Размещено на http://www.allbest.ru/

39

Размещено на http://www.allbest.ru/

РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПЕДАГОГИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА УГОЛОВНОГО ПРАВА

Магистерская диссертация

Собирание доказательств адвокатом-защитником в российском уголовном процессе

Студента 2 курса дневного отделения

Мушкудиани Саломе Гурамиевны

Научный руководитель

Калиновский Константин Борисович

Кандидат юридических наук, доцент

Санкт-Петербург

Содержание

Введение

Глава 1. Общие вопросы участия адвоката-защитника в доказывании

1.1 Собирание доказательств адвокатом- защитником как элемент доказывания

1.2 Собирание доказательств адвокатом - защитником: исторический и сравнительно - правовой анализ

Глава 2. Проблемы осуществления адвокатом-защитником своих полномочий по доказыванию в современном российском уголовном процессе

2.1 Ходатайства защитника о производстве процессуальных действий

2.2 Опрос лиц с их согласия защитником - как один из способов собирания доказательственной информации

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы исследования. Российская Федерация, ориентирующаяся на построение правового государства, взяла на себя обязательства по проведению российского законодательства в соответствие с международными принципами и стандартами. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства имеет своим назначением предоставление реальных гарантий защиты прав и законных интересов личности, оказавшейся в орбите уголовного процесса. В рамках проводимой реформы идет расширение правовых возможностей защитника по отстаиванию законных интересов лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

Реализация защитником возложенной на него уголовно- процессуальной функции в той мере, в какой это отвечает правам и законным интересам представляемого им лица, осуществляется в рамках состязательного судопроизводства.

Состязательность представляет собой такой способ организации процесса, при котором производство по делу заключается в интеллектуальном споре двух равноправных сторон - обвинения и защиты, а конечный итог спора определяется беспристрастным судом.

Исходя из данного понимания принципа состязательности, он характеризуется следующими признаками- четким разделением на всех этапах уголовного судопроизводства трех основных процессуальных функций: обвинения ( уголовного преследования), защиты и разрешения дела ( правосудия) при процессуальном равноправии сторон.

Важнейшим проявлением этого равноправия является уголовно- процессуальное доказывание и, в частности, этап собирания доказательств, значение которого определяется тем, что все последующие действия осуществляются на основе собранных доказательств. Без участия защитника в доказывании, в том числе и посредством собирания доказательств, не может быть достигнуто процессуальное равноправие и обеспечены в полной мере права и законные интересы подозреваемого (обвиняемого).

Закрепление за защитником права собирать доказательства связано как с существом выполняемой им функции, так и с вытекающей из этой функции необходимости представления суду доказательств защиты, противостоящих доказательствам, собранным органами уголовного преследования.

Следует оговориться, что использование термина « собирание доказательств» в диссертационном исследовании является условным и соответствует практике его применения в соответствии с законодательной дефиницией. Защитник не формирует судебные доказательства в полном смысле этого значения. Термин « доказательства» применительно к деятельности защитника по их сбору, как это закреплено частью 3 статьи 86 УПК РФ, включает в себя любые сведения, которые может собрать защитник для установления наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу с позиции защиты.

Право защитника собирать доказательства регламентируется Уголовно- процессуальным Кодексом РФ 2001 года впервые, и его реализация на практике в настоящее время обнаруживает многие пробелы, требующие теоретического осмысления и процессуального разрешения. Вопросы о сущности собираемой и представляемой защитником доказательственной информации, правовом регулировании порядка ее реализации в уголовном процессе как доказательства, конкретных формах и способах собирания защитником доказательств до сих пор окончательно не получили надлежащей регламентации в действующем уголовно- процессуальном законодательстве. В результате этого нарушается равенство прав сторон по участию в процессе доказывания, происходит неоправданное ограничение со стороны обвинения использования защитником своих правомочий по собиранию доказательств, и, как следствие, защитник не может эффективно оперировать даже теми правовыми средствами, которые закреплены за ним на законодательном уровне.

Изложенное предопределило выбор темы научного исследования.

В советский период развития права проблема участия защитника в доказывании была в центре внимания ученых : Т.В. Варфоломеевой, И.М. Гуткина, И.Л. Петрухина, М.С. Строгоновича, С.А. Шейфера, Н.А. Якубовича и др.

В настоящее время аспекты деятельности защитника по собиранию доказательств нашли свое отражение в работах Т.Т. Алиева, Н.А. Громова, А. Давлетова, В.Л. Кудрявцева, Л.В. Макарова, В.В. Ясельской и др. Тем не менее, многие вопросы процессуальной деятельности защитника еще не в полном объеме подвергались научному анализу и не получили должного теоретического разрешения. Таким образом, анализ теоретических работ и практики применения действующих нормативно- правовых актов позволяет прийти к выводу о необходимости дальнейшего развития научных аспектов определения особенностей деятельности защитника по собиранию доказательств, а также дальнейшего совершенствования уголовно- процессуального законодательства в этой области.

