрания кредиторов. Полагаем, что первые две цели можно назвать основными, поскольку именно такие цели должны достигаться при проведении наблюдения, а последующие цели являются дополнительными, производными, так как они дают возможность наиболее эффективно реализовывать действия в рамках процесса банкротства.

Исходя из названных целей можно сформулировать и функции процедуры наблюдения, которые заключаются в действиях участников данной процедуры, направленных на реализацию целей наблюдения. Во-первых, наблюдение выполняет обеспечительную функцию, направленную на реализацию целей обеспечения сохранности активов должника. И как доказательство этого факта приведем пример определения о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, которое вынес Арбитражный суд Амурской области по делу № А04-8376/2009 (Приложение 5). Данная функция состоит в создании условий для сохранения имеющегося имущества должника на момент принятия арбитражным судом заявления. Во-вторых, наблюдение выполняет подготовительную функцию, которая заключается в организации, наряду с арбитражным судом, подготовки дела к судебному разбирательству.

Выделение указанных функций наблюдения позволяет отнести данную процедуру к вспомогательным, подготовительным процедурам банкротства, поскольку наблюдение является предварительным этапом перед выбором основной процедуры, такой как мировое соглашение, финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсное производство (в зависимости от финансового состояния должника).

Основные цели процедуры наблюдения реализуются посредством деятельности временного управляющего (наблюдателя), который назначается арбитражным судом с момента вынесения судом определения о введении наблюдения. По его требованию органы управления должника должны предоставить ему любую информацию, которая касается деятельности должника. Временный управляющий может обращаться в арбитражный суд с различными просьбами, например:

- об отстранении руководителя должника от должности;

- о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника;

- о запрете совершать без согласия временного управляющего сделки и о признании сделок и решений недействительными.

Кроме того, он может заявлять возражения относительно требований кредиторов и принимать участие в судебных заседаниях арбитражного суда по проверке обоснованности возражений должника относительно требований кредиторов.

Размер вознаграждения указывается в определении арбитражного суда об утверждении нового управляющего. В дальнейшем оно может быть увеличено на основании решения общего собрания кредиторов.

В течение трех дней с момента введения процедуры наблюдения временный управляющий должен опубликовать сообщение о введении на предприятии должника наблюдения. А через 14 дней со дня публикации этого сообщения - поставить в известность всех кредиторов должника о введении наблюдения.

Работников предприятия-должника и его учредителей о введении наблюдения уведомляет руководитель должника.

После окончания процедуры наблюдения временный управляющий должен представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности. В отчете описывается финансовое положение должника и вносятся предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. К отчету прилагается протокол первого собрания кредиторов и прочие документы, установленные п. 7 ст. 12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Что касается ограничения в деятельности предприятия, то необходимо сказать, что после того, как арбитражным судом вынесено определение о введении наблюдения, для сохранности имущества должника вводятся некоторые ограничения в деятельности организации, например:

1) требования кредиторов по денежным обязательствам и по уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением порядка, установленного Законом о банкротстве;

2) по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств;

3) приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям. В том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, которые были наложены в ходе исполнительного производства. Это положение не распространяется на исполнительные документы, которые выданы на основании судебных актов о взыскании задолженности, вступивших в законную силу до даты введения наблюдения:

- по заработной плате;

- по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- об истребовании имущества из чужого незаконного владения;

- о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

- о возмещении морального вреда.

Основанием для приостановления исполнения исполнительных документов является определение арбитражного суда о введении наблюдения;

4) запрещается удовлетворение требований учредителя должника о выделе доли в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей, а также выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли;

5) запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;

6) не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов.

Для обеспечения этих условий определение арбитражного суда о введении наблюдения направляется арбитражным судом в различные инстанции. В частности, в кредитные организации, с которыми у должника заключен договор банковского счета, а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника и его филиалов и представительств, в уполномоченные органы.

