Особливості застосування норм іноземного права при наданні взаємної правової допомоги

Размещено на http://www.allbest.ru

Необхідність співробітництва у кримінальних справах викликана, насамперед, потребою України в допомозі при розслідуванні й розгляді кримінальних справ, ускладнених іноземним елементом. Тенденція до співробітництва органів юстиції різних держав у сфері кримінального процесу неминуче спричиняє розширення екстратериторіальної дії кримінально-процесуального права, застосування однією державою законодавства іншої держави у сфері своєї територіальної юрисдикції. Проблема екстратериторіальної дії іноземного кримінально-процесуального права має потребу у врегулюванні на національному та міжнародно-правовому рівні. Значення екстратериторіальної дії кримінально-процесуального права постійно зростає. Норми, що регулюють екстратериторіальну дію права, поступово появляються в багатьох галузях національного права. Найбільш широка така дія в галузях приватного права (цивільного, сімейного). Складніше справа з галузями, які належать до публічного права, що нерозривно пов'язане з владними розпорядними функціями держави (кримінальною, кримінально-процесуальною). Процес взаємодії міжнародного і національного кримінально-процесуального права складний і відбувається непросто. Кримінально-процесуальне право, так само як і кримінальне, було галуззю, яку держави завжди намагалися тримати під своїм контролем. Довгий час було загальновизнаним, що кримінально-процесуальне право має суворо територіальну сферу дії. Проте в розглянутій сфері під впливом потреб співробітництва у сфері кримінального судочинства відбулися помітні зміни. За взаємною згодою держав норми кримінально-процесуального права однієї з них застосовуються у сфері юрисдикції іншої. Зростає кількість норм процесуального характеру, укладається значна кількість міжнародних договорів, за допомогою яких здійснюють видачу, визнають силу іноземного судового рішення, представники іноземної держави беруть участь у проведенні запитуваних процесуальних дій з використанням національного процесуального законодавства, застосовується іноземне процесуальне право, що сприяє екстратериторіальній дії кримінально-процесуального права. Останнім часом у юридичній літературі вживається навіть такий термін як "транснаціональне правосуддя" .

Необхідність застосування іноземного кримінально-процесуального права в провадженні у кримінальних справах може виникнути за необхідності збирання і перевірки доказів на території іноземної держави (наприклад, при допиті свідка, потерпілого, експерта й інших учасників кримінального процесу, що перебувають за кордоном). Застосування кримінально-процесуального права іноземної держави на території України обмежено окремими слідчими діями. Процесуально-слідчі дії, що підлягають виконанню, мають бути передбачені законодавством обох договірних держав. Мінська конвенція (ст. 6) й інші міжнародні договори визначення обсягу процесуально-слідчих дій відносять до компетенції запитуваної сторони. Доручення слідчих або судових органів України може бути виконане в рамках передбаченого обсягу правової допомоги з державою, що виконує доручення і за наявності в її законодавстві цієї слідчої дії. У цьому контексті важливе значення має розвиненість кримінально-процесуального законодавства договірних сторін, кожна з яких може виконати тільки такі слідчі дії при провадженні у кримінальній справі, які передбачені її законодавством. За відсутності в законодавстві запитуваної держави такої процесуально-слідчої дії може бути відмовлено у виконанні прохання компетентних органів запитуючої держави.

Необхідно відзначити, що з даного питання в теорії кримінального процесу немає єдності поглядів. Так, наприклад, О.І. Бастрикін вважає, що в міжнародних відносинах державна воля може бути виражена тільки через правову норму; між державною волею і нормою права зберігаються ті діалектичні суперечності об'єктивного характеру, що завжди існують між формою і змістом. Однак правова норма, що навіть суперечить державній волі, не може докорінно змінювати характер і спрямованість останньої. Цей закон щодо відповідності правової норми державній волі зберігає свою дію і тоді, коли правоохоронні органи держави з тих або інших причин застосовують норми іноземної держави. На думку О.І. Бастрикіна, кримінально-процесуальні норми іноземних держав не можуть застосовуватися тому, що вони порушують "встановлений законом процесуальний порядок боротьби зі злочинністю, виходять за межі визначених законом і прийомів ведення цієї боротьби і прямо або побічно перешкоджають ефективному регулюванню суспільних відносин при порушенні, розслідуванні, розгляді й вирішенні кримінальних справ" .