Цель и задачи исследования.

Целью магистерской работы в первую очередь является определение правовой природы института собирания доказательств защитником , изучение возможностей придания процессуального равенства доказательствам, собранным защитником и стороной обвинения, а также выработка рекомендаций по изменению уголовно- процессуального законодательства РФ в сфере собирания доказательств стороной защиты.

Поставленные цели достигаются посредством решения следующего комплекса задач:

-раскрыть сущность собирания доказательств как элемента доказывания в уголовном процессе;

-выявить правовую природу собирания доказательств защитником и провести исторический и сравнительно-правовой анализ российского законодательства в этой сфере с аналогичным законодательством стран Западной Европы и СНГ;

-определить проблемы теории и практики собирания доказательств авокатом-защитником в российском уголовном процессе и предложить пути их возможного разрешения.

Объект и предмет исследования

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие между участниками уголовного судопроизводства в ходе реализации функции защиты в условиях состязательного типа уголовного процесса.

Предметом исследования, определившим тему диссертационной работы, является раскрытие сущности и значения закрепленных в УПК РФ норм права, определяющих полномочия защитника собирать доказательства и регламентирующих процедуру их осуществления в уголовном судопроизводстве.

Теоретическая и правовая база исследования.

Теоретическую основу работы составили научные труды Т.Т. Алиева, Т.В. Варфоломеевой, В. Случевского, А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского, И.Я. Фойницкого, Н.Н. Полянского, С.А. Шейфера, Р. Уолкера, С.Д. Шестаковой, А.В. Кудрявцевой, В.Р. Навасардяна, Б.А. Филимонова и других. Правовую базу исследования составили Конституция РФ, действующее уголовно- процессуальное законодательство РФ, нормативно- правовые акты дореволюционного и советского периодов, уголовно- процессуальное законодательство зарубежных стран. При проведении исследования были использованы уголовные дела г. Санкт-Петербург за 2007-2009 г.г.

Методологическая основа исследования. При проведении диссертационного исследования для достижения поставленной в работе цели, соискатель опирался на общие методы научного познания. Методологическую основу исследования составил, прежде всего, комплексный системный подход к анализу деятельности защитника по собиранию доказательств в рамках предоставленного ему права в целях обеспечения состязательности уголовного процесса. Был проведен анализ научных взглядов по исследуемой проблеме, действующего законодательства и практики его применения.

Также соискателем был использован сравнительно - правовой и исторический методы, заключающиеся в сопоставлении развития института собирания доказательственной информации защитником в дореволюционной России, советского периода и ряда других стран.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая значимость работы состоит в исследовании правовой природы прав защитника собирать доказательства. Выводы и предложения соискателя, основанные на анализе действующего законодательства и практики его применения, могут быть использованы в дальнейших исследованиях этой проблемы.

Практическую направленность имеют изложенные в работе рекомендации по совершенствованию уголовно- процессуального законодательства в сфере собирания доказательств защитником. Содержащиеся в работе выводы и предложения могут быть использованы на практике при внесении изменений в УПК РФ, а также для повышения эффективности деятельности защитников в ходе собирания доказательств и совершенствования правоприменительной деятельности в целом. Правовую базу составили Конституция РФ, действующее Уголовно- процессуальное законодательство РФ и зарубежных стран.

При проведении исследования использовались обобщенные данные судебной практики.

Научная новизна исследования. Вопрос о праве защитника собирать доказательства находится в центре внимания процессуалистов с момента провозглашения Конституцией РФ принципа состязательности уголовного процесса, но многие аспекты данной деятельности еще не нашли своего отражения в науке уголовно- процессуально права. Вопросы, порождаемые закрепленным в УПК РФ правом защитника собирать доказательства, не получили достаточного теоретического разрешения, которое помогло бы реализовать данное право на практике. Представляемое диссертационное исследование явилось одной из работ по анализу правовой природы права защитника собирать доказательства с позиции обоснования необходимости обеспечения равенства прав сторон защиты и стороны обвинения по сбору доказательств и рассмотрения действий по собиранию доказательств защитником как процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках уголовно- процессуальных отношений в соответствии с действующим с 1 июля 2002 года УПК РФ. Положения, выносимые на защиту:

1. Собирание доказательств защитником - первоначальный этап процесса доказывания; все последующие действия с доказательствами - их проверка и оценка- осуществляется на основе уже собранных доказательств. Что касается участия адвоката- защитника в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств, то в силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу ( ст.45 Конституции РФ). Осуществляемое адвокатом- защитником доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер- направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом своих обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, так как это не означает доказанности виновности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Участие защитника в деятельности, проводимой в процессе доказывания , имеет целью формирование такой защитительной информации, которая выгодна обвиняемому в совершении преступления. При производстве следственного действия защитнику следует выяснить, не препятствует ли его осуществлению состояние здоровья подзащитного. Защитник обязан анализировать показания обвиняемого с целью выявления оправдывающих или смягчающих обстоятельств, он должен понимать, что возможен самооговор, последующее изменение показаний

2. В уголовно- процессуальной науке вопрос о возможностях обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации всестороннему и тщательному исследованию на основе сравнительно- правового и исторического методов изучения не подвергался. Однако необходимость в подобном исследовании является весьма настоятельной.