Как отмечалось выше, правоспособность юридического лица с момента введения процедуры наблюдения реализуется специальным субъектом - временным управляющим. Однако в период наблюдения наряду с временным управляющим продолжают функционировать органы управления должника, которые действуют с учетом ограничений, установленных статьёй 64 Закона о банкротстве 2002 г. На этом основании мы можем высказать следующее суждение. В период осуществления наблюдения складывается парадоксальная ситуация, когда выполнение ряда функций должника остается за руководителем должника, а некоторые функции, которые способствуют реализации целей процедуры наблюдения, возлагаются на временного управляющего. Мы полагаем, что такое распределение функций, с одной стороны, соответствует целям наблюдения, а с другой стороны, позволяет руководителю должника выполнять повседневные задачи, возникающие в процессе осуществления обычных действий юридическим лицом- должником. Тем самым законодательство предоставляет должнику возможность для восстановления его платежеспособности, при этом действия руководителя должника должны быть добросовестными. Если руководитель должника действует недобросовестно, это дает право арбитражному суду отстранить его от должности. Такое право у суда возникает согласно ст. 69 Закона о банкротстве 2002 г. в ситуации, когда руководителем должника допускаются нарушения требований этого Закона.

Мы полагаем, что целесообразность отстранения руководителя должника от управления зависит от того, что послужило причиной ухудшения состояния должника, приведшее к его несостоятельности. Если это причины внутреннего характера, связанные с недостатками менеджмента организации, то отстранение руководителя должника можно считать целесообразным. И наоборот, если причины ухудшения состояния должника являются внешними, не зависящими от руководства, то отстранение руководителя должника представляется нецелесообразным, поскольку оно не повысит эффективности деятельности должника.

Следует обратить особое внимание на тот факт, что интересы руководителя должника и временного управляющего часто не совпадают. Об этом свидетельствует, по крайней мере, то обстоятельство, что действия временного управляющего не направлены на реализацию цели восстановления платежеспособности должника, что может проявляться в ухудшении функционирования должника - юридического лица и привести, в конечном итоге, к ликвидации юридического лица. Функции руководителя должника и временного управляющего строго разграничены: фактическое управление юридическим лицом, в том числе и договорная работа, Матвеенко П.В. Ответственность должностных лиц организации за нарушение обязательств//Налоги.- 2008.- № 1.- С.5. осуществляется руководителем, а временный управляющий проводит контроль за действиями руководителя должника (в том числе за обеспечением сохранности имущества должника) и изучает финансовое состояние должника с целью определения возможности и целесообразности проведения реорганизационных либо ликвидационных процедур.

Исходя из названных функций временного управляющего, этот субъект конкурсного процесса наделяется определенными правами и обязанностями, перечисленными в статьях 66 и 67 Закона о банкротстве 2002 г.

Особо важное место в анализе процедуры наблюдения занимают вопросы порядка проведения указанной судебной процедуры.

Порядок представляет собой последовательность, правила осуществления действий, проводимых в рамках процедуры наблюдения. Данный порядок не выработан законодательством, а установлен практикой. Условно в процессе наблюдения можно выделить несколько этапов:

1) предварительный;

2) проведение анализа финансового состояния должника;

3) установление размера требований кредиторов;

4) созыв и проведение первого собрания кредиторов;

5) заключительный. Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. - С. 147-148.

Остановимся на подробной характеристике всех названных этапов.

Предварительный этап предназначен для подготовки управляющего к последующим действиям, проводимым в период наблюдения. Этот этап ограничен тремя-четырьмя днями, временный управляющий должен ознакомить руководителей должника с определением арбитражного суда о введении процедуры наблюдения, с обязанностями руководителя должника и правами временного управляющего, установленными Законом о банкротстве 2002 г.

Одним из основных этапов наблюдения можно считать анализ финансового состояния должника, что является одновременно целью указанной процедуры банкротства. Согласно статье 70 Закона о банкротстве 2002 г. анализ финансового состояния должника проводится в целях определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Коцюба Н., Барсуков П. Практика проведения анализа финансового состояния организаций-должников при рассмотрении дел о банкротстве: точность и объективность диагностики банкротства. [Текст] // Вестник ВАС РФ.- 2002. - №8. - С. 15.

Если в ходе анализа выявляется, что имущество должника недостаточно для покрытия судебных расходов, то кредиторы должны изыскать источник покрытия этих расходов. И только в этом случае будет введено внешнее управление.