Протилежної точки зору дотримується В.М. Волженкіна. На її думку застосування іноземного закону при розслідуванні злочинів неминуче. Необхідність взаємного застосування закону договірних сторін на своїх територіях складає суть надання правової допомоги при розслідуванні кримінальних справ .

Не до кінця послідовною, як нам уявляється, є позиція О.Г. Волеводза про питання застосування іноземного процесуального права у сфері національного кримінального процесу. Так, автор стверджує, що відповідно до правил, встановлених абсолютною більшістю міжнародних договорів, діючих в розглянутій сфері, при виконанні запитів іноземних держав застосуванню підлягає кримінально-процесуальне законодавство запитуваної сторони . Разом з тим більшість міжнародних договорів про надання правової допомоги передбачають положення, відповідно до якого на прохання запитуючої держави сторона, що виконує міжнародне доручення, може застосувати процесуальні норми запитуючої сторони.

Ми не поділяємо позиції деяких авторів, які вважають, що застосування норм національного кримінального процесу при виконанні доручень іноземних держав є обов'язком, а не правом учасників договору. Виходячи із загальної теорії права, обов'язок - це міра належної поведінки зобов'язаного суб'єкта, тобто обумовлена вимогою юридичної норми необхідність певної поведінки, певних дій . Якщо від права можна відмовитися, то від обов'язку відмовитися не можна. Дотримуючись логіки зазначених вище авторів, запитувана держава не має права застосування іноземного процесуального законодавства при виконанні запитуваних процесуальних дій. У той самий час, відповідно до правил, встановлених усіма без винятку міжнародними договорами про надання правової допомоги, застосування іноземного процесуального права допустиме, якщо тільки це не суперечить фундаментальним принципам запитуваної держави.

Застосування іноземного кримінально-процесуального права здійснюється в рамках національного законодавства і міжнародних зобов'язань держав. Більшість міжнародних договорів з питань надання правової допомоги у кримінальних справах містить загальне правило, відповідно до якого при виконанні доручення про надання правової допомоги запитувана сторона застосовує законодавство своєї країни; на прохання запитуючої сторони вона може застосувати і процесуальні норми запитуючої договірної сторони, якщо тільки вони не суперечать законодавству запитуваної договірної сторони. Це означає, що іноземне кримінально-процесуальне право діє тільки в тій мірі, в якій воно не суперечить національному. Виділене курсивом застереження фактично зводить нанівець можливість застосування законодавства іноземної держави при виконанні міжнародних доручень про правову допомогу.

Правило, відповідно до якого при виконанні доручення запитувана сторона застосовує законодавство своєї країни призводить до ускладнень, зокрема в тих випадках, коли запитуюча й запитувана держави представляють різні правові системи. Наприклад, докази, отримані в запитуваній державі, можуть мати форму передбачену законом даної держави, але такі докази можуть бути недопустимими відповідно до процесуального закону запитуючої держави.

Оскільки процесуальні закони в різних країнах істотно відрізняються, для запитуючої держави може бути необхідним дотримання спеціальної процедури, яка не передбачена законом запитуваної держави. Відповідно, перешкодою при наданні правової допомоги може бути суперечність прохання запитуючої держави законодавству запитуваної. Так, якщо прохання держави містить процедуру, не передбачену законодавством держави, що виконує доручення, воно вважається суперечним її внутрішньому законодавству і може бути відмовлено в його виконанні. При цьому норм, що зобов'язують запитувану державу виконати таке прохання, міжнародні договори не містять, так само як і договірна сторона не може примусити суверенну державу до прийняття іншого рішення, бо взаємодіючі держави є самостійними суб'єктами міждержавних відносин, мають власну юрисдикцію і не перебувають у підлеглому становищі (у всякому разі де-юре) перед будь-якими іншими державами світу.