Отсутствуют также серьезные работы по сравнительному анализу положения стороны защиты в международном аспекте. Проработка же соответствующих статей в УПК различных государств и специальной юридической литературы позволяет сделать вывод о неравноценности возможностей стороны защиты по собиранию и представлению в орган расследования защитительной информации в тех или иных странах. Поэтому представляется весьма полезным обратить внимание на институт защиты в плане сравнительного правоведения.

3. Ходатайства, направленные на собирание доказательственной информации, должны содержать указание на то, какие именно обстоятельства, значимые, по мнению заявителя, для дела нужно установить. Для более точного установления фактов следователь должен иметь процессуальное право произвести допрос заявителя (обвиняемого) или уточнить у защитника, что именно его интересует, что следует выявить.

Соискателем будут сформулированы некоторые выводы по поводу ходатайств:

-заявление ходатайств по поводу неполноты проведенного доказывания должно являться одним из средств защиты прав обвиняемого на стадии предварительного следствия;

-в УПК РФ должны содержаться понятия ходатайства: « Ходатайство - обоснованная просьба участника процесса, обращенная к уполномоченному должностному лицу или органу, о производстве какого- либо процессуального действия либо о воздержании от такого действия, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме»;

-отказ следствия в удовлетворении в ходатайстве зачастую псевдомотивирован;

-желательно ввести в главу 15 УПК РФ статью следующего содержания:

« Статья « Обязательное удовлетворение ходатайств».

-право защитника на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.

Глава 1. Общие вопросы участия адвоката- защитника в доказывании

1.1 Собирание доказательств адвокатом- защитником как элемент доказывания

Из содержания статьи 85 трудно сделать вывод о том, на ком лежит обязанность доказывания, какова в нем роль невластных субъектов уголовного процесса. Данные недостатки могут быть устранены, если анализируемую статью изложить в следующей редакции: "Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке дознавателем, следователем, прокурором и судом доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса. Иные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты участвуют в доказывании посредством заявления ходатайств, участия в производстве следственных действий и решений, связанных с доказыванием" Доля Е.А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности по УПК РФ // Государство и право. 2002. N 10..

Доказывание представляет собой неразрывное единство практической деятельности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда по собиранию и проверке доказательств и мыслительной деятельности, заключающейся в оценке доказательств и обосновании вытекающих из них выводов.

Однако практическая и мыслительная деятельность, будучи компонентами единого процесса доказывания, существенно отличаются друг от друга: собирание и проверка доказательств - это внешние, объективированные действия, которые могут регламентироваться нормами права. Деятельность же по оценке доказательств и обоснованию выводов в меньшей степени подвержена правовому регулированию, она подчиняется объективно существующим, не зависящим от воли людей законам мышления, правилам логики. Это послужило некоторым авторам основанием для утверждения, что доказывание - это лишь практическая деятельность по собиранию и исследованию доказательств, а оценка доказательств лежит за пределами процессуального доказывания Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 21..

В УПК (ст. 85) законодательное определение термина "доказывание" отсутствует. В данной статье лишь говорится, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.

В литературе единой дефиниции не выработано. Так, одни полагают, что доказывание - это деятельность познавательная и удостоверительная компетентных государственных органов, среди которых традиционно называют и суд, но также традиционно не упоминают адвоката.

Другие авторы определяют доказывание как "регулируемую законом деятельность, состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу по УПК" Лупинская П.А. Понятие доказывания // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2003..

По мнению третьих, доказывание - это урегулированная законом деятельность по установлению и обоснованию обстоятельств уголовного дела, на основе которых может быть разрешен вопрос об уголовной ответственности Смирнов А.В. Понятие процесса доказывания // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004..

Четвертые пришли к выводу о том, что доказыванием в уголовном процессе (уголовно-процессуальным доказыванием, доказыванием по уголовному делу) называется регламентированная законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда при участии других участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке сведений (фактических данных) об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения дела Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебник. М., 2004. С.54..

Анализируя доказывание как процесс, заметим, что оно является важной составной частью уголовно-процессуальной деятельности, обеспечивая информационную базу расследования, ее возникновение, развитие и закрепление. Но несмотря на огромное значение для уголовно-процессуальной деятельности определения понятия доказывания, в действующем уголовно-процессуальном законодательстве оно отсутствует. Однако от правильного употребления термина зависит "узнаваемость" директивы, а присутствие множества терминологических единиц вносит, как правильно подметил В.М. Савицкий в одной из своих работ, "сумятицу в правоприменение» Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы криминологии. М., 1987. С.90..