Если же средств для покрытия судебных расходов не хватает, то обязанность по оплате этих расходов ложится на кредиторов.

В течение 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения кредиторы могут предъявить свои требования к должнику. Для этого кредитор должен направить свои требования в арбитражный суд, должнику и временному управляющему. К ним необходимо приложить судебный акт или другие документы, которые подтверждают обоснованность этих требований.

Арбитражный суд проверяет обоснованность требований кредиторов, и на основании определения суда эти требования включаются в реестр требований кредиторов. В определении суда указывается размер и очередность удовлетворения таких требований, например дело № А04-4431/2010 (Приложение 6).

Если кредитор опоздал с предъявлением своих требований, то их рассмотрение будет происходить после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Организацию и проведение собрания кредиторов обеспечивает временный управляющий. Он определяет дату первого собрания кредиторов. Он же уведомляет всех участников этого собрания о его проведении. На основании п. 1 ст. 72 Закона о банкротстве первое собрание кредиторов должно состоятся не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения.

Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы. Число голосов этих участников пропорционально доле их требований в общей сумме требований в реестре требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов. Для определения числа голосов на собрании кредиторов суммы штрафов и пеней не учитываются.

В собрании кредиторов могут участвовать без права голоса представитель работников должника, представитель учредителей (участников) должника, представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия, которые вправе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов.

Если в деле о банкротстве участвует единственный конкурсный кредитор или уполномоченный орган, решения, которые относятся к компетенции собрания кредиторов, принимает такой кредитор или уполномоченный орган.

За 14 дней до проведения собрания кредиторов уполномоченному и конкурсному кредитору направляется сообщение. В нем указывается:

- наименование, место нахождения должника и его адрес;

- дата, время и место проведения собрания кредиторов;

- повестка собрания кредиторов;

- порядок ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов;

- порядок регистрации участников собрания.

Если число участников собрания превышает 500 человек, то сообщение по проведению собрания публикуется в СМИ.

На первом собрании кредиторов выбирается саморегулируемая организация, реестродержатель и представитель собрания кредиторов.

Первое собрание кредиторов может принять следующие решения:

1) Решение первого собрания кредиторов о введении финансового оздоровления должно содержать предлагаемый срок финансового оздоровления, утвержденные план финансового оздоровления и график погашения задолженности, а также может содержать требования к кандидатуре административного управляющего.

2) Решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления должно содержать предлагаемый срок внешнего управления, а также может содержать требования к кандидатуре внешнего управляющего.

3) В решении первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства также могут содержаться предлагаемый срок конкурсного производства и требования к кандидатуре конкурсного управляющего.

4) Решение первого собрания кредиторов о заключении мирового соглашения должно содержать сведения, предусмотренные ст. 151 Федерального закона (Ст. 74 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

На основании решения первого собрания кредиторов арбитражный суд выносит свое решение. Это может быть:

- решение о введении финансового оздоровления или внешнего управления;

- признание должника банкротом и открытие конкурсного производства, например дело № А04-6390/2009 (Приложение 7);

- утверждение мирового соглашения и прекращения дела о банкротстве.

На наш взгляд, конечной целью анализа финансового состояния должника является достаточная проверка финансового и экономического состояния должника с тем, чтобы определить возможные перспективы развития должника, поскольку процедура наблюдения является предварительной и позволяет установить, какие процедуры банкротства будут проводиться в дальнейшем.

Несмотря на то, что Законом о банкротстве 2002 г. в качестве единственного критерия несостоятельности отмечен лишь один признак - неплатежеспособность, критерий неоплатности целесообразно использовать на практике, так как именно на его основе анализируется финансовое состояние должника с целью определения возможности восстановления платежеспособности последнего или признания юридического лица банкротом со всеми вытекающими отсюда неблагоприятными для организации последствиями.

В конечном итоге, применяемые для проведения анализа финансового состояния должника методические подходы должны обеспечивать получение объективной и адекватной оценки финансового состояния и результатов деятельности должника.