На думку В.М. Волженкіної, "суть принципу відповідності прохання запитуючої сторони законодавству держави, яка виконує прохання при наданні міжнародної правової допомоги, полягає у відповідності не тільки кримінально-процесуальному закону, але і положенням будь-якого галузевого права, що можуть бути застосовані в процесі надання правової допомоги" . Цей принцип викликає заперечення, оскільки навіть при подібності не тільки правових систем, правових режимів, правових традицій, але і національних законодавств говорити про тотожність останніх не можна. Отже, клопотання запитуючої держави про правову допомогу не може цілком відповідати нормам матеріального і (або) процесуального права запитуваної сторони. Можна говорити лише про несуперечність прохання основним принципам законодавства запитуваної держави (у першу чергу, закріпленим у Конституції).

Суперечність кримінального законодавства запитуючої держави нормам запитуваної може бути виражене в такому: доручення про надання правової допомоги містить прохання про виконання процесуально-слідчої дії, не передбаченої кримінально-процесуальним правом запитуваної держави; прохання суперечить кримінально-процесуальному законодавству запитуваної сторони за колом осіб (учасників процесу) і характером можливих обмежень їхніх прав, привілеїв і імунітетів; доручення стосується проведення процесуальних дій, які можуть бути виконаними тільки на певній стадії кримінального процесу.

Надання правової допомоги здійснюється на добровільній основі, при однакових повноваженнях договірних держав, дотриманні суверенітету, взаємній повазі й взаємності. Виходячи з принципу суверенної рівності держав, закріпленому в п. 1 ст. 2 Статуту ООН, держави є рівними одна перед однією і жодна з них не підсудна судам іншої. Проте при наданні правової допомоги запитувана сторона займає визначальні позиції, оскільки їй належить право ухвалення остаточного рішення про виконання (або невиконання) прохання про проведення процесуально-слідчих дій. Саме вона визначає обсяг правової допомоги рамками свого законодавства, вирішує питання про можливість застосування іноземного кримінально-процесуального права у сфері своєї юрисдикції, про відповідність прохання запитуючої держави її законодавству, вирішує питання кримінального переслідування суб'єктів злочинів, правової оцінки їхніх дій, обчислення терміну давності, а також видачі. Запитувана держава може відмовити в задоволенні клопотання в ситуації суперечливості не тільки суті прохання про допомогу внутрішньодержавному законодавству, але також і форми, що є формальною підставою для відмови в проведенні запитуваних процесуальних дій. Більш того, прохання про правову допомогу, заявлене у формі або що містить процедуру, яка не передбачена законодавством запитуваної держави, розцінюється як така, що суперечить її законодавству, і відхиляється. Запитувана держава може відмовити в наданні правової допомоги, посилаючись на неприпустимість прийняття до виконання іноземних клопотань, заявлених у позасудовому порядку.

Повноваження виконуючої сторони настільки великі, що вона може відмовити у виконанні доручення навіть при ймовірній можливості заподіяння шкоди її суверенітету, безпеці, державним або іншим суттєво важливим інтересам. При цьому в міжнародних договорах не зазначені підстави, що створюють погрозу суверенітету, безпеці й іншим важливим інтересам країни. Тобто підставою для відмови є не сам факт заподіяння шкоди, що вже настав, а лише можливість настання шкоди. Рішення у відмові значною мірою залежать від суб'єктивної оцінки виконуючої держави, обов'язок якої надати допомогу у кримінальній справі за клопотанням іншої держави не безумовний, що є відбиттям принципу суверенітету, пріоритетності національної юрисдикції і державних інтересів.

Здається, що підстава для відмови у виконанні доручення через суперечність законодавства запитуючої держави законодавству виконуючої має дискреційний характер, бо виконання запиту буде можливим за певних обставин. Так, якщо необхідно допитати обвинувачуваного, що вчинив злочин на території запитуючої держави, але який (злочин) не є таким за законодавством запитуваної сторони, а для всебічного, повного й об'єктивного розслідування і розгляду кримінальної справи, а також з метою притягнення до відповідальності інших осіб потрібні його показання, то надання правової допомоги в такій ситуації не є безумовним порушенням внутрішнього законодавства запитуваної держави. Запитувана держава щодо зазначеної особи не приймає рішення про її видачу, не починає ніяких дій, спрямованих до притягнення її до кримінальної відповідальності, а лише надає допомогу в одержанні її показань.