При анализе вышеизложенных суждений о понятии доказывания нельзя не видеть того, что в них не говорится о том, что доказывание - это непосредственная и опосредованная уголовно-процессуальным законом познавательная и удостоверительная деятельность лица, ведущего производство по уголовному делу.

Что касается участия адвоката- защитника в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств, то в силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст.45 Конституции РФ). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов в защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Все доводы, обосновывающие их невиновность или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат Сергеева В.И. Адвокатура России. М.,2006. С.32..

В этом состоят особенности участия защитника в доказывании субъектом которого он признан ч.3 ст. 86 УПК РФ. Согласно ее предписаниям адвокат вправе собирать доказательства путем:

-получения предметов и иных сведений;

-опроса лиц с их согласия;

-истребования справок, характеристик, различных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и др.

При анализе данной норма возникает вопрос: каким образом защитник вправе получать предметы, документы, иные сведения? Так, например, можно ли защитнику применять методы оперативно- розыскной деятельности, или имеет ли он право осуществлять выемку или обыск, как это делает следователь или дознаватель при проведении следственных действий с целью получения доказательств? А также не менее важен вопрос о том, будут ли собранные защитником доказательства допустимыми?

Анализ научных публикаций позволяет сделать вывод о том, что нет единого мнения по рассматриваемому вопросу.

Дознаватель, следователь, прокурор осуществляют собирание доказательств путем производства следственных действий (например, проведение обыска, выемки, допроса) с реализацией своих властных полномочий. Процессуальные действия, установленные ч.3 ст. 86 УПК РФ, не являются следственными действиями. Защитник не наделен соответствующими властными полномочиями, как следователь или дознаватель, следовательно, можно сделать вывод, что защитник не вправе производить выемку, обыск, допрос и т.д. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С.65.

Граждане не обязаны давать объяснения защитнику, если они на это не согласны Очередин В.Т. Доказывание в уголовном процессе: сущность, источники, способы собирания. М., 2009. С.93.. Защитник не вправе вызывать к себе лиц, которых хотел бы опросить, а если и вызовет, то граждане вправе не являться. За заведомо ложные сведения, которые защитник может получить путем опроса, лица, давшие эти объяснения, уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 и 308 УПК РФ не несут.

Не менее интересна ситуация с получением защитником предметов, документов и иных сведений. Так, В. Фалилеев считает, что « предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, должны выдаваться по требованию следователя, дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие организации вправе отказать адвокату в их выдаче».

Парадоксальна ситуация и с допустимостью доказательств, собранных стороной защиты. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК предметы, документы, сведения, полученные при опросе защитником, по своему содержанию могут являться доказательствами, но без процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми.

Этот вопрос широко обсуждается в литературе, так как является актуальным на практике. Процессуалисты считают, сто « только тот полученный адвокатом- защитником предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем изъят, осмотрен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом» Кузнецова Н.А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам. М.,2003. С.91..

Однако некоторые авторы, например Рыжаков А.П. имеют на это счет другое мнение: «доказательства, собранные адвокатом- защитником, нужно приобщать к делу как « иные документы». Кроме того, если обратиться к УПК РФ, то в соответствии со ст. 76-79 УПК РФ, под показаниями указанных в нормах участников процесса понимаются сведения, сообщенные ими на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу, а никак не объяснения, данные этими участниками в рамках опроса защитников.

Как мы уже отметили, собирание доказательств адвокат осуществляет посредством совершения процессуальных действий, которые включают как следственные и судебные, так и иные действия, предусмотренные УПК РФ ( п.32 ст. 5). К иным процессуальным действиям, предусмотренным законом, относятся действия адвоката по собиранию доказательств в соответствии с ч.3 ст. 86 УПК РФ. Закон об адвокатуре в систему средств доказывания включает и такие, как возможность собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и представлять документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела ( п.3 ст.6).

Осуществляемое адвокатом- защитником доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер- направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом своих обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, так как это не означает доказанности виновности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Односторонний характер осуществляемого адвокатом- защитником доказывания играет решающую роль в определении обстоятельств, которые ему предстоит установить по конкретному делу. Процессуально- правовая основа для правильного решения данного вопроса закреплена в п. 2, 3, 5-7 ч. 2 ст. 73 УПК РФ, согласно которым защитник направляет свои усилия на доказывание обстоятельств, касающихся невиновности подзащитного в совершении преступления, характеристики его личности, устранения преступности и наказуемости деяния, смягчения наказания, а также могущих повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания Мартынчик Е.Г., Титаренко В.В. Тактика защиты на предварительном следствии . Киев, 2005. С.23..

Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал оп уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно- процессуальный закон. Воронеж, 2004. С.52.. Адвокат- защитник может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты , неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Один из способов осуществления адвокатом-защитником доказывания на досудебном производстве состоит в участии в производстве следственных действий. Адвокат вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в производстве иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству, либо по ходатайству самого защитника ( п.5 ч.1 ст. 53 УПК).