Резюмируя сказанное, отметим, что процедура наблюдения призвана обеспечить интересы, как кредиторов, так и должника, и позволяет избежать возможных конфликтов. А значит, надлежащее применение мероприятий в рамках процедуры наблюдения позволит достигнуть баланса интересов должника и кредиторов и создать необходимые предпосылки для наиболее справедливого, адекватного разрешения дел о банкротстве.

Применительно к процедуре наблюдения проблема эффективности решается следующим образом. Уровень эффективности данной судебной процедуры во многом определяется тем, в какой степени добросовестно выполняет свои функции временный управляющий. От того, насколько тщательно и достоверно будет проведен анализ финансового состояния должника и насколько полно временный управляющий сумеет принять меры по обеспечению сохранности имущества должника, зависит результат проведенной процедуры наблюдения. Следует также отметить, что с момента введения процедуры наблюдения сам руководитель должника нередко пытается изыскать скрытые резервы и удовлетворить требования кредиторов-заявителей.

Именно эффективно проведенная процедура наблюдения позволит на последующих этапах конкурсного права реализовать в достаточной степени цели несостоятельности (банкротства) и обеспечить, в конечном итоге, эффективное функционирование экономики, соответствующее общемировым стандартам.

Мы также отмечаем, что введение процедуры наблюдения отвечает складывающемуся в России прокредиторскому и продолжниковому типу законодательства о банкротстве, так как направлено на сохранение активов должника и изыскание возможности восстановления его платежеспособности путем проведения анализа финансового состояния юридического лица.

§ 3. Финансовое оздоровление

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве 2002 г. финансовое оздоровление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Финансовое оздоровление наряду с внешним управлением является процедурой банкротства, целью которой, в отличие от конкурсного производства, является сохранение должника как самостоятельного хозяйствующего субъекта.

Финансовое оздоровление относится к числу реабилитационных процедур. В свою очередь, реабилитационные процедуры направлены на восстановление платежеспособности должника и являются характерной чертой современного конкурсного процесса.

Следует отметить, что число реабилитационных процедур возросло после принятия Закона о банкротстве 2002 г., поскольку предусмотрена возможность введения еще одной процедуры, направленной на восстановление платежеспособности, - финансового оздоровления. Осуществление данной процедуры должно позволить при определенных условиях сохранить учредителям (участникам) должника контроль за хозяйствующим субъектом даже в условиях возбужденного дела о банкротстве.

Формальным основанием для введения в отношении юридического лица процедуры финансового оздоровления является определение арбитражного суда, которое, в свою очередь, принимается на основании решения собрания кредиторов.

Традиционно при анализе каждой процедуры банкротства наряду с формальным определяются и материальные основания для ее введения. По отношению к новой процедуре финансового оздоровления материальным основанием можно считать те факты и обстоятельства, выявление (наличие) которых и позволяет арбитражному суду вынести определение о введении данной реорганизационной процедуры. К таким обстоятельствам относится реальная возможность восстановления платежеспособности, а также фактическая способность должника или третьих лиц погасить задолженность перед кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности.

Введение финансового оздоровления преследует две основные цели: восстановление платежеспособности должника и погашение задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Первая из названных целей характерна для любой реорганизационной процедуры (полностью соответствует продолжниковому подходу к законодательству о банкротстве), тогда как вторая отражает специфику финансового оздоровления и, в свою очередь, приближает данную судебную процедуру к нейтральному типу законодательства о несостоятельности.

Исходя из указанных целей, основными документами в рамках названной процедуры являются план финансового оздоровления, направленный на реализацию задачи восстановления платежеспособности должника, и график погашения задолженности, который способствует выполнению цели погашения задолженности перед кредиторами.

План финансового оздоровления согласно п.1 ст. 84 Закона о банкротстве 2002 г. должен предусматривать способы получения должником средств, необходимых для удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности, в ходе финансового оздоровления. Указанные требования, предъявляемые к плану финансового оздоровления, ориентированы на реализацию только одной из целей анализируемой судебной процедуры - погашение задолженности. Представляется, что во исполнение основной цели финансового оздоровления - восстановление платежеспособности должника - в плане финансового оздоровления должны также предусматриваться меры по оздоровлению должника (что позволит оправдать и название данной процедуры). Полагаем, что в этом случае подлежат субсидиарному применению положения ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г., регламентирующие содержание плана внешнего управления. Свою позицию мы обосновываем тем, что внешнее управление как реабилитационная процедура также предусматривает в качестве основной цели восстановление платежеспособности должника. Поэтому применение тех мер, которые рассматриваются в главе VI Закона о банкротстве («Внешнее управление»), может способствовать и выполнению задач другой реабилитационной процедуры - финансового оздоровления. Таким образом, отсутствие в действующем законодательстве, регламентирующем порядок проведения финансового оздоровления, отсылочных норм, предусматривающих возможность применения ряда положений Закона о банкротстве 2002 г., относящихся к процедуре внешнего управления, является пробелом действующего законодательства. Полагаем, что отсутствие таких ссылок не позволит фактически реализовать новую судебную процедуру, а значит, можно прогнозировать, что эффективность ее осуществления в будущем будет достаточно низкой.

Несомненный интерес в плане рассматриваемой проблемы представляют вопросы управления должником в ходе финансового оздоровления. В отличие от другой реорганизационной процедуры - внешнего управления, в ходе финансового оздоровления органы управления должника осуществляют свои полномочия, но с учетом ограничений, установленных Законом о банкротстве 2002 г. В частности, должник может совершать ряд сделок только с согласия определенных субъектов. Все подобные сделки можно разделить на две группы. Первую группу образуют сделки, которые должник вправе совершать только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов). Сюда относят сделки, в совершении которых у должника имеется заинтересованность, или которые:

- связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки;

- влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника;

- влекут за собой возникновение новых обязательств должника в случае, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения финансового оздоровления, составляет более двадцати процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Во вторую группу сделок входят те из них, которые должник вправе совершать только с согласия административного управляющего. Данную группу образуют сделки, которые:

- влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления;

- связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности;

- влекут за собой уступку прав требований, перевод долга;

- влекут за собой получение займов (кредитов).

Указанное подразделение всех сделок, которые могут совершаться должником только с согласия определенных субъектов, на две группы, на наш взгляд, может создавать серьезные препятствия для осуществления одной из целей финансового оздоровления - восстановления платежеспособности должника. По сути, должник лишается возможности нормально функционировать, так как его действия во многом сдерживаются волей определенных Законом о банкротстве 2002 г. субъектов. Кроме того, сложность надлежащего функционирования юридического лица может предопределяться тем, что согласие в определенных случаях необходимо получить от одного из двух вышеназванных субъектов, что не всегда будет возможно оперативно осуществить. Вместе с тем, нам представляется необоснованной позиция законодателя, который предписывает получить согласие разных субъектов в ситуации использования института займа (кредита): на получение займа необходимо получить предварительное согласие административного управляющего, а на его выдачу - согласие собрания кредиторов. Считаем, что законодателю следует унифицировать вопросы получения такого рода согласия, предусмотрев необходимость его получения от одного из названных субъектов конкурсного процесса, для чего нужно внести изменения в указанную статью Закона о банкротстве 2002 г.

Как следует из вышеизложенного, важная роль в успешном осуществлении финансового оздоровления отводится административному управляющему, полномочия которого определены в ст. 83 Закона о банкротстве 2002 г. Однако анализ прав и обязанностей административного управляющего показывает, что деятельность данного субъекта в основном заключается в осуществлении последним организационных и контрольных функций по отношению к несостоятельному должнику. Вместе с тем, основную роль в реализации целей процедуры финансового оздоровления выполняют органы управления должника.Свит Ю. Восстановительные процедуры - способ предотвращения банкротства. [Текст] // Российская юстиция.- 2009. - №3. - С. 16-17.

Термин «органы управления юридического лица» уже на протяжении многих лет используется в отечественном законодательстве и на страницах юридической литературы. В гражданском праве традиционно под органами юридического лица понимают лицо (единоличный орган) или группу лиц (коллегиальный орган), формирующих и выражающих его волю как самостоятельного субъекта права, руководящих деятельностью юридического лица. Поскольку орган - составная часть юридического лица, то все действия, совершенные им в пределах его компетенции, рассматриваются как действия юридического лица и порождают для последнего соответствующие права и обязанности. Гражданское право. Том 1. Учебник. [Текст] / Под ред. Сергеева А.П.,. Толстого Ю.К. М.: «ПБОЮЛ Рожников», 2007. - С.133-134.

Именно органы должника осуществляют основные функции во время финансового оздоровления: проводят конкретные мероприятия в целях восстановления платежеспособности должника, исполняют текущие требования должника, обязательства в соответствии с графиком погашения задолженности, а также осуществляют руководство текущей деятельностью должника.

В рамках анализа новой судебной процедуры - финансового оздоровления - интерес также представляют вопросы завершения финансового оздоровления.

По общему правилу, окончание данной процедуры банкротства определяется истечением срока финансового оздоровления. Однако возможно и досрочное завершение финансового оздоровления, которое, в свою очередь, может подразделяться на два типа. Первый тип - досрочное окончание финансового оздоровления, которое возможно согласно ст. 86 Закона о банкротстве 2002 г. в случае погашения должником всех требований кредиторов, предусмотренных графиком погашения задолженности, до истечения установленного арбитражным судом срока финансового оздоровления.

В отличие от досрочного окончания, основаниями для досрочного прекращения финансового оздоровления в соответствии со ст. 87 Закона о банкротстве 2002 г. являются:

- непредставление в арбитражный суд в сроки, предусмотренные пунктом 3 статьи 79 Федерального закона о банкротстве, соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности ;

- неоднократное или существенное (на срок более чем пятнадцать дней) нарушение в ходе финансового оздоровления сроков удовлетворения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности.

Следует заметить, что в общем лексическом значении термины «окончание» и «прекращение» употребляются как тождественные: окончание - завершение, конец чего-нибудь, доведение до конца; Толковый словарь русского языка. Том II. [Текст] / Под ред. Ушакова Д.Н. М: ООО «Издательство Астрель», 2000. - С. 790. прекращение - конец, предел чему-нибудь. Толковый словарь русского языка. Том III. [Текст] / Под ред. Ушакова Д.Н. М: ООО «Издательство Астрель», 2000. - С. 738.

Однако применительно к завершению финансового оздоровления данные понятия нельзя отождествлять, поскольку под «окончанием» понимается процесс завершения данной судебной процедуры в связи с достижением целей финансового оздоровления, а «прекращение» означает завершение данной реорганизационной процедуры при недостижении ее целей.

Вместе с тем, указанное разграничение может распространяться только на случаи досрочного завершения финансового оздоровления, поскольку если такая судебная процедура завершается по истечении ее сроков, то законодатель использует только один термин «окончание», даже если цели финансового оздоровления не достигнуты и решается вопрос о введении другой судебной процедуры - внешнего управления или конкурсного производства.

В связи с анализом вопросов окончания финансового оздоровления наибольшую значимость, по нашему мнению, приобретает проблема перехода к внешнему управлению по итогам рассмотрения результатов проведения финансового оздоровления. Такой переход согласно ст. 92 Закона о банкротстве 2002 г. возможен в случае:

- установления возможности восстановления платежеспособности должника в предусмотренные настоящим Федеральным законом сроки;

- подачи в арбитражный суд ходатайства собрания кредиторов о переходе к внешнему управлению в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- подачи в арбитражный суд ходатайства собрания кредиторов о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, если после проведения собрания кредиторов возникли обстоятельства, дающие основание полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена в установленные настоящим Федеральным законом сроки;

- в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

Следовательно, в новом Законе о банкротстве 2002 г. отдается приоритет именно восстановительным процедурам, поскольку законодатель предоставляет должнику возможность восстановить свою платежеспособность преимущественно перед ликвидационной процедурой. Однако пунктом 2 ст. 92 названного Закона введена система ограничений перехода к внешнему управлению: совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать два года. При этом в случае, если с даты введения финансового оздоровления до даты рассмотрения арбитражным судом вопроса о введении внешнего управления прошло более чем восемнадцать месяцев, арбитражный суд не может вынести определение о введении внешнего управления.