Кримінально-процесуальний закон запитуючої держави не може відповідати процесуальному закону запитуваної. Договори про надання правової допомоги не допускають переваги іноземного процесуального права над внутрішньодержавним. Загальним правилом є застосування при виконанні доручень законодавства запитуваної держави, останнє і визначає обсяг надання правової допомоги у кримінальних справах. Запитуюча сторона може просити про застосування її кримінально-процесуального закону при виконанні її доручення про провадження процесуально-слідчих дій, якщо процесуальні норми цієї країни не суперечать кримінально-процесуальному закону запитуваної держави. Можливість застосування іноземного кримінально-процесуального права залежить виключно від волі й розсуду запитуваної сторони. Необхідно відзначити, що йдеться про застосування кримінально-процесуального закону, що не тотожне його дії. Закон може не діяти на території України, але може бути застосований при наданні взаємної правової допомоги. Так само як і навпаки.

Необхідність взаємного застосування закону договірними сторонами на своїх територіях складає зміст правової допомоги при розслідуванні й розгляді кримінальних справ. У таких випадках кожна зі сторін йде на взаємні поступки, поступається незначною частиною суверенітету й у рамках міжнародного договору допускає застосування на своїй території, але не дії, іноземного кримінально-процесуального закону. Таким чином, ми маємо діло з правилами про екстратериторіальне застосування кримінально-процесуального права, із правилами застосування однією державою законодавства іншої держави у сфері своєї територіальної юрисдикції.

Тенденція до співробітництва органів кримінальної юстиції різних держав у сфері кримінального процесу неминуче спричиняє і розширення екстратериторіальної дії кримінально-процесуального права. Співробітництво здійснюється за згодою, на основі взаємності й поваги законів один одного. Отримані на прохання запитуючої сторони із застосуванням іноземного кримінально-процесуального закону відомості про факти мають визнаватися доказами судом цієї країни і одержати оцінку допустимих. Саме в цьому контексті можна говорити про застосування іноземного кримінально-процесуального права в національному кримінальному судочинстві.

Концепція застосування іноземних кримінально-процесуальних норм у процесі надання правової допомоги у кримінальних справах має бути не тільки визначена в національній правовій системі, але і регламентована законодавчо. Застосування іноземного закону при провадженні у кримінальній справі має бути регламентоване в КПК України, статті якого про докази необхідно доповнити таким пунктом: "Відомості про факти, зібрані на території іноземної держави із застосуванням кримінально-процесуального законодавства країни, що виконує доручення України, або із застосуванням законодавства України на основі міжнародного договору або принципу взаємності, визнаються доказами нарівні з відомостями про факти, отриманими із застосуванням кримінально-процесуального законодавства України на її території".

Положення міжнародних договорів і національного законодавства в процесі надання правової допомоги у кримінальних справах мають застосовуватися в сукупності при пріоритеті норм внутрішнього права, бо правила міжнародних договорів мають загальний характер, не передбачають деталізації процедур надання правової допомоги при порушенні, розслідуванні, розгляді й вирішенні кримінальних справ і не можуть без національного кримінального процесу забезпечити високу ефективність взаємодії або заповнити його прогалини.

Дискусійним у юридичній літературі є питання про можливість прийняття запитуваною договірною стороною процесуальних рішень у порядку надання правової допомоги. Варто звернути увагу на унікальне, порівняно з іншими міжнародними договорами, положення ч. 1 ст. 5 Договору між Україною та США, яке уповноважує компетентні органи запитуваної держави приймати процесуальні рішення та видавати документи (повістки, ордери на обшук і арешт або інші розпорядження), необхідні для виконання запиту. іноземний право норма застосування