Как участник следственного действия адвокат- защитник вправе: задавать вопросы допрашиваемым; требовать применения научно- технических средств для фиксации хода и итогов следственного действия; изложить в протоколе следственного действия свои замечания, требовать дополнения его; подписать протокол следственного действия. В силу ст. 167 УПК РФ адвокат- защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия.

Цель участия адвоката- защитника в следственном действии - выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение вопроса о виновности подзащитного, квалификацию совершенного им деяния, вид и размер ответственности либо освобождения от нее Левченко О.В. Доказывание в уголовном процессе России, Астрахань, 2000. С.17.. Собственно говоря, эта цель выражает общее направление доказывания, осуществляемого адвокатом- защитником по уголовному делу. По окончании предварительного расследования защитник вправе знакомиться с материалами дела, выписывать и него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на действия ( бездействие) дознавателя, следователя, прокурора Бубников В.Л., Зверев .В. Субъекты доказывания в уголовном судопроизводстве. Волгоград, 2006. С.28..

Абсолютно верно замечает В.Р. Навасардян, сто « одним из действенных средств осуществления адвокатом-защитником защитительной функции на предварительном следствии является его право участвовать в допросе подзащитного, а также иных следственных действиях, проводимых с его участием. Данное право выгодно не только обвиняемому, оно помогает следователю в правильном расследовании уголовного дела, так как столкновение позиций адвоката и следователя помогает последнему исследовать версии защиты , предостерегает от односторонности и неполноты, от ошибок, которые могли бы привести к нарушению прав обвиняемого» Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. СПб,.2000. С.29..

Участие защитника при производстве следственного действия обеспечивает полноту и объективность результатов этого следственного действия. Как указывает Н.А. Громов, « участие адвоката- защитника в производстве следственного действия придает большой вес этому доказательству» Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991. С.24..

На практике давно признано, что присутствие адвоката на производстве какого- либо процессуального действия лишает сторону защиты впоследствии ссылаться на « произвол следователя», если надлежащие ходатайства о восстановлении прав не были своевременно заявлены. Кроме того, не секрет, что многие следственные ( осмотр места происшествия ) проводятся поверхностно, при допросах используются так называемые « стандартные фразы» , не учитывается психологическое и физиологическое состояние допрашиваемого, уровень интеллектуального развития лиц . в практической деятельности защитники наиболее активно участвуют в допросах, очных ставках, предъявлении для опознания, следственном эксперименте. При этом они задают дополнительные вопросы, делают письменные замечания на протоколы по поводу правильности и полноты записей. Однако, участвуя в допросах или иных следственных действиях адвокат не может отвечать вместо своего подзащитного.

Участие защитника в деятельности, проводимой в процессе доказывания, имеет целью формирование такой защитительной информации, которая выгодна обвиняемому в совершении преступления. При производстве следственного действия защитнику следует выяснить, не препятствует ли его осуществлению состояние здоровья подзащитного. Защитник обязан анализировать показания обвиняемого с целью выявления оправдывающих или смягчающих обстоятельств, он должен понимать, что возможен самооговор, последующее изменение показаний Шимановский В.В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л., 1983. С.39..

Возможности адвоката-защитника по собиранию доказательств, как элементу осуществления доказывания, не ограничены положениями ч. 3 ст. 86 УПК РФ., существуют и иные способы их получения, например в результате его права на сотрудничество с частным детективом.

Так, согласно ст. 7 Закона РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11.03.1992 г., частным детективам предоставляется право на « сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками уголовного процесса». Защитник является участником уголовного процесса, соответственно частный детектив на договорной основе с защитником имеет право собирать доказательственную информацию. Однако на сегодняшний день нет надлежащего правового регулирования организации и формы взаимодействия защитника с частным детективом. Так, неясными остаются и такие вопросы, как: 1). Характер и объем действий, поручаемых защитником частному детективу; 2). Способы выполнения этого поручения; 3). Возможность использования защитником полученных от частного детектива сведений в качестве доказательств по уголовному делу и критерии их допустимости, а также иные вопросы.

Частный детектив вправе оказывать вышеназванные услуги на основании договора возмездного оказания услуг, так как Законом РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ» предусмотрено, что частным детективам предоставляется право на сбор сведений по уголовным делам на договорной основе. Перечень действий детектива в этом договоре представляется необходимым определять путем сопоставления прав защитника по УПК РФ и частного детектива по Закону РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ», в котором в ст. 5 говорится, что в ходе частной сыскной деятельности допускаются такие действия частных детективов, как устный опрос граждан и должностных лиц ( с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов ( с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений , помещений и других объектов, наблюдение для получения другой информации. Исходя из анализа действующего законодательства, частный детектив имеет право:

1).Получение сведений способами, предусмотренными положениями Законом РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ»;

2). Устный опрос лиц с их согласия;

3). Наведение справок.

Следовательно, в договоре защитник имеет право поручить частному детективу произведение вышеуказанных действий. Полагаем, что в ходе выполнения данного защитником поручения частный детектив вправе обнаруживать, сохранять, представлять защитнику обнаруженные им сведения теми способами, право на осуществление которых имеются у детектива. Полученные в результате выполнения данного поручения сведения частный детектив передает защитнику, который тот вправе ходатайствовать о приобщении их к материалам дела , после чего они становятся доказательствами.

Для реализации своих функций защитнику необходимо обнаружение различных сведений относительно образа жизни потерпевшего, поведения, свойств личности. Однако, согласно п.3 ст. 7 Закона РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ», частному детективу запрещено собирать сведения, связанные с личной жизнью гражданина, его политическими и религиозными убеждения. Одновременно статья 5 допускает проведение наблюдения для целей получения информации в ходе частной сыскной деятельности. Возникает противоречие, которое на мой взгляд можно исправить следующим способом: так как в ходе выполнения поручения защитника, проводя разрешенное ст. 5 Закона РФ « О частной детективной и охранной деятельности в РФ» наблюдение, частный детектив может непосредственно воспринимать факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе относительно образа жизни потерпевшего, поведения, свойств личности. Эти сведения могут быть обнаружены защитником путем опроса частного детектива с его согласия в порядке п.2 ч. 3 ст.86 УПК РФ. Затем защитник вправе заявить ходатайство о приобщении их к материалам дела, после чего они становятся доказательствами.

Обнаруженные защитником сведения могут стать доказательствами только после приобщения соответствующим участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения к материалам дела, о чем необходимо вынести постановление. Согласно ст. 474 УПК РФ, процессуальные действия и решения оформляются на бланках процессуальных документов.

Из этого следует, что все обнаруженные защитником сведения возможно приобщить к материалам дела только вещественных доказательств.

Итак, мы отметили, что уголовно- процессуальный закон предоставляет адвокату-защитнику право собирать доказательства ( осуществляя этим самым доказывание). В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник имеет право только собирать сведения, представлять документы и предметы и просить дознавателя, следователя, прокурора или суд приобщить их к материалам дела в качестве доказательств.

Но в уголовно- процессуальном кодексе не указывается, что должен делать защитник с собранными им сведениями - представить дознавателю, следователю, прокурору на предварительном расследовании или представить их непосредственно в ходе судебного разбирательства?

Проведенным изучением адвокатской практики было установлено, что они предпочитают заявлять подобные ходатайств на стадии судебного разбирательства, так как не уверены в их удовлетворении следователями и кроме того, в части случаев из тактических соображений не желают , чтобы сторона обвинения до судебного разбирательства была об этом осведомлена Кудрявцева А.В., Попов В.С. Участие адвоката- защитника на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: Монография. Челябинск, 2006. С. 38..

Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны два варианта решения, однако в любом из них защитник может представить собранные материалы дознавателю или следователю, на мой взгляд, только с согласия обвиняемого, интересы которого он представляет в производстве по уголовному делу.

Первый вариант- в уголовно- процессуальном законе следует указать, что все собранные сведения, документы, предметы во время предварительного следствия защитник должен представить дознавателю или следователю до окончания расследования по уголовному делу.

Второй вариант- он заключается в том, что уголовно- процессуальный закон предоставил защитнику право выбора - куда представить собранные им сведения, документы и предметы , сразу дознавателю и следователю или в суд?

Во втором варианте возникает определенная коллизия относительно соблюдения принципа равноправия сторон уголовного процесса : защитник собранные им материалы следователю и дознавателю не предоставляет, в то время как они должны после окончания знакомить защитника и обвиняемого со всеми материалами уголовного дела. Может быть в этих случаях, дознавателя и следователя освободить от обязанности знакомить защитника с материалами уголовного дела, предоставляя эту возможность только в суде?

Иначе будет серьезно нарушен принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве. Так как дознаватель и следователь будут знакомить обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела, а защитник имея в своем распоряжении новые сведения, документы и предметы, их дознавателю и следователю не передает, чем лишает их возможности своевременно еще до суда исследовать, проверить и оценить их доказательственную ценность.

Кроме того, если же защитник будет собранные им сведения представлять непосредственно в суд, как справедливо заметил В. Балакшин, « все то, что будет представлять сторона защиты, особенно в суде, где возможности проверить как, где, в каком порядке получены документы, предметы и так далее, ограничены, суд будет вынужден использовать их в качестве доказательства. Отсюда следует другой вывод: и здесь созданы правовые условия « ввода» в уголовный процесс доказательств, достоверность которых практически проверить невозможно» Балакшин В. « Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств// Законность.2007, №9..

Говоря о предоставлении УПК РФ права защитнику собирания сведений, документов и предметов по уголовному делу, следует также иметь ввиду, что недобросовестные адвокаты-защитники под видом собирания доказательств по уголовному делу, могут оказывать серьезное незаконное противодействие расследованию. Твердова Е.В. Незаконное противодействие расследованию со стороны отдельных адвокатов// Российский следователь. 2007, №9.

На мой взгляд, пока ни законодатель, ни руководители правоохранительных органов этой проблемой серьезно не обеспокоены, а это противодействие может значительно снизить эффективность расследования преступлений, в частности, и борьбы с преступностью вообще.

1.2 Собирание доказательств адвокатом- защитником. Исторический и сравнительно- правовой анализ

В уголовно- процессуальной науке вопрос о возможностях обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации всестороннему и тщательному исследованию на основе сравнительно- правового и исторического методов изучения не подвергался.

В диссертационных исследованиях В.А. Калюжного «Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях» и И.Е. Миловой «Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии» внимание уделяется лишь историческому изучению правовой регламентации участия защитника в досудебном производстве и его процессуального статуса. Однако необходимость в подобном исследовании является весьма настоятельной.

Отсутствуют также серьезные работы по сравнительному анализу положения стороны защиты в международном аспекте. Проработка же соответствующих статей в УПК различных государств и специальной юридической литературы позволяет сделать вывод о неравноценности возможностей стороны защиты по собиранию и представлению в орган расследования защитительной информации в тех или иных странах. Поэтому представляется весьма полезным обратить внимание на институт защиты в плане сравнительного правоведения.

В этой связи практический интерес вызывает исследование В.В. Яссельской «Деятельность адвоката- защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования», содержащая главу под названием «Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах». Однако, как нам представляется, важен анализ участия стороны защиты не только в собирании доказательственной информации, но и в ее проверке и оценке. Изучение данного вопроса целесообразно начать с немецкого уголовного процесса, по содержанию очень схожего с российским судопроизводством.

Анализируя возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации в немецком уголовном процессе, можно заметить, что работы тамошних процессуалистов в данной области, начатые еще в 19 веке, отличаются полнотой и обстоятельностью разрешения поставленных вопросов.

Правовое положение обвиняемого в совершении преступления и адвоката- защитника определяется особенностями конкретного типа уголовного процесса, в данном случае - германского процесса, так и от уголовного процесса так называемого смешанного типа. Филимонов Б.А. Защитник в уголовном процессе. М., 1997. С.37. С 13 века в Германии утвердился инквизиционный процесс, поэтому защита не обладала какими - либо значительными правами. На защиту прав обвиняемого вставал судья, который должен был заниматься собиранием всех оправдывающих обстоятельств. Выделялись материальная защита, осуществляемая судом, и формальная, реализуемая защитником, но оказывавшая слабое влияние на движение и разрешение дела. Немецкий процессуалист Г. Генкель отмечал, что защита в этот период характеризовалась бесправным положением обвиняемого.

Хотя Уголовное уложение Карла Пятого, принятое в 1552 году, претенциозная « Каролина» - в ст. 88 упоминает защитника- ходатая, защитника -заступника, реальных прав защитник не имел. В немецком обвинительном и инквизиционном процессе , независимо от форм, в которых выступали так называемые защитники (докладчики по Саксонскому и Швабскому зерцалу, ходатаи, ассистент- советники по Кабинетному ордену от 14 апреля 1780 года « Об улучшении дел в области юстиции», который , кстати, и ликвидировал адвокатуру),- в конечном счете все они «были уполномоченными судьи, отстаивали интересы полицейского государства».

Во время Вейрмарской республики защитник становится « органом уголовного судопроизводства». По данным Б.А. Филимонова, германский Верховный суд в своих решениях от 2 ноября 1926 года и 6 июля 18928 года прямо называл защитника « равноправным органом судопроизводства» ссылаясь на то, что такое название признается большинством правоведов. Разумеется. Что в собирании доказательственной информации в пользу обвиняемого не было речи.

В нацистской Германии защитник также не обладал широким полем деятельности, более того, он, как орган уголовного судопроизводства, должен был подводит виновного к справедливому наказанию. После Второй мировой войны на защитника вообще возложили обязанность отыскания истины по делу, что опять же причиняло вред правам подзащитного.

УПК Германии, вступивший в силу 1 февраля 1877 года, не содержал специальных указаний о наделении защитника и обвиняемого специальными правами по собиранию и представлению доказательственной информации. Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. Сторона защиты, согласно Уставу ( УПК) 1877 года, могла лишь присутствовать в роли наблюдателя при проведении отдельных следственных действий. Австрийский Устав уголовного судопроизводства 1873 года также отводил защитнику скромную роль наблюдателя при тех действиях следователя по установлению признаков преступления, которые не могут быть впоследствии возобновлены. Он мог лишь жаловаться на распоряжения следователя, ему запрещалось присутствовать даже при допросах обвиняемого.

Параграф 191 Устава уголовного судопроизводства Германии 1877 года при проведении осмотра допускал присутствие прокурора, обвиняемого, защитника. Им разрешалось присутствовать при допросе свидетеля или эксперта, которые не могли явиться в суд. При этом следователь заранее должен был уведомить защитника о намерении приступить к следственному действию. Заметим, что право защитника и обвиняемого присутствовать при допросе свидетелей было декларативным. Следователь мог отстранить их участия, если полагал, что при них свидетели не сообщат правдивой информации. Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. Сторона защиты, согласно Уставу ( УПК) 1877 года, могла лишь присутствовать в роли наблюдателя при проведении отдельных следственных действий. Австрийский Устав уголовного судопроизводства 1873 года также отводил защитнику скромную роль наблюдателя при тех действиях следователя по установлению признаков преступления, которые не могут быть впоследствии возобновлены. Он мог лишь жаловаться на распоряжения следователя, ему запрещалось присутствовать при допросах обвиняемого.

Параграф 191 Устава уголовного судопроизводства Германии 1877 года при проведении осмотра допускал присутствие прокурора, обвиняемого, защитника. Им разрешалось также присутствовать при допросе свидетеля или эксперта, которые не могли явиться в суд. Заметим, что право защитника и обвиняемого присутствовать при допросе свидетелей было декларативным. Следователь мог отстранить их от участия, если полагал, что свидетели не скажут правды.

Таким образом, участие защитника и обвиняемого в доказывании было ограниченным. Это обуславливалось тем, что «вмешательство защиты на предварительном следствии могло оказаться опасным для обвинения».

Подобием « Права на защиту» являлось правомочие защитника обратиться к свидетелю обвинения с просьбой об отказе последнего от дачи им показаний, негативных для обвинения. При этом просьба не должна была иметь форму обмана или угрозы.

Обращаясь к законодательному регулированию института защиты современного немецкого уголовно- процессуального права, отметим, что действующий процессуальный закон содержит главу « Защита», где, как ни странно , отсутствуют хоть какие- то конкретные нормы на счет правомочий защиты по поводу собирания доказательств. В этом смысле она регулирует лишь права защитника на ознакомление с материалами уголовного дела. К слову сказать, обвиняемый не может ознакомиться с материалами дела, и по всей видимости, без анализа собранных доказательств вряд ли может предъявить что-либо существенное, что может его оправдать. Защитник не может собирать какую- либо доказательственную информацию при реализации своего права на участие в производстве досмотра.

В настоящее время обе палаты высшего представительного законодательного органа Германии - Бундестаг и Бундесрат- рассматривают законопроект « О защите», расширяющий права стороны защиты по собиранию и представлению органу расследования информации, улучшающей положение обвиняемого.

Хочется отметить, что практика применения УПК ФРГ в настоящее время идет по пути сужения прав защиты. Так, в научной литературе отмечается, что деятельности германской прокуратуры (а именно она проводит прокурорское дознание, заменившее ликвидированное в целях ускорения уголовного судопроизводства предварительное расследование) присущ обвини тельный уклон.

Что касается французского предварительного следствия, то оно несет на себе печать розыскного процесса на протяжении последних двухсот лет начиная со знаменитого уголовно- процессуального кодекса 1808года - Кодекса Наполеона. «Французский Устав 1808 года смотрит на обвиняемого как на предмет исследования, а не как на сторону» Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства М.,1996. С. 32.. Обвиняемый в совершении преступления подлежал допросам, от него скрывалось все происходящее на предварительном следствии, так что никакой значимой деятельности в собирании доказательственной информации он не осуществлял. Он не имел права делать заявления по поводу полноты проводимого расследования. Лицо, дело которого подлежало рассмотрению, не могло присутствовать при всевозможных проверках. Материалы представлялись ему по окончании расследования, обвиняемого не могли уведомлять о направлении дела в суд.

Проект Комиссии Леруйе о реформе предварительно следствия, принятый французским Сенатом в 1882 году во втором чтении, остался нереализованным, хотя в нем несколько расширялись права обвиняемого т его защитника на участие в уголовно- процессуальном доказывании: присутствие адвоката- защитника на очных ставках , при предъявлении обвинения и т.п. только в 1897 году защитник был допущен на предварительное следствие. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах СПб.,1995. С.45. Это произошло под воздействием требований прогрессивных сил общества в связи с гремевшим в те времена делом капитана Дрейфуса Шанталь А.Л. Организация предварительного следствия Франции на современном этапе//Государство и право.1999, №1. . Уголовно-процессуальный кодекс Французской Республики , действующий в редакции от 15 июня 2000 года, продолжает характеризовать стадию предварительного следствия как этап уголовного процесса, где существенно сужены права защиты. Обвиняемый лишен права ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, о производстве следственных действий, не может участвовать в осмотре, обыске, не имеет права требовать своего повторного допроса, проведения очной ставки с его участием, вызова дополнительных свидетелей. По окончании следствия следственный судья не обязан отвечать на заявления и ходатайства стороны защиты. К тому же обвиняемый может ходатайствовать лишь о назначении и проведении экспертного исследования.