На думку Т.С. Гавриш, "правова допомога у кримінальних справах може включати не тільки виконання доручень, а й прийняття процесуальних рішень". В обґрунтування цієї точки зору наводиться приклад, коли суд має право відмовити в наданні дозволу на провадження обшуку за наявності окремих обставин (наприклад, доручення неналежним чином оформлене; з державою, запитуючою правову допомогу, відсутні договірні відносини та ін.), що фактично також є відповідним процесуальним рішенням . Також уявляється недостатньо аргументованою пропозиція А.С. Сизоненка щодо можливості самостійного (за межами доручення) прийняття рішення відповідним органом іноземної держави, який надає правову допомогу за дорученням України, про провадження слідчих дій, не зазначених у дорученні . У разі з договорами про надання правової допомоги, включаючи клопотання на умовах взаємності, процесуальне рішення запитуваною стороною не приймається. Доручення може стосуватися тільки виконання прийнятого запитуючою стороною рішення, але ніяк не прийняття самого процесуального рішення. Неприпустимо клопотатися про прийняття процесуальних рішень, що може бути розцінене як порушення державного суверенітету і спричинити заподіяння збитку самій запитуючій стороні. Рішення, що торкаються суті кримінальної справи, приймаються виключно компетентним органом держави, у проваджені якої знаходиться кримінальна справа, на підставі безпосереднього вивчення таких справ. У наведеному Т.С. Гавриш прикладі запитувана держава приймає рішення про можливість чи неможливість проведення обшуку не з погляду суті конкретної кримінальної справи, а з погляду дотримання запитуючою стороною ряду обов'язкових формальностей. Що стосується пропозиції А.С. Сизоненка, то прийняття рішення про проведення слідчих дій, не передбачених міжнародним дорученням, може бути розцінене як втручання в компетенцію держави, у провадженні якої знаходиться кримінальна справа, що суперечить принципові невтручання у внутрішньодержавні справи взаємодіючих держав.

З розглянутого питання слід звернути увагу на те, що в даний час затримання і взяття під варту осіб, що підлягають видачі, здійснюються на підставі міжнародних договорів про екстрадицію, згідно з якими рішення про обрання запобіжного заходу щодо такої особи приймаються компетентними органами тих держав, де розслідуються і розглядаються кримінальні справи. Постанова Пленуму Верховного Суду України (далі - ППВС України) № 16 "Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією" від 8.10.2004 р. передбачає, що суди не можуть за власною ініціативою вирішувати питання про обрання запобіжних заходів щодо осіб, які підлягають видачі або передачі, у тому числі і тримання під вартою, оскільки такі заходи вживаються лише у справах, що знаходяться у провадженні компетентних органів України.

Таким чином, клопотання про надання правової допомоги може стосуватися виконання прийнятого запитуючою стороною рішення, але не прийняття самого процесуального рішення по суті кримінальної справи, що обумовлено охороною суверенітету і здійсненням юрисдикції держави.

ЛІТЕРАТУРА

1. Перспективы международного сотрудничества в борьбе с организованной преступностью // Борьба с преступностью за рубежом. - 1999. - № 6. - С. 35-39

2. Петрухин И.Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). - М.: Юристь, 1999. - с. 131

3. Пилипенко В. Криміналізація злочину геноциду за Римським Статутом 1998 року // Український часопис міжнародного права. - 2003. - № 4. - С. 105-109

4. Полищук Д.А., Парфеньев А.В. Перспективы применения по новому УПК России научно-технических средств при раскрытии и расследовании преступлений // Прокурорская и следственная практика. - 2001. - № 3-4. - С. 164

5. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя" від 01.11.1996 р.

6. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 10 "Про застосування законодавства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві" від 18.06.1999 р.

7. Моліцький С. Правове регулювання міжнародного співробітництва органів прокуратури України // Прокуратура. Людина. Держава. - 2004. - № 1 (31). - С. 5-9

8. Монітор у клітинку // Урядовий кур'єр. - 2000. - 4 серпня

9. Морозов А., Полопанова И. Россия в международном информационном пространстве // Российская юстиция. - 2000. - № 1. - С. 58

10. Морозов А.В., Полопанова И.С. Результаты работы ХІV Коллоквиума Комитета экспертов Совета Европы по информационным технологиям и праву // Информатизация правоохранительных систем. ІХ Международная научная конференция (7-8 июня 2000 г., Москва). Сборник трудов. - М., 2000. - С. 38-44

Размещено на Allbest.